臺灣高等法院臺中分院民事判決113年度上更一字第6號上 訴 人 張進國 住○○市○里區○○路○段000○0號
張進杰共 同訴訟代理人 陳建勛律師被 上訴 人 巫鄭素真
巫佩諭巫家誼共 同訴訟代理人 楊榮富律師複 代理 人 蔣志明律師被 上訴 人 巫建忠受 告知 人 陳嘉昌
黃秋增黃仁傑張文筆阮 柳陳竹和上 二 人代 理 人 陳柏廷上列當事人間請求租佃爭議事件，上訴人對於民國108年10月7日臺灣南投地方法院107年度訴字第383號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於113年8月00日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、上訴人張進國於原審先位請求確認張進國就被上訴人巫鄭素真、巫佩諭、巫家誼（下合稱巫鄭素真等3人）所有南投縣○里鎮○○段00地號土地（下稱00地號土地）如原判決附圖編號00⑴即本院判決附圖一〈即南投縣埔里地政事務所（下稱地政事務所）複丈日期110年7月5日複丈成果圖〉編號L所示土地（面積2921.39平方公尺，下稱00地號編號L土地），有耕地租佃關係存在；備位請求確認張進國就被上訴人巫建忠所有南投縣○里鎮○○段00○00地號土地（下稱00地號、00地號），有耕地租佃關係存在（即南投縣○里鎮○○○地○○○○○○○000號，下稱○○186租約）。其上訴後，將先、備位之訴更正求為判決確認：⑴上訴人張進國就被上訴人巫鄭素真等3人所有00地號編號L土地，有耕地租佃關係存在（即○○186租約）；或⑵上訴人張進國就被上訴人巫建忠所有00地號如本判決附圖二（即地政事務所複丈日期109年12月4日複丈成果圖）編號E所示土地(面積1858.66平方公尺，下稱00地號編號E土地)存在耕地租佃關係存在（即○○186租約）（見本院卷53、55、358頁），核屬補充其事實及法律上之陳述，不涉訴之變更追加，於法並無不合，應予准許。
貳、被上訴人巫建忠經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人張進國之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、上訴人張進國主張：伊先祖自日據時期起承租00地號編號L土地，耕作維生，早與原地主成立耕地租佃關係，並於民國50年間辦理耕地租約登記（即○○186租約），被上訴人巫鄭素真等3人因繼承取得00地號土地所有權，其等就00地號編號L土地與伊存在耕地租佃(下稱系爭租佃)關係。惟因南投縣埔里鎮公所（下稱鎮公所）辦理地主與佃農間租約訂立、變更及續約登記未至現地勘測，致將伊先祖實際耕作之重測前同鎮○○段（下稱○○段）000-3地號（現00地號）土地，誤登記為○○段000-7地號（現00地號）土地，被上訴人巫鄭素真等3人因而否認存在租佃關係。如認應以上開誤載地號之耕地租約登記為準，該租佃關係亦應由伊與被上訴人巫建忠承受，而就巫建忠所有00地號編號E土地存在耕地租佃關係等語。原審為上訴人張進國敗訴之判決，伊聲明不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡判決確認如上述⑴或⑵之耕地租佃關係存在。
二、被上訴人巫鄭素真等3人則以：○○186租約之出租人為被上訴人巫建忠之被繼承人巫永煌，承租人為上訴人張進國之被繼承人張双枝，最近一次續約登記租期自98年1月1日起至103年12月31日止，並於102年7月1日變更出租人為被上訴人巫建忠、104年5月1日變更承租人為上訴人張進國；被上訴人巫建忠與張双枝於103年12月31日租約屆期前，曾共同蓋章確認耕作位置在00地號土地之地籍圖上劃斜線部分，雖張双枝實際在00地號編號L土地耕作，然與伊或伊之前手巫光偉、前前手巫永昌並無租賃之合意。縱認有耕地租佃關係存在，因上訴人張進國與實際耕作之上訴人張進杰並未同居共財，該租約亦因上訴人張進國不自任耕作而無效，況其從未繳納租金予伊，經伊於歷次書狀一再主張，已生催告效力，伊以上訴人張進國積欠租金達2年為由，於110年4月20日以民事答辯㈣狀為終止租約之意思表示，伊與上訴人張進國間無耕地租佃關係存在等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、被上訴人巫建忠未於最後言詞辯論期日到庭，惟其於本院前審及所提書狀陳述略以：上訴人張進國實際耕作之土地係位在00地號土地內，非在伊所有00、00地號土地，現00、00地號土地已全部出租他人耕作使用中，且伊自102年取得00、00地號土地迄今，從未收受上訴人張進國、其被繼承人張双枝之租金，亦未委託任何人代收，伊與上訴人張進國間自無耕地租佃關係存在等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
貳、反訴部分：
一、被上訴人巫鄭素真等3人主張：上訴人張進國、張進杰（下合稱上訴人）兄弟在伊所有00地號編號L土地占有耕作，上訴人張進國、張晉杰分別為間接占有人、直接占有人，均無正當占有權源等情，爰依民法第767條第1項規定，求為命上訴人將該占用土地上種植之農作物移除，將該土地返還伊之判決，並願供擔保請准宣告假執行等語。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：伊兄弟於伊父親張双枝承租00地號編號L土地時，即共同耕作該土地，張双枝過世後，伊兄弟協議以上訴人張進國名義繼受租佃契約，並共同耕作，非無權占用等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人巫鄭素真等3人在第一審之反訴駁回。㈢願供擔保，請准免為假執行。
參、兩造不爭執事項如下（見本院卷第002至004頁；本院依判決格式修正或增刪文句，或依爭點論述順序整理內容）：
一、兩造間就本件耕地租佃爭議，前經鎮公所及南投縣政府耕地租佃委員會依法調解、調處，均未成立，由南投縣政府移送原審（見原審卷5-125頁）。
二、重測前○○段000-3、000-7地號土地原為訴外人巫永昌、巫永煌、巫永福等5兄弟共有，於00年00月間，分別將之分割由巫永昌、巫永煌單獨所有。嗣：
㈠巫永昌於89年間，將重測前○○段000-3地號土地贈與其子巫光
偉，後於90年間，自該土地分割出重測前○○段000-30地號土地即重測後同鎮○○段00地號（下稱00地號）土地，分割後○○段000-3地號土地現為00地號土地。巫光偉死亡後，00、00地號土地於105年9月12日因分割繼承而登記為其妻女被上訴人巫鄭素真等3人共有，應有部分各3分之1（見本院前審卷㈡270頁）。
㈡巫永煌於000年0月間將重測前○○段000-7地號土地，分割出重
測前○○段000-35地號土地即現00地號土地，分割後○○段000-7地號土地即現00地號土地，嗣於102年間將00、00地號土地贈與其子被上訴人巫建忠（見本院前審卷㈠181-007頁）。
三、00地號土地（面積16224.03平方公尺），屬特定農業區之農牧用地，土地登記謄本上其他登記事項有記載「有三七五租約」（見原審卷005頁）。
四、00、00地號土地（面積分別為4720.01平方公尺、00921.01平方公尺），均為特定農業區之農牧用地，土地登記謄本上其他登記事項均有「有三七五租約」之記載（見原審卷 001、003頁）。
五、00地號土地現由上訴人張進國、張進杰與其他三七五租約之承租人分別占用耕作。
六、上訴人張進國、張進杰現占有00地號編號L（即原審判決附圖編號00⑴，面積2921.39平方公尺）土地，種植茭白筍（見原審卷第237至243、251頁）。
七、○○006租約登記之出租人為被上訴人巫建忠，承租人為上訴人張進國，租用面積為00、00地號土地內共計3006平方公尺（見本院前審卷㈠107至113頁）。
八、巫光偉與受告知人張文筆之繼承人張阿坤就00地號土地其中
0.3872公頃（即3872平方公尺）土地，續約訂有私有耕地租約書（即租約○○000號，下稱○○000租約），約定租賃期間為104年1月1日起至109年12月31日止（見本院前審卷㈠157-167頁）。
九、巫光偉與受告知人陳嘉昌與其被繼承人江麗楎、及受告知人阮柳、陳竹和之被繼承人陳茂就00地號其中1.1533公頃（即11533平方公尺）土地，續約訂有私有耕地租約書（租約○○206號，下稱○○206租約），約定租賃期間為104年1月1日起至109年12月31日止（見本院前審卷㈠169-179頁）。
肆、得心證之理由：
一、本訴部分：㈠上訴人提起本件確認訴訟，有確認利益：
按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判決要旨參照）。本件張進國起訴主張與被上訴人巫鄭素真等3人間就00地號編號L土地或與巫建忠就00地號編號E土地存在耕地租佃關係，為被上訴人巫鄭素真等3人、巫建忠（下合稱被上訴人）所否認，足見上訴人張進國在私法上之地位處於不安狀態，該不安之狀態得以本件確認判決將之除去，則其訴請確認上述耕地租佃關係存在，即有確認利益。
㈡上訴人張進國與被上訴人巫鄭素真等3人就00地號編號L土地
（面積2921.39平方公尺），並無耕地租佃關存存在（即○○186租約）：
⒈稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用收益，他
方支付租金之契約，民法第421條第1項定有明文。是租賃，乃特定當事人間所締之契約，須雙方當事人意思表示一致，約定出租人以物租與他方使用收益，承租人支付租金而後可。又按確認法律關係存在之訴如係原告主張法律關係存在時，應由原告就權利發生之事實負舉證責任（最高法院105 年度台上字第1681號、42年度台上字第170 號裁判參照）。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。本件上訴人張進國主張就被上訴人巫鄭素真等3人所有編號L土地或就被上訴人巫建忠所有00地號土地有耕地租佃關係存在（即○○186租約）既為被上訴人所否認，自應就此利己之事實負舉證責任。
⒉上訴人張進國主張00及00、00地號土地原由巫永昌、巫永煌
等5兄弟共有，其先祖自日據時代即在00地號編號L土地耕作，僅因36年間土地分割，由巫永昌取得00地號土地所有權，因登記錯誤而將○○186租約之耕作土地誤載為巫永煌分得之0
0、00地號土地，並提出巫永福回憶錄、○○186租約為憑。查，該回憶錄雖記載巫永昌、巫永煌、巫永福等5兄弟之父巫俊於日據時代購入埔里枇杷段及○○段16甲原始林開墾為農田收取田租等情（見本院卷第87至103頁），然不足以證明上訴人張進國之先祖自日據時代即在00地號編號L土地耕作。
又○○186租約之出租人原為巫永煌（102年變更為巫建忠），承租人原為張双枝（後於104年變更為張進國），承租土地為○○段000-7地號土地（後因土地重劃而更正為00、00地號土地）面積0.3186公頃（即3186平方公尺），有○○186租約數份（租期自50年1月1日至103年12月31日，每6年換約1次）在卷可憑（見本院前審卷一第107至113頁），核與上訴人張進國主張耕作00地號編號L土地面積2921.39平方公尺不符，上訴人張進國上開主張，已難逕予採信。
⒊復且，上訴人巫鄭素真等3人否認與上訴人張進國間有租佃關
係存在，並稱上訴人張進國亦未曾繳田租予予巫永昌或巫鄭素真等3人，此為上訴人張進國所不爭執（見本院前審卷一第51頁），本件亦無任何證據證明被上訴人之前手巫光偉、前前手巫永昌有向張双枝收租或張双枝就00地號土地有繳納田租之情。參以依照台灣省私有耕地租用辦法第12條制定頒布之臺灣省辦理私有耕地租約登記注意事項（均於55年5月21日廢止）第3條明定「耕地租約登記，應由出租人及承租人依式填具私有耕地租約登記書二份及戶籍謄本各一份並檢同原租約送經耕地所在地里長證明無誤後，除抽存申請書一份，其餘文件彙送區市或鄉鎮公所」、第4條第1、2項亦分別規定「區（市）或鄉鎮（縣）公所於收到租約及申請書後，應於10日內審核登記完竣，並換發租約」、「前項審核時，應注意申請書所列土地標示及出租人姓名欄等，與土地臺帳戶謄本切審核對之。」（見原審卷第281頁，本院前審卷一第79、80頁），倘上訴人張進國先祖確與巫永昌間曾有租佃之合意，何以未見雙方訂立三七五租約，反於里長證明下，以巫永煌為出租人，就重測前203-7地號土地至埔里鎮公所辦理三七五租約之登記，此與常情有違。再者，巫永煌之子巫建輝亦證稱長年為其父向張双枝收租，並委託證人黃炳輝代收至103年左右；證人黃炳輝（巫永煌為其舅舅）復證實係張双枝主動拿租金給伊，張双枝並稱是要給巫永煌的租金，伊收後再交給巫建輝等語無訛（見本院前審卷一第361至365頁），益證張双枝從來均係以巫永煌為出租人向其繳租，難認其與巫永昌間有何租佃之合意。
⒋上訴人張進國又以00地號為重測前○○段000-3地號土地，現有
上訴人與另2組佃農在從事耕種，耕種位置並未重疊，耕作面積亦與重測前○○段000-3地號土地登記面積相近，○○186租約應係在辦理租約登記時，因不明原因或地主誤將○○段000-3地號誤植為○○段000-7地號等語。然查，○○186租約記載承租地號為00、00地號土地（即重測前○○段000-7地號土地）、租用面積為3186平方公尺（見本院卷第107頁），而上訴人張進國於00地號編號L土地占用之面積為2921.39平方公尺（見不爭執事項六），兩者面積相差264.61平方公尺，已難在上述土地面積亦有差異之情形下，遽認○○186租約之承租地號有被誤載之情事。縱使重測前○○段000-3地號土地上之○○000租約與○○206租約所承租之面積3872平方公尺與11533平方公尺（見不爭執事項八、九），加計上訴人張進國耕作之00地號編號L土地面積2921.39平方公尺，共計18326.39公尺（計算式：3872+11533+2921），未超過重測前○○段000-3地號土地分割前原登記面積18724平方公尺，然依上開耕地租約登記注意事項規定，埔里鎮公所係依出租人及承租人出具之書面資料辦理登載，而巫永昌、巫永煌兄弟2人分得之土地分別坐落在00地號水利地之東西兩側，此有舊地籍圖可稽（見本院前審卷一第183頁），其2人均受有高等教育，且各在台中、豐原行醫（見本院前審卷一第361頁、本院卷第95、97、216頁），其等就其分得土地地號及其佃租之相對人係何人，衡情應無不知之理，自難以上訴人張進國前開臆測，認有誤植之情事。況鎮公所於103年12月31日租約屆滿前，通知○○186租約承租人張双枝於103年9月23日至鎮公所釐清確認○○186租約所承租之土地位置，張双枝所確認承租位置亦係在被上訴人巫建忠所有00地號土地之北邊（按即為00地號編號E土地，見本院前審卷二第41、75頁），此有以斜線標示並蓋印張双枝與張進杰印文之南投縣埔里鎮地籍圖查詢資料在卷可稽（見原審卷第29頁、本院前審卷一第115頁），足見○○186租約所承租之土地確實在00地號內。益徵上訴人張進國主張○○186租約將承租之00地號土地錯置誤載00地號土地，洵屬無據，要難採信。
⒌上訴人張進國雖又主張因耕作位置相近，沒有去測量，張双
枝才會誤認其耕作位置在00地號土地內等語。然張双枝實際耕作之00地號土地，係位在○○段00地號土地（下稱00地號土地）西方（即左側）；00地號則位在00地號土地東方（即右側），與00地號中間隔著水利地即○○段00地號土地（下稱00地號土地），此有地籍圖在卷可憑（見本院前審卷一第115、183頁）。參以00、00、00地號土地之東方為山脈（見原審卷第245、247頁勘驗現場照片、本院前審卷一第51頁勘驗現場照片），及00地號土地為重測前○○段000-12地號土地，於43年間土地總登記為臺灣省政府所有，於51年間公地放領，由上訴人張進國祖父張阿土繳清地價請領，嗣由張双枝於65年間繼承取得所有權（見本院卷第339至353頁之重測前○○段000-12地號、光復初期土地舊簿、手抄土地登記簿謄本、土地登記謄本）等情，足見自張阿土放領及張双枝繼承以來，其等在己有00地號土地長期耕作已達數十年之久，張双枝就該處地形、地貌及水利地左右二側土地之位置、地號應知之甚詳，其在編有地號、標示北方之地籍圖上指出○○186租約所承租土地之位置實無誤認之可能。至於張双枝實際耕作位置與○○186租約承租位置不同之原因多端，是否為圖與00地號土地合併耕作便利而占用00地號編號L土地耕作，或與他人交換土地耕作，致發生名實不符之情形，均不無可能，自難僅因上訴人張進國之被繼承人張双枝有在00地號編號L土地耕作，遽認與被上訴人巫鄭素真等3人之前手巫光偉或前前手巫永昌就00地號編號L土地有耕地租佃關係存在。⒍基上所述，上訴人張進國所舉之證據不足以證明其與被上訴
人巫鄭素真等3人所有00地號編號L土地有耕地租佃關係存在（即○○186租約），請求確認有耕地租佃關係存在，即無理由，應予駁回。
㈢上訴人張進國與被上訴人巫建忠就00地號編號E所示土地（面
積面積1858.66平方公尺），並無耕地租佃關存存在（即○○186租約）：⒈按承租人應自任耕作，並不得將耕地全部或一部轉租於他人
。承租人違反前項規定時，原訂租約無效，得由出租人收回自行耕種或另行出租，耕地三七五減租條例第16條第1、2項定有明文。所謂不自任耕作，兼指轉租及將耕地借與他人使用，交換耕作，即未自任耕作其承租之耕地，亦與轉租無異（最高法院63年台上字第 599號判例意旨參照）。又所謂原訂租約無效，係指承租人違反不自任耕作或轉租之限制時，原訂租約無待於另為終止表示，並不待出租人主張，當然向後失其效力，租賃關係因而歸於消滅而言。故耕地租約無效後，除兩造有另行成立租賃關係之合意外，不因出租人嗣後繼續收租默示同意承租人使用未自任耕作土地，或於原訂租約租期屆滿後換訂租約，而使原已無效之租約恢復其效力。⒉本件上訴人張進國主張與被上訴人巫建忠間就00地號編號E土
地有耕地租佃關係存在（即○○186租約），為被上訴人巫建忠否認，辯稱上訴人張進國自承日據時代起即在00地號土地耕作，並未在00地號編號E所示土地耕作，且其自102年從其父巫永煌處受贈取得00、00地號土地，就沒有收到租金等語。經查：上訴人張進國與被上訴人巫建忠雖為○○186租約之承租人與出租人，已如前述，惟上訴人張進國自承其耕作使用之土地範圍不在00、00地號土地而在00地號編號L土地，有原審履勘測量筆錄在卷可稽（見原審卷第169、237至241頁），足見被上訴人巫建忠抗辯上訴人張進國未在00、00地號土地自任耕作，核屬有據。是以，上訴人張進國及其先祖既未在其承租之00地號編號E土地耕作，依前揭法律規定及說明，其與被上訴人巫建忠間耕地租約關係（即○○186租約）即屬無效。上訴人張進國請求確認與被上訴人巫建忠所有00地號編號E所示土地有耕地租佃關係（即○○186租約）存在，自屬無據，應予駁回。
二、反訴部分：㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；
對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項前段、中段及第821條分別定有明文。次按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之(最高法院85年度台上字第1120號判決意旨參照)。
㈡查被上訴人巫鄭素真等3人為00地號土地所有人，且上訴人占
用00地號編號L土地所示土地種植筊白筍，為反訴兩造所不爭執（見不爭執事項二㈠、六），而上訴人張進國與被上訴人巫鄭素真等3人就00地號編號L所示土地，並無耕地租佃關係存在，業經本院認定如前述，且上訴人復未提出其他事證證明有其他合法占用權源，是被上訴人巫鄭素真等3人依民法第767條第1項前段、中段及第821條規定，請求上訴人將00地號編號L所示土地上種植之農作物移除並返土地予被上訴人巫鄭素真等3人，核屬有據。
三、綜上所述，上訴人張進國請求確認與被上訴人巫鄭素真等3人所有00地號編號L（即原判決附圖號00⑴）所示土地（面積2921.39平方公尺），或與被上訴人巫建忠所有00地號編號E所示土地（面積平方公尺）有耕地租佃關係存在（即○○186租約），均無理由，應予駁回。被上訴人巫鄭素真等3人提起反訴，依民法第767條第1項前段、中段及第821條規定，請求上訴人將00地號編號L所示土地上種植之農作物移除並交還土地，為有理由，應予准許。從而，原審判決上訴人敗訴，並依反訴兩造之聲請，命供擔保為假執行及免為假執行之宣告，本訴部分之理由雖有部分不同，但結論並無二致，仍應予維持。上訴人仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法並所提證據，經斟酌後認均不足影響判決結果，爰不遂一論列。
五、末本件租佃爭議事件，依耕地三七五減租條例第26條第1項規定免收裁判費，惟因本件訴訟繫屬中有支出現場測量及地政機關製圖費用，此為訴訟進行所必要之費用，屬於訴訟費用之一部分，爰依民事訴訟法第87條第1項規定，職權裁判訴訟費用之負擔。
六、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文所示。中 華 民 國 113 年 9 月 4 日
民事第二庭 審判長法 官 謝說容
法 官 杭起鶴法 官 廖純卿正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴，發回更審後為訴之變更(追加、擴張)部分應一併繳納上訴裁判費。
書記官 蕭怡綸中 華 民 國 113 年 9 月 4 日