臺灣高等法院臺中分院民事判決113年度上更一字第25號上 訴 人 蘇俊憲
勝發通運有限公司上 一 人法定代理人 黃珺珛共 同訴訟代理人 林媗琪律師視同上訴人 張茗翔訴訟代理人 丁威中律師複 代理人 李宛芸律師視同上訴人 枋家佑被 上訴人 宏全國際股份有限公司法定代理人 鄭雅文訴訟代理人 周利皇律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國111年4月28日臺灣臺中地方法院111年度訴字第83號第一審判決提起上訴，由本院於中華民國112年7月31日以111年度上字第406號判決後，經最高法院於中華民國113年9月18日以112年度台上字第2602號判決第一次發回更審，本院於中華民國114年11月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決（除減縮、確定部分外）關於命上訴人及視同上訴人給付或連帶給付超逾如后所示本息暨該部分訴訟費用之裁判，均廢棄。
㈠視同上訴人枋家佑應給付被上訴人新臺幣貳佰陸拾伍萬貳
仟貳佰肆拾元，及自民國110年2月14日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
㈡視同上訴人張茗翔應就視同上訴人枋家佑應給付之新臺幣
柒拾貳萬壹仟肆佰陸拾元本息部分與視同上訴人枋家佑負連帶給付責任。
㈢上訴人蘇俊憲應就視同上訴人枋家佑應給付之新臺幣壹佰
捌拾伍萬陸仟伍佰陸拾捌元本息部分與視同上訴人枋家佑負連帶給付責任。
㈣上訴人勝發通運有限公司應就視同上訴人枋家佑應給付之
新臺幣壹佰捌拾伍萬陸仟伍佰陸拾捌元本息部分與視同上訴人枋家佑負連帶給付責任。
㈤前四項所命給付，如視同上訴人枋家佑、張茗翔、上訴人
蘇俊憲、勝發通運有限公司其中任一人為給付者，於其給付範圍內，他人同免給付責任。
二、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、上訴人及視同上訴人其餘上訴駁回。
四、第一、二審（除減縮、確定部分外）及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之四十三，視同上訴人枋家佑負擔百分之五十七。視同上訴人張茗翔就視同上訴人枋家佑應負
擔訴訟費用中之百分之二十七；上訴人蘇俊憲、勝發通運有限公司各就視同上訴人枋家佑應負擔訴訟費用中之百分之七十，應分別與視同上訴人枋家佑連帶負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。而性質上必須合一確定之共同訴訟，依法一人有上訴者，應視與全體所為之上訴同。被上訴人請求視同上訴人枋家佑(下稱枋家佑)分別與其他上訴人連帶賠償損害，上訴人蘇俊憲(下稱蘇俊憲)、勝發通運有限公司(下稱勝發公司，與蘇俊憲合稱蘇俊憲2人）以原審(111年度訴字第83號)誤認被上訴人損害金額等非基於個人關係抗辯事由，提起上訴，且為有理由（詳後述），依民事訴訟法第56條第1項規定，其等上訴效力及於同造共同訴訟人枋家佑、視同上訴人張茗翔(下稱張茗翔，與蘇俊憲2人及枋家佑合稱上訴人)，並應將其等同列為上訴人予以裁判。
貳、被上訴人於原審起訴審理時，本起訴請求：㈠枋家佑應給付被上訴人新臺幣（下同）466萬4,600元，及自民國110年2月14日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡張茗翔應就枋家佑應給付之129萬4,800元本息部分與枋家佑負連帶給付責任；㈢蘇俊憲應就枋家佑應給付之466萬4,600元本息部分與枋家佑負連帶給付責任；㈣勝發公司應就枋家佑應給付之466萬4,600元本息部分與枋家佑負連帶給付責任。經原審審理後，判准被上訴人之請求。蘇俊憲2人就其敗訴部分提起上訴(其上訴效力及於枋家佑、張茗翔)，於本院以更審前之111年度上字第406號事件（下稱本院前審）審理期間，就上開
㈠、㈢、㈣關於給付金額466萬4,600元減縮為463萬9,960元，及就上開㈠至㈣之請求減縮為不真正連帶之主張。本院前審審理後，認被上訴人除請求張茗翔超過127萬6,760元本息負連帶責任部分，為無理由，乃廢棄原審判決，改判決駁回該部分之訴外；就被上訴人之其餘請求，則為有理由，而維持該部分之原審判決，並判決駁回上訴人該部分之上訴暨減縮、更正原審判決主文。而本院前審判決被上訴人敗訴部分，因上訴利益未逾150萬元，該部分業已確定；蘇俊憲2人則就其敗訴部分上訴最高法院(其上訴效力及於枋家佑、張茗翔)，最高法院(112年度台上字第2602號)則認上訴人之上訴為有理由，乃廢棄本院前審判決駁回上訴人之上訴部分發回本院。是本院僅應就後述被上訴人聲明請求部分，有無理由，予以論究，就業已減縮、確定部分，則無庸贅敘。
參、言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，除不到場之當事人未於相當時期受合法之通知；當事人之不到場，可認為係因天災或其他正當理由；到場之當事人於法院應依職權調查之事項，不能為必要之證明；到場之當事人所提出之聲明、事實或證據，未於相當時期通知他造等情形外，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，民事訴訟法第385條第1項前段、第386條分別定有明文；上開規定並為第二審程序所準用，亦為同法第463條所明定。枋家佑經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
壹、兩造爭執要旨：
一、被上訴人主張：枋家佑受僱於蘇俊憲，負責駕駛蘇俊憲所有而靠行於勝發公司之車牌號碼000-000號聯結車（下稱系爭聯結車），載運伊委由訴外人宗運交通有限公司（下稱宗運公司）再發包予勝發公司運至客戶等處之貨物，並自各該處所載回伊所有之蝴蝶籠、棧板、紙箱等運輸輔助物品（下合稱運輔品）。詎枋家佑未經派遣，竟利用職務上機會，於附表所示時地，佯稱收回運輔品，使各該處所人員陷於錯誤，將伊所有之運輔品交其載運，惟實際並未運回，而以該方式詐得附表物品欄所示價值共463萬9,960元之運輔品（下合稱系爭運輔品），應分別與其僱用人蘇俊憲2人負連帶賠償責任。嗣枋家佑為圖掩飾，持附表編號1、3、5、7所示出貨單或出廠單，央請伊之倉管人員張茗翔簽認，以示各該運輔品(下稱系爭編號運輔品)已載回。張茗翔並未點貨，逕予簽名，就系爭編號運輔品之損失共計127萬6,760元，應與枋家佑負共同侵權行為連帶賠償責任。爰依民法第184條、第185條、第188條規定，擇一求為命枋家佑給付463萬9,960元及自110年2月14日起算法定遲延利息，蘇俊憲2人分別就上開給付、張茗翔就上開給付其中127萬6,760元本息部分，各負連帶給付責任，如任一上訴人為清償，其他上訴人於該範圍內免為給付之判決等語。並上訴答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人抗辯要旨：
(一)蘇俊憲2人以：枋家佑非勝發公司員工，勝發公司對枋家佑亦無任何指揮調度之權利，非其僱用人；枋家佑詐取系爭運輔品乃其個人犯罪行為，非執行伊之職務，亦非伊給予枋家佑之職務上便利或機會造成；伊於108年11月28日已終止與宗運公司之運送契約，附表編號2、5-12不屬執行職務範圍；伊要求枋家佑執行職務須提出經被上訴人簽收之回收退料出貨單，並回傳確認，已盡雇主之監督義務，被上訴人受有損害，乃其倉管未確實點收物品，非因伊之監督不周所致。伊對被上訴人主張之損害數量及金額均有爭執，並未自認；縱曾表示無意見，仍得隨時追復爭執；且即使有自認，亦因系爭運輔品均屬使用過回收再利用之物品，並非新品，該自認應與事實不符，伊得撤銷自認；枋家佑、張茗翔於民刑事案件中之自認或不爭執，基於連帶責任之法理，其効力不應及於伊。而系爭運輔品係舊品，折舊後殘值僅46萬6,460元，或應以二手貨計價。張茗翔係被上訴人之使用人，枋家佑係知悉並利用張茗翔有習慣未確認點收物品即簽名之漏洞行詐；另枋家佑於未受指派之非執行職務時間，竟能輕易載走運輔品，被上訴人就系爭運輔品損害之發生或擴大，亦難謂無過失等語資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不利於蘇俊憲2人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
(二)張茗翔以：伊於原審對被上訴人主張損害數量及金額之不爭執，僅屬擬制自認而仍得追復爭執，縱有自認亦不利於蘇俊憲2人而不生效力，況系爭編號運輔品均非新品，伊亦得撤銷與事實不符之自認。又系爭編號運輔品之數量為何不得而知，復非新品，經折舊後殘值僅12萬9,480元，或應以網路搜尋之二手貨價格計算等語資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不利於張茗翔部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
(三)枋家佑未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
參、到場兩造審理中不爭執及爭執事項（見本院卷○000-000頁、421頁；本院依判決格式修正或增刪文句，或依爭點論述順序整理內容）：
一、不爭執之事實：
(一)被上訴人將貨物運送業務外包予宗運公司，宗運公司再發包予品益交通有限公司(下稱品益公司)、勝發公司及元呈交通有限公司（下稱元呈公司），由被上訴人每日傳送送貨單至上開公司所組成之通訊軟體LINE群組，再由品益公司負責人黃緯綸安排調度載貨之公司、車次及送貨地點。
(二)枋家佑受僱於蘇俊憲，負責駕駛蘇俊憲所有而靠行於勝發公司之系爭聯結車，載運被上訴人委由宗運公司再發包予勝發公司運至客戶等處之貨物，並自各該處所載回被上訴人所有之運輔品。
(三)枋家佑分別基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，明知其並未收到派遣任務，卻利用熟悉相關流程之機會，於附表所示時地，佯稱收回運輔品，使各該處所人員陷於錯誤，將被上訴人所有之運輔品（蘇俊憲2人、張茗翔對附表物品欄所載數量及金額有爭執）交其載運，惟實際並未運回。嗣枋家佑擔心事跡敗露，另持附表編號1、3、5、7所示廠商給予之出貨單或出廠單予被上訴人倉管人員張茗翔簽名，張茗翔在未經確認點收貨物之下，仍於上開出貨單或出廠單上簽名，表示枋家佑有將單據上之物品載運回被上訴人公司(張茗翔涉嫌業務登載不實罪部分，另由原審法院刑事庭以109年度中簡字第3509號偽造文書案件判處罪刑確定)；俟至被上訴人進行年度盤點後，發現運輔品明顯短缺，經核對後始查悉上情(枋家佑因上開詐欺等犯行，經原審法院刑事庭109年度易字第2537號詐欺案件判處有期徒刑2年6月，並經本院刑事庭111年度上易字第27號詐欺案件判決駁回上訴確定)。
(四)如附表所示蝴蝶籠、黑色塑膠棧板、單層棧板、紙箱之新品價格，每個各爲3,200元、480 元、890 元、34.2元。
(五)如附表所示蝴蝶籠規格為：型號為Ａ8（線徑6），長寬高各為120×100×90公分；黑色塑膠棧板規格爲：型號為D4-1111-
CE、一體成型輕量款、長寬高各為110×110×12公分；單層棧板規格爲：型號為S4-1210-FG、單面型、長寬高各為120×100×13公分；紙箱規格為：5層防潑水紙箱，長寬高各爲52.7×
38.8×34.8公分。
(六)上訴人如應負損害賠償責任，遲延利息應自110年2月14日(即刑事附帶民事追加聲明㈡狀繕本送達最後翌日)起算。
以上雙方所不爭執之事實，並有上開偽造文書案件聲請簡易判決處刑書(原審附民卷29-31頁)、送達證書(同上卷33-40頁)、出缺席紀錄(同上卷43-47頁)、上開詐欺案件刑事一審判決(原審卷13-30頁)、起訴書(同上卷31-39頁)、上開偽造文書案件刑事一審判決(同上卷43-47頁)、上開詐欺案件刑事二審判決(本院前審卷一23-49頁)、回收退出貨單(同上卷一51頁)、銷貨單(同上卷○000-000頁、331-342頁)、統一發票(同上卷○000-000頁)可查，且有本院調取之上開詐欺案件偵審卷宗內附之證據資料可證，應堪信為真正，上開事實，本院均採為判決之基礎。
二、爭點之所在：
(一)本院是否僅能就最高法院發回意旨指摘之部分認定，當事人及法院不得再就未指摘之部分為爭執？
(二)蘇俊憲2人、張茗翔是否已對損害數量、金額自認，張茗翔並為認諾，不得再加以爭執？
(三)蘇俊憲2人應否依民法第188 條規定，負僱用人之連帶責任？⒈勝發公司是否為枋家佑之僱用人？⒉枋家佑之犯行，是否係執行職務行為？⒊枋家佑108年11月28日後之行為，是否因宗運公司終止與勝發
公司之運送契約，而不能認係執行職務？⒋蘇俊憲2人是否未盡雇主監督之責？
(四)蘇俊憲2人、張茗翔爭執系爭運輔品之損害數量並應計算折舊，是否可採？
(五)被上訴人就本件損害之發生或擴大，是否與有過失，而應減輕上訴人之賠償責任？
(六)被上訴人依民法第184 條、第185 條、第188 條，擇一請求上訴人給付或連帶給付，有無理由？
肆、得心證之理由：
一、本院應依兩造攻防，斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，為事實之認定，非僅得就最高法院發回意旨再為審酌。
(一)受發回之法院，應以第三審法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎，此觀民事訴訟法第478條第4項規定固明。惟第三審法院原則應以原判決所確定之事實為基礎，就該判決之法律適用為審查，倘認其法律適用有所違誤而予廢棄發回，更為審理之原審法院只受第三審法院所為廢棄理由之法律上判斷拘束，非不得另斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，為事實之認定(最高法院108年度台上字第1275號、110年度台上字第154號判決意旨參照)。
(二)本件最高法院發回意旨，固僅針對：蘇俊憲2人於原審言詞辯論期日曾否就損害金額為自認一節，本院前審判決未詳為推求探究原審法院詢問內容，及蘇俊憲2人理解、回應真意等相關事項，而為適當之評價，即逕為判斷蘇俊憲2人已自認被上訴人受有463萬9,960元損害，指摘有違背法令之處(見本院卷一10頁)，惟依照前揭說明，本院仍應依兩造之其他攻防，斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，為事實之認定，被上訴人主張：本事件僅應就最高法院發回意旨再為審酌云云(見本院卷一77-78頁)，尚有誤會。
二、蘇俊憲2人、張茗翔對損害數量業已自認，且未證明該自認與事實不符，不得撤銷自認；蘇俊憲2人對損害金額則未自認，縱有自認，亦有證據證明與事實不符，而得撤銷自認。
(一)民事訴訟法第384條所謂認諾，係指對於訴訟標的之承認者而言，若僅對於他造主張之事實而為承認，則屬自認，不得謂之認諾(最高法院113年度台再字第21號判決意旨參照)。
又當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，依民事訴訟法第280條第1項之規定，視同自認。此之所謂「不爭執」，係指不陳述爭執與否之意見而言，若已明白表示「對於他造主張之事實不爭執」，則為自認而非不爭執，在未經自認人合法撤銷其自認前，法院不得為與自認之事實相反之認定(最高法院106年度台上字第258號判決意旨參照)。再當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證，民事訴訟法第279條第1項固有明文。惟該他造有無自認，應審酌其是否就對造當事人主張之特定事實，為具體、明確之承認行為。又訴訟行為，係法院或當事人、訴訟關係人本於其意思，所為足以發生訴訟法上效力之行為。關於當事人之訴訟行為效力，除依法律規定外，法院應斟酌該訴訟行為之性質、內容、機能、得辨識之外觀及相關訴訟行為，並依誠信原則，按各個不同情狀為適當評價，本次最高法院判決發回意旨，巳闡述甚明。
(二)蘇俊憲2人於原審111年2月21日言詞辯論期日，先係陳稱「對於刑事判決所認定之事實不爭執」（見原審卷67頁），繼則對法官詢問「對於109年度中簡字第3509號卷宗、109年度易字第2537號刑事全案卷宗及判決所認定之事實，有何意見？」時，表示「沒有意見」（見原審卷68頁）；於上開期日所提答辯狀則載明：就上開刑事判決認定之事實部分不爭執等語（見原審卷72頁）；於本院前審審理期間之111年5月23日提出民事上訴理由狀，係載稱：本案蝴蝶籠均非新品，應考慮折舊或以二手商品市價計算，伊於網路上查詢二手蝴蝶籠之市價僅約1,200元至2,000元之間，原審判決以新品計價本，顯然違背法院實務見解(見本院前審卷一19頁)；於本院前審111年12月1日準備程序期日對法官詢問「上訴人蘇俊憲、勝發公司訴代於該次庭期表示『對於刑事判決所認定之事實不爭執』，是何意思？」時，表示「對於刑事一審判決犯罪事實欄所載之客觀事實不爭執」；對法官詢問「對本院11
1 年度上易字第27號刑事判決犯罪事實欄所載之事實，是否均不爭執？」時，表示「除了附表編號1 、3 、5 、7 之數量及價值有爭執外，對於二審刑事判決犯罪事實欄所載不爭執」；繼則對法官詢問「上訴人爭執被上訴人受損金額，關於折舊或以二手商品計算之具體內容？只針對蝴蝶籠爭執應折舊嗎？」時，表示「附表之物品均主張要折舊」(見本院前審卷一181頁)等語。而上開詐欺案件、偽造文書案件之刑事一審判決犯罪事實欄，均僅列損害數量，且其數量與被上訴人主張之如附表所示數量相符，但各該刑事一審判決則均未有損害金額之記載；另上開詐欺案件之刑事二審判決犯罪事實欄，除列載與被上訴人主張相符之損害數量外，並記載與被上訴人主張相同之損害金額，有各該判決書可憑(見原審卷29-30頁、46-47頁、本院前審卷一47-49頁）。是綜參上開刑事案件判決書事實欄之記載，並對照蘇俊憲2人所提書狀及言詞陳述，蘇俊憲2人於原審應業已對被上訴人主張之損害數量積極表示不爭執；但上開刑事一審判決既無損害金額之記載，蘇俊憲2人於原審所提書狀及陳述，亦僅就刑事判決認定之事實不爭執，自不能逕認其就損害金額亦不爭執；至於上開詐欺案件之刑事二審判決犯罪事實欄，固有損害金額之記載，其於本院前審法官上開準備程序期日詢問時，雖亦一度表示除系爭編號運輔品之數量及價值有爭執外，對該刑事二審判決之犯罪事實欄所載不爭執，然觀諸其上訴理由狀非但主張蝴蝶籠應折舊，更於上開同一準備程序期日進一步表示，如附表所示物品均主張要折舊，細繹其主張陳述之前後脈絡，蘇俊憲2人於本院前審，當亦未就損害金額表示不爭執，始符合其陳述之真意。
(三)張茗翔於原審111年2月21日言詞辯論期日先係陳稱「對於原告之請求不爭執」(見原審卷65頁)，繼則陳稱「於原告所主張之事實及請求均不爭執」（見原審卷67頁）。足見張茗翔於原審業已對被上訴人主張系爭編號運輔品之損害數量及金額等事實，均積極表示不爭執，惟其僅口頭向法官表示不爭執，客觀上尚難認其已就被上訴人主張之訴訟標的為承認，亦即不能認其有對訴訟標的為認諾，應亦可認定。
(四)蘇俊憲2人、張茗翔於原審審理時，既均已對被上訴人主張之損害數量，積極的表示不爭執，應該當於民事訴訟法第279條第1項規定之自認，而非僅係同法第280條第1項前段規定，得隨時追復爭執之擬制自認，則在未經其等依同法第279條第3項規定，證明與事實不符而合法撤銷自認前，本院應不得為與該自認事實相反之認定。惟蘇俊憲2人、張茗翔非但未能舉證證明上開自認與事實不符；另枋家佑於附表所示時地詐得系爭運輔品之數量，應如附表所示之事實，迭據枋家佑於上開詐欺案件偵審中自白不諱(見偵卷一25頁、一審卷一67頁、二審卷9頁)，並有經被上訴人清查確認與如附表所示系爭運輔品數量相符之被上訴人客戶黑松股份有限公司(下稱黑松公司)中壢廠出廠單、被上訴人無菌飲料一廠、二廠回收退貨出貨單(見偵卷一49-125頁)可證，益足證被上訴人主張遭詐騙之系爭運輔品數量，應與實情相符，蘇俊憲2人、張茗翔空言主張撤銷該部分自認，自難採憑。
(五)張茗翔於原審就被上訴人主張系爭編號運輔品之損害金額，雖亦積極表示不爭執，但因蘇俊憲2人對該事實，已表示有爭執，依民事訴訟法第56條第1項第1款後段規定，對於全體上訴人應不生效力。況枋家佑先後詐騙之系爭運輔品，既係自被上訴人客戶黑松公司中壢廠、被上訴人無菌飲料一廠、二廠回收之運輔品，衡情不可能係全未曾使用過之新品。又參之被上訴人於上開詐欺案件，所提出之被上訴人出貨單為「回收退貨出貨單」，黑松公司出廠單之「出廠原因」亦載明「宏全回收」(見偵卷一49-125頁)，更足資證明系爭運輔品均係使用過之回收舊品，而非全未曾使用之新品。再元呈公司負責人徐聰文於本院前審擔任證人時，亦明確證稱：從客戶端載回的運輔品都是使用過的東西，沒有新品等語(見本院前審卷○000-000頁)，亦可資佐憑系爭運輔品並非全未曾使用過之新品。至於徐聰文固另證稱：如果從被上訴人公司載到其無菌飲料一廠、二廠，蝴蝶籠會有比較多的新品，蝴蝶籠如果是新品，可以很明顯看得出來，從無菌飲料一廠、二廠載回被上訴人公司，蝴蝶籠有新品情形，伊剛才講蝴蝶籠是新品，係自己看到的主觀意見等語(見本院前審卷266-267頁)，然枋家佑所詐騙取得之蝴蝶籠，均自係黑松公司中壢廠或被上訴人無菌飲料一廠、二廠回收，非自被上訴人公司載出；且徐聰文已表明蝴蝶籠係新品乃其主觀意見，自不得據爲枋家佑所詐得之蝴蝶籠中有新品之證明。執此，縱認蘇俊憲2人、張茗翔就系爭運輔品之損害金額曾有自認，但在已有充分證據證明系爭運輔品並非新品之情況下，其等亦得撤銷該與事實不符之自認。
三、蘇俊憲2人均係枋家佑之僱用人，且枋家佑詐得系爭運輔品，在客觀上與執行職務相關，蘇俊憲2人復未舉證證明已盡雇主之監督義務，應分別與枋家佑負連帶賠償責任。
(一)故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者，負損害賠償責任；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任；受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，除選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者外，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第184條第1項後段、第185條第1項前段、第188條第1項分別定有明文。而民法第188條第1項僱用人責任之規定，係為保護被害人而設，觀乎其設有舉證責任轉換及衡平責任之規定自明，故所稱之受僱人，應從寬解釋，不以事實上有僱傭契約者為限，凡客觀上被他人使用，為之服勞務而受其監督者，均係受僱人（最高法院111年度台上字第869號判決意旨參照）。又目前在臺灣經營交通事業之人，接受他人靠行(出資人以該經營人之名義購買車輛，並以該經營人名義參加營運)，而向該靠行人(出資人)收取費用，以資營運者，比比皆是，此為週知之事實，該靠行之車輛，在外觀上既屬經營人所有，乘客又無從分辨該車輛是否他人靠行營運，乘客於搭乘時，只能從外觀上判斷該車輛係某經營人所有，該車輛之司機係為該經營人服勞務，自應認該司機係為該經營人服勞務，而使該經營人負僱用人之責任，以保護交易之安全（最高法院87年度台上字第86號判決意旨參照）；同理，運送貨物之聯結車如屬靠行之車輛，該車輛在外觀上既屬經營人所有，發包運送貨物之業者無從分辨該車輛是否他人靠行營運，該業者於發包運送業務時，只能從外觀上判斷該車輛係某經營人所有，該車輛之司機係為該經營人服勞務，自應認該司機係為該經營人服勞務，而使該經營人負僱用人之責任。再僱用人藉使用受僱人擴大其活動範圍，並享受其利益，且受僱人執行職務之範圍或適法與否，常非與其交易之第三人所能分辨，為保護交易安全，民法第188條第1項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，除受僱人因執行所受命令或受委託之職務本身，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利者外，受僱人如濫用職務或利用職務上之機會，及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，在客觀上足認與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利，就令其為自己利益所為，亦應包括在內(最高法院113年度台上字第1873號判決意旨參照)。復僱用人選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害，依民法第188條第1項但書規定，固無需與受僱人連帶負損害賠償責任。惟所謂已盡相當之注意，係指僱用人於選任受僱人時，應衡量其將從事之職務，擇能力、品德及性格適合者任用之，並於其任期期間，隨時予以監督，俾預防受僱人執行職務發生不法侵害他人權利之情事(最高法院106年度台上字第123號判決意旨參照)；且此種情形係僱用人之免責要件，僱用人茍欲免其責任，即應就此負舉證之責。
(二)枋家佑利用其職務上負責載運被上訴人貨物、回收被上訴人運輔品之機會，於如附表所示時地詐得系爭運輔品；張茗翔為被上訴人倉管人員，雖未參與枋家佑詐財行為，但於枋家佑持附表編號1、3、5、7所示廠商給予之出貨單或出廠單交其簽名時，張茗翔未經確認點收，卻於各該出貨單或出廠單上簽名，表示枋家佑有將系爭編號運輔品載運回被上訴人公司。其等所為，顯均係故意以背於善良風俗之方法，加損害於被上訴人，依民法第184條第1項後段規定，枋家佑就被上訴人所受系爭運輔品之損害，應負損害賠償責任；張茗翔就系爭編號運輔品之損害，依民法第185條規定，亦應負連帶賠償之責。
(三)枋家佑係受僱於蘇俊憲，並駕駛蘇俊憲所有之系爭聯結車，因該車靠行在勝發公司，枋家佑乃負責載運被上訴人委由宗運公司發包予勝發公司之貨物，且負責將被上訴人其他廠區或放置在客戶處而屬其所有之運輔品載回被上訴人公司，蘇俊憲自係屬民法第188條所稱之僱用人。又就勝發公司部分，枋家佑雖未直接受僱於勝發公司，但枋家佑所駕駛之系爭聯結車既靠行於勝發公司，且載運被上訴人外包予宗運公司再轉包予勝發公司之貨品，就外觀上而言，枋家佑自係為勝發公司服勞務，此並有勝發公司、宗運公司先後於108年12月31日、109年1月14日委託律師事務所發函予被上訴人，分別載稱：「查枋家佑雖為本公司之受僱人，任職期間為108年10月12日至同年12月24日」(見上開詐欺案件偵卷二9-13頁)，「勝發公司為本公司運送工作之承攬人，而枋家佑受僱於勝發公司，擔任司機乙職」(見同上卷二15-17頁)可佐，足見勝發公司亦屬民法第188條之僱用人。
(四)枋家佑於如附表所示時地，駕駛系爭聯結車，回收被上訴人公司之運輔品，既均係利用其職務上之機會，在受僱於蘇俊憲及系爭聯結車靠行於勝發公司期間，為向來載運回收運輔品之行為，因而詐得系爭運輔品，並致被上訴人受有損害，枋家佑所為與執行職務之時間或處所有密切關係，其在外形之客觀上仍足認為與執行職務有關，自該當於民法第188條第1項所稱受僱人執行職務而不法侵害他人權利，應不因係枋家佑之個人犯罪行為，或勝發公司與宗運公司有無於108年11月28日終止運送契約而有不同。
(五)蘇俊憲2人就選任枋家佑及監督其職務之執行，是否已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害，既係蘇俊憲2人之免責要件，蘇俊憲2人茍欲免其責任，除應就其僱用枋家佑時，係依何方法衡量判斷枋家佑之能力、品德及性格適合前開工作，提出證據證明外；並應就枋家佑於任期期間，係如何隨時予以監督，俾預防枋家佑執行職務發生不法侵害他人權利之情事負舉證之責。惟蘇俊憲2人就選任枋家佑，究係如何盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害，全然未提出相關證據舉證以實其說；另蘇俊憲於上開詐欺案件偵審中擔任證人時，證稱：伊自108年10月8日起將系爭聯結車交給枋家佑載運被上訴人貨物，枋家佑受僱期間有2、3次沒有依照伊安排的行程走，枋家佑找些理由說他不想等，他要將車開回，伊才想說枋家佑是否是將車開到別的地方，108年12月24日當天晚上12點，因伊覺得枋家佑怪怪的，安排的車程都未照做，就將車開回去，當天晚上伊安排他要從北部載貨到南部，但是他不要，反將空車開回台中，因伊與宗運公司已結束合作關係，就終止與枋家佑的僱傭關係，並將車牽回來，枋家佑有在LINE同一群組，看到後會自己去跑工作，不需要伊告訴他(見偵卷一149頁、一審卷○000-000頁)等語，足見蘇俊憲早知枋家佑有不尋常之行爲舉止，且曾將系爭聯結車開往他處，但蘇俊憲卻未即時積極處理，蘇俊憲2人徒以：伊要求枋家佑執行職務須提出經被上訴人簽收之回收退料出貨單，並回傳確認，已盡雇主之監督義務之辯詞，自無可採，蘇俊憲2人併均應依民法第188條第1項規定，分別與枋家佑負連帶賠償責任。
四、系爭運輔品之折舊數額，舉證上顯有重大困難，綜合考量各客觀情事後，應以網路搜尋之二手物件價格，依自由心證透過裁量予以認定價值。
(一)當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，為民事訴訟法第222條第2項所明定。依該規定酌定損害數額時，應就當事人有無不能證明其損害數額，或證明顯有重大困難之情形，及足以證明損害數額之各種具體客觀情事，詳予調查審酌，並說明其心證之理由(最高法院109年度台上字第1521號判決意旨參照)。
(二)被上訴人所有之系爭運輔品，遭枋家佑詐騙後已不知去向，被上訴人主張依系爭運輔品之價值計算其損害，應無不可。而系爭運輔品均係回收之舊品，已如前述，雖各該運輔品遭詐騙前尚非不可使用，亦非全無價值，然因其既經使用，故價值究不能媲美新品，為期公平自應予折舊。惟因系爭運輔品之數量眾多，且在不知去向下，實無法確認各運輔品之出廠時間、使用期間、使用次數及折損狀況，是就系爭運輔品之折舊數額，舉證上顯有重大之困難，依民事訴訟法第222條第2項規定，應由本院審酌一切情況，依所得心證定其數額。爰斟酌數量眾多之系爭運輔品，衡情不可能出廠時間、使用期間、使用次數及折損狀況均相同，自不能全數認均已逾耐用(使用)年限，而僅以殘值計算；然如系爭運輔品認全係被上訴人在遭騙前新購入，應不予折舊或僅少數折舊，亦非合理。兼衡及網路市場銷售之中古物件(二手貨)，在自由競爭下仍有一定合理之行情，以之作爲系爭運輔品的折舊數額，應具有相當之參考價值；另如可自眾多的網路中古物件銷售資料，從相同或近似規格之物件中，比較各網站之出售價格，再衡平取其中間值，當更能趨近於系爭運輔品遭詐騙時之價值；然因被上訴人對於蘇俊憲2人、張茗翔所提出之網站資料，均一概否認其形式上之真正(見本院卷一106頁、178頁、283頁、424頁、卷二101頁)，復網路或其他市場如有更高價格的二手物件，被上訴人搜尋後提出並無困難，但被上訴人卻一再以舉證責任在上訴人方面爲由，拒絕提供更多之中古物件市場行情資料供本院審酌(見本院卷一176頁、178-179頁、303-304頁、424-425頁)。本院審酌上開情事綜合考量，僅得在確定系爭運輔品如不爭執之事欄㈤所示規格後(見本院卷○000-000頁)，按蘇俊憲2人、張茗翔所提出之網站資料，依職權從網路搜尋得之相同或近似規格物件，如有不同價格，則衡平取其中間值，依自由心證透過裁量予以認定系爭運輔品之價值。
(三)依本院搜尋得之網站資料，相同或近似規格之蝴蝶籠、黑色塑膠棧板、單層棧板、紙箱二手物件，每個價格分別介於1,200～2,480元(見本院卷一353頁、407頁、408頁)、200～250元(見本院卷○000-000頁)、500元(見本院卷一437頁)、5～12元(見本院卷一416頁、433頁)之間，取其中間值後，應各為1,840元(計算式：1,200＋【〈2,480－1,200〉÷2】＝1,840)、225元(計算式：200＋【〈250－200〉÷2】＝225)、500元、9元(計算式：5＋【〈12－5〉÷2】＝8.5，元以下四捨五入)。而系爭運輔品之數量按附表各編號計算，蝴蝶籠、黑色塑膠棧板、單層棧板、紙箱合計各為1,411、224、4、400個，依上開標準計算折舊後，合計價額應分別為259萬6,240元(計算式：1,411×1,840＝259,6240)、5萬0400元(計算式：224×225＝50,400)、2,000元(計算式：4×500＝2,000)、3,600元(計算式：400×9＝3,600)，總計被上訴人所受系爭運輔品之損失應為265萬2,240元(計算式：2,596,240＋50,400＋2,000＋3,600＝2,652,240)；另系爭編號運輔品之數量按附表編號1、3、5、7計算，蝴蝶籠、黑色塑膠棧板、單層棧板、紙箱合計各為369、1
64、4、400個，依上開標準計算折舊後，合計價額應分別為67萬8,960元(計算式：369×1,840＝678,960)、3萬6,900元(計算式：164×225＝36,900)、2,000元(計算式：4×500＝2,000)、3,600元(計算式：400×9＝3,600)，總計被上訴人所受系爭編號運輔品之損失應為72萬1,460元(計算式：678,960＋36,900＋2,000＋3,600＝721,460)。
五、枋家佑、張茗翔就其等共同故意侵權行爲之賠償責任，應不得依與有過失之法則，享有減輕賠償責任之利益，但代負賠償責任之蘇俊憲2人，對被上訴人員工之疏失行為，應有過失相抵原則之適用，始符合衡平原則及誠信原則。
(一)損害之發生或擴大，被害人或其代理人或使用人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，為民法第217條第1項及第3項所明定，其立法目的在於平衡被害人與加害人之賠償責任，即於被害人本身，或其代理人或使用人對於損害之發生或擴大與有過失時，由法院斟酌情形，減輕或免除加害人之賠償金額，以免失諸過苛。因之不論加害人之行為係故意或過失，僅須被害人或其代理人或使用人就損害之發生或擴大，有應負責之事由，不問其係出於故意或過失，基於衡平原則及誠實信用原則，即有該法條所定過失相抵原則之適用(最高法院112年度台上字第265號判決意旨參照)。惟被害人應與其代理人或使用人之共同原因行為負同一責任，並不包括其代理人或使用人對被害人所為之故意侵權行為，蓋被害人之代理人或使用人對被害人為故意侵權行為，屬其個人行為，被害人並未藉其行為，擴張自己活動範圍，對該為故意侵權行為之代理人或使用人，不得認為被害人「與有過失」，自無過失相抵原則之適用。否則被害人依共同侵權行為之法律關係對共同加害人請求時，其他加害人得主張被害人之代理人或使用人之故意侵權行為，對被害人主張過失相抵，減輕或免除自己責任，實與誠信原則有違(最高法院106年度台上字第2629號判決意旨參照)。
(二)張茗翔於上開詐欺案件偵審中擔任證人時，證稱：伊雖有於附表編號1、3、5、7所示出貨單或出廠單上簽名，但未點收，單子回來的日期已經是事後的，枋家佑都是隔好幾天單子才會回來，伊問有沒有確定下貨，枋家佑說確定幾天前有下貨沒有人幫他點貨，伊就補簽名然後繳回公司，實際上不清楚到底有無下貨，枋家佑對伊很好，會給伊吃紅，伊還簽過很多單子，108年前後枋家佑會不定時給伊錢，所以沒確認枋家佑實際上有沒有下貨就簽名，伊幾乎沒有檢查點貨，有非常多事後補簽的情況等語（見偵卷○000-000頁、261-262頁、一審卷○000-000頁）。顯見枋家佑係利用張茗翔有未確認點收回收物品即簽名之習慣，進而詐取系爭運輔品。又被上訴人負責調派車輛員工陳炳均於同案件偵審中擔任證人時，證稱：伊派工作給宗運公司後，由他們自己安排哪輛車載去哪裡，宗運公司必須要給隔天要派車輛、車牌的資料，伊才知道是哪台車要進來載，經調取當天(即如附表所示時間)及後三天，都沒枋家佑車輛的進場紀錄，自客戶端回收運輔品時，不會當下確認，需至年度二次盤點時始確認等語（見偵卷一147頁、一審卷○000-000頁）；另宗運公司助理蕭采綺於同案件偵查中擔任證人時，證稱：伊接收被上訴人告知趟次之資訊後，即委託品益公司負責人黃緯綸進行車輛安排調度，安排好後會作出類似派車表發在LINE群組，除了車次安排外，也會告知載運及送貨地點（見偵卷一147頁）；黃緯綸於同案件偵查中擔任證人時，則證稱：被上訴人員工每天會派發工作給宗運公司，再由宗運公司在群組内派發工作，如附表所示時間並未指派枋家佑到黑松公司或無菌1、2廠載貨等語（見偵卷○000-000頁)；再參該案件內附之紙本手寫派車表所載，如附表所示之日期，確未派遣枋家佑前往如附表所示地點載運（見偵卷○000-000頁）。是依上開事證，宗運公司安排好派遣的車輛後，需向被上訴人員工告知翌日要派車輛、車牌等資料，如附表所示時間枋家佑則均未受派遣，亦可認定。
(三)枋家佑詐騙取得系爭運輔品，既係利用張茗翔有未確認點收回收物品即簽名之習慣；另被上訴人公司員工在已獲知翌日要派車輛、車牌等資料後，枋家佑卻能在未受派遣之情況下，多次輕易詐得系爭運輔品，並直至年度盤點時，始發現運輔品明顯短缺，被上訴人關於運輔品載運回收之控管，自亦有缺失，故被上訴人之員工張茗翔等人，就系爭運輔品遭詐騙之發生或擴大，自不能認無過失之處。而依前揭說明，張茗翔乃系爭編號運輔品之共同故意侵權行爲人，張茗翔就系爭編號運輔品72萬1,460元之賠償責任，應無過失相抵原則之適用；實際詐騙取得系爭運輔品之枋家佑，應亦不得依與有過失之法則，享有減輕265萬2,240元賠償責任之利益，亦屬當然。惟蘇俊憲2人僅係依民法第188條第1項規定，代其受僱人枋家佑負賠償之責，如謂被上訴人就其員工之疏失行為無庸負責，亦即無過失相抵原則之適用，反令代負責任之蘇俊憲2人負全部賠償之責，實有失衡平，亦與誠信原則有違，故蘇俊憲2人主張應依與有過失之法則，減輕其等之賠償責任，應屬有據。爰斟酌枋家佑以詐騙方式取得系爭運輔品，應係被上訴人受有損害之主要原因，被上訴人員工之疏失行為，則應為次因之情節與程度，減輕蘇俊憲2人賠償金額30%(亦即應負擔70%賠償金額)，依此計算，蘇俊憲2人應分別連帶負擔之賠償金額，應為185萬6,568元（計算式：
2,652,240×70%＝1,856,568)。
六、綜上所述，被上訴人依民法第184條第1項後段規定，請求枋家佑給付被上訴人265萬2,240元，及自兩造不爭執之利息起算日即110年2月14日起至清償日止，按年息5%計算利息；依民法第184條第1項後段、第185條規定，請求張茗翔應就枋家佑應給付之72萬1,460元本息部分與枋家佑負連帶給付責任；依民法第188條第1項規定，請求蘇俊憲2人應分別就枋家佑應給付之185萬6,568元元本息部分與枋家佑負連帶給付責任；前開項所命給付，如上訴人其中任一人為給付者，於其給付範圍內，他人同免給付責任，均為有理由，應予准許(就被上訴人主張有理由部分，其另依其餘法律關係，所為同一內容之請求，本院即毋庸再予判決)，逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回(就被上訴人主張無理由部分，其雖另其餘法律關係請求，然其得主張者，顯不可能超逾前開法律關係可得請求之範圍，是被上訴人該部分之請求，亦不能准許，應併予駁回)。原審就前開應駁回部分，為被上訴人勝訴之判決，容有未洽，上訴人指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應予准許部分，原判決判命上訴人如數給付，核無違誤，上訴人上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其等之上訴。
伍、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均與本案判決結果不生影響，爰不予逐一論述，併此敘明。
丙、據上論結，本件上訴為一部有理由一部無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 114 年 11 月 26 日
民事第一庭 審判長法 官 劉長宜
法 官 郭玄義法 官 吳昀儒正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴，發回更審後為訴之變更(追加、擴張)部分應一併繳納上訴裁判費。
書記官 郭振祥中 華 民 國 114 年 11 月 26 日附表：
編號 時間 地點 物品 損害金額 （新臺幣） 張茗翔簽署之文書 1 ① 108年10月28日15時24分許 臺中市○○區○○路0號宏全公司無菌飲料二廠 蝴蝶籠91只 29萬1200元 宏全公司無菌飲料二廠回收退料出貨單 ② 108年10月28日15時44分許 臺中市○○區○○路00號宏全公司無菌飲料一廠 1.蝴蝶籠30只 2.黑色塑膠棧板84個 13萬6320元 (被上訴人於原審主張14萬5560元) 宏全公司無菌飲料一廠回收退料出貨單 2 108年10月29日9時34分許 桃園市○○區○○路000號（宏全公司客戶黑松股份有限公司，下稱黑松公司，中壢廠） 蝴蝶籠85只 27萬2000元 3 108年10月31日12時48分許 同上 蝴蝶籠97只 31萬0400元 黑松公司中壢廠出廠單 4 108年11月18日6時23分許 同上 蝴蝶籠132只 42萬2400元 5 108年11月30日某時 臺中市○○區○○路0號宏全公司無菌飲料二廠 1.蝴蝶籠98只 2.黑色塑膠棧板26個 32萬6080元 (被上訴人於原審主張32萬8940元) 宏全公司無菌飲料二廠回收退料出貨單 6 108年12月2日 6時22分許 桃園市○○區○○路000號（黑松公司中壢廠） 蝴蝶籠167只 53萬4400元 7 108年12月3日 10時55分、11時37分許 臺中市○○區○○路00號宏全公司無菌飲料一廠、臺中市○○區○○路0號宏全公司無菌飲料二廠 1.蝴蝶籠53只 2.黑色塑膠棧板54個 3.單層棧板4個 4.紙箱400個 21萬2760元 宏全公司無菌飲料一廠場回收退料出貨單 8 108年12月9日 10時6分許 臺中市○○區○○路0號宏全公司無菌飲料二廠 蝴蝶籠198只 63萬3600元 9 108年12月12日5時46分許 桃園市○○區○○路000號（黑松公司中壢廠） 蝴蝶籠121只 38萬7200元 10 108年12月17日7時55分許 同上 蝴蝶籠64只 20萬4800元 11 108年12月18日8時3分許 臺中市○○區○○路0號宏全公司無菌飲料二廠 蝴蝶籠94只 30萬0800元 12 ① 108年12月24日10時14分許 同上 1.蝴蝶籠123只 2.黑色塑膠棧板60個 42萬2400元 ② 108年12月24日14時20分許 桃園市○○區○○路000號（黑松公司中壢廠） 蝴蝶籠58只 18萬5600元 編號1至12合計 463萬9960元 編號1、3、5、7合計 127萬6760元