臺灣高等法院臺中分院民事判決113年度上更二字第14號上 訴 人 盧美華訴訟代理人 林世祿律師上 訴 人 盧慶松
盧美惠盧億龍詹昌達詹國賓盧宣旻視同上訴人 鄭一德
鄭淦魁
鄭婷予
鄭一心（即丹羽るみ）兼上4人之訴訟代理人 鄭一貫視同上訴人 王陳秋香
王敏行王聰永王聰淮王彩鳳兼上5人之訴訟代理人 王彩雲視同上訴人 王詹碧霞
詹前敏詹碧蓮詹永莒楊森富楊宗諭楊沛婷詹前旗詹曜嘗陳玉雪（即詹前錫之承受訴訟人）
詹嘉維（即詹前錫之承受訴訟人）
詹豐澤（即詹前錫之承受訴訟人）
詹啓煌（即詹前錫之承受訴訟人）被上訴人 王彩芬訴訟代理人 黃茂松律師上列當事人間拆屋還地事件，上訴人對於民國109年3月12日臺灣彰化地方法院108年度訴字第396號第一審判決提起上訴，經最高法院第2次發回更審，本院於113年9月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力。民事訴訟法第56條第1項定有明文。查，被上訴人主張坐落○○縣○○鄉○○段000地號土地（下稱系爭土地）為伊所有，其上門牌○○縣○○鄉○○街00號未辦保存登記房屋（下稱系爭房屋）無權占用系爭土地，而伊及訴外人○○○之繼承人盧美華、Ｂ○○、Ａ○○、玄○○、寅○○、巳○○、宙○○（以下合稱盧美華等7人）、訴外人○○○之繼承人亥○○、天○○、地○○、宇○○、戌○○即丹羽るみ（以下稱戌○○）（合稱亥○○等5人）、訴外人○○○之繼承人丁○○○、丙○○、己○○、乙○○、庚○○、甲○○（以下合稱丁○○○等6人）、訴外人○○○之繼承人戊○○○、卯○○、未○○、丑○○、子○○、癸○○、壬○○、辰○○、申○○、辛○○、午○○、酉○○、詹啟煌（前4人之繼承人詹前錫於民國000年0月00日死亡，經其4人承受訴訟；以上13人合稱戊○○○等13人）因繼承而為系爭房屋之事實上處分權人，爰依民法第767條第1項及繼承之法律關係，請求上開人等拆屋還地。查，本件係拆屋還地事件，其訴訟標的之實體給付內容不可分，法院判決結果對上訴人及視同上訴人必須合一確定。故上訴人盧美華等7人提起之上訴，其效力依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，及於其餘同造共同訴訟人亥○○等5人、丁○○○等6人、戊○○○等13人，爰併列其等為視同上訴人（與盧美華等7人合稱為上訴人）。
二、又原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，以言詞所為訴之撤回，應記載於筆錄，如他造不在場，應將筆錄送達。民事訴訟法第262條第1、3項定有明文。而訴訟標的對於共同被告之各人必須合一確定者，原告對於部分被告撤回起訴，依民事訴訟法第56條第1項第2款規定，其效力及於全體，如已得被告全體同意，原告之訴即因撤回而終結，法院不得更為裁判（最高法院103年度台上字第1559號判決意旨參照）。查：
１、宙○○之生父為Ｂ○○，於68年6月18日經○○○、○○○共同收養，○○○於91年6月21日死亡，○○○於93年3月9日死亡，嗣101年12月24日經法院裁定終止收養關係，有渠等戶籍謄本在卷可稽（見本院卷第209頁、211頁、215頁、233頁）；此外，○○○為○○○之長子，○○○係於82年12月17日死亡（見本院卷第205頁、209頁），○○○因而繼承○○○之權利義務；而○○○死亡時，依前述，與宙○○間之收養關係尚未終止，自應由宙○○繼承○○○之權利義務，是以宙○○仍為○○○之再轉繼承人，並與○○○之其他繼承人即黃○○、Ｂ○○、Ａ○○、玄○○、寅○○、巳○○，關於本件訴訟標的法律關係即應合一確定。
２、被上訴人雖於前審撤回對宙○○之起訴（見更一審卷㈡第143頁、160頁），除盧美華、玄○○表示同意（見更一審卷㈡第160頁、第215頁）外，其餘必要共同訴訟人則未以言詞或書狀表示同意，自不生撤回其訴之效果，併此說明。
三、上訴人Ｂ○○、玄○○、Ａ○○、寅○○、巳○○、宙○○及視同上訴人亥○○等5人、戊○○○等13人均經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、被上訴人主張：系爭土地為伊所有，上訴人因分別繼承○○○、○○○、○○○、○○○合夥興建之系爭房屋，惟系爭房屋占用系爭土地如原審判決附圖即如○○縣○○地政事務所收件日期文號000年0月00日○○測字第000000號土地複丈成果圖（下稱附圖）編號A、B、C 所示部分，面積依序為2.91、6.86、92.09平方公尺。系爭房屋無占有系爭土地之正當權源，上訴人為系爭房屋之事實上處分權人，爰依民法第767條第1項規定及繼承之法律關係，求為命上訴人將附圖編號A、B、C所示之建物拆除，並返還該部分土地予伊之判決。
二、上訴人部分：
㈠、盧美華等7人略以：系爭土地原係訴外人○○○所有，其與訴外人○○○、○○○、○○○（即○○○○，下稱○○○）(下合稱○○○等4人）於50年間合夥經營○○○○○，向○○○承租系爭土地，合資興建系爭房屋作為旅社使用，○○○嗣經其他股東同意，將股權讓與伊等之被繼承人○○○，系爭房屋占用系爭土地並非無權占有，兩造均為上開合夥人之繼承人，應受拘束；系爭房屋仍可使用，不定期租賃期限尚未屆至，○○○○亦仍在營業，使用目的亦未完成，被上訴人係○○○之繼承人，請求伊等拆屋還地，於法無據，且有違誠信原則，係權利濫用等語，資為抗辯。
㈡、亥○○等5人、丁○○○等6人均稱：同意拆除系爭房屋。
㈢、戊○○○等13人均未於言詞辯論期日到庭，復未提出任何書狀為陳述或說明。
三、原審判決命上訴人應將坐落系爭土地上如附圖所示編號A部分面積2.91平方公尺騎樓、編號B部分面積6.86平方公尺磚造平房（有二樓）、編號C部分面積92.09平方公尺磚造平房（部分鐵皮）拆除，並將上開土地交還被上訴人，及分別為准、免假執行之宣告。上訴人不服，提起上訴，並上訴聲明：㈠、原判決廢棄。㈡、被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、本件之不爭執事項及爭點：
㈠、盧美華與被上訴人同意不爭執事項如下：（見更一審卷㈡第48至50頁）
１、被上訴人取得系爭土地分別係於99年7月30日繼承而來，後來又再經買賣自亥○○，故本件被上訴人部分原僅有4分之1係繼承而來，另4分之3係向亥○○購買而來。
２、被上訴人之父○○○與○○○、○○○、○○○於50年間合夥出資成立○○○○，由○○○交付系爭土地供給○○○○使用（期間：自50年2月1日起至60年1月30日止，10 年），再由○○○○4位合夥股東，每人各出資4分之1興建系爭房屋。
３、原始股東或受讓合夥人死亡後之繼承人分述如下：
⑴、○○○於92年2月4日死亡。繼承人為亥○○等5人。
⑵、○○○於98年1月16日死亡。繼承人為被上訴人及丁○○○等6人。
⑶、○○○於61年1月30日死亡。繼承人為戊○○○等13人。
⑷、受讓合夥人○○○於82年12月17日死亡。繼承人為盧美華等7人。
４、○○○○於89年5月1日已向彰化縣政府辦理歇業。
５、系爭房屋為二層磚造房屋，一樓前面有鐵皮騎樓，後面為部分鐵皮一樓房屋，房屋內堆放物品，無人居住。業經原審囑託彰化縣○○○○事務所人員履勘測量，並製有附圖可稽。
６、相關案件：
⑴、彰化地院105年度員簡字第33號、105年度簡上字第152號遷讓
房屋事件（下稱另案），係上訴人盧美華與視同上訴人亥○○等人間之訴訟。
⑵、彰化地院107年度員司調字第32號拆屋還地事件，被上訴人與
視同上訴人亥○○等5人、丁○○○等6人、戊○○○等13人於107年7月30日就同意拆屋還地調解成立。
㈡上開不爭執事項，除有系爭土地第一類登記謄本、土地登記簿
，地籍異動索引、○○○○合股經營契約書（下稱系爭合股契約）、○○○○股份權賣渡證書（下稱系爭股權賣渡書）、戶籍謄本在卷可稽（見原審卷㈠第29頁、31頁、上字卷第101至115頁、139至140頁、277至325頁），及另案暨107年度員司調字第32號卷宗為證，且為到庭之兩造所不爭執，未到場之視同上訴人經合法通知未到場，亦未提出書狀爭執，依民事訴訟法第280條第3項、第1項第1項規定，視同自認。
㈢、本件爭點：
１、○○○係將系爭土地出借抑或出租？該等契約關係是否已消滅？
２、兩造是否應受系爭合股契約所拘束？被上訴人請求上訴人及視同上訴人拆屋還地，是否違反誠信原則或有權利濫用之情形？
五、得心證之理由：
㈠、按未辦理建物第一次所有權登記以前，房屋所有權屬於出資興建之原始建築人，又房屋之拆除為一種事實上之處分行為，是未經辦理所有權第一次登記之建物，須有事實上之處分權者，始得予以拆除。最高法院96年度台上字第2772號判決意旨參照。又如房屋為公同共有，依民法第828條第2項規定，其處分除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意，故訴請拆除公同共有之房屋，應以全體公同共有人為被告，其被告當事人方屬適格。
㈡、復按合夥人除依前二條規定退夥外，因下列事項之一而退夥：一、合夥人死亡者。但契約訂明其繼承人得繼承者，不在此限。為民法第687條第1款之明文。又退夥人與他合夥人間之結算，應以退夥時合夥財產之狀況為準；退夥人之股份，不問其出資之種類，得由合夥以金錢抵還之；合夥事務，於退夥時尚未了結時，於了結後計算，並分配其損益，亦為民法第689條所明定。故合夥人死亡時，除合夥契約訂明由繼承人繼承者外，即發生法定退夥之效力，合夥人資格喪失，退夥人就合夥財產之股份，當然歸屬於其他合夥人，他合夥人應與死亡之合夥人之繼承人結算（最高法院112年度台上字第1059號判決意旨參照）。此外，按合夥因左列事項之一而解散：三、合夥之目的事業已完成或不能完成者。民法第692條第3款亦有明文。而合夥乃二人以上互約出資之合夥人共同經營事業之契約，合夥於存續期間至少須有合夥人二人，始足以維持合夥之存在。是以，合夥存續期間若因合夥人退夥致僅剩合夥人一人時，因已不符合夥之成立要件，且其共同經營事業之目的亦無從繼續，自應認合夥之目的事業不能完成而有同法第692條第3款所列歸於解散之事由（最高法院103年度台上字第474號民事判決意旨參照）。
㈢、經查：
１、被上訴人主張○○○等4人於50年間合夥出資成立○○○○，由○○○交付系爭土地供給○○○○使用（期間自50年2月1日起至60年1月30日止，10年），再由○○○○4位合夥股東，每人各出資4分之1興建系爭房屋，為兩造所不爭執（見不爭執事項２），應為事實。系爭房屋為未保存登記建物，且為○○○等4人合夥出資興建，則依上開說明，系爭房屋應由原始出資興建之○○○等4人合夥而公同共有。復查，○○○於51年6月15日與○○○簽訂系爭股權賣渡書，由○○○將○○○○股權讓渡予○○○所有，即系爭股權賣渡書記載「○○○○所有動產、不動產及建地承租權及旅社內附屬品、用具、商號等右4分之1為賣渡」，並經○○○○合夥股東○○○、○○○、○○○之同意，有系爭股權賣渡書在卷可稽（見上字卷㈠第139至140頁），亦堪認定。則系爭房屋自○○○由○○○處受讓合夥股權後，系爭房屋則應由○○○、○○○、○○○、○○○等4人合夥而公同共有。
２、而○○○於61年1月30日死亡（見不爭執事項３、⑶），斯時合夥事業尚未終了，於系爭合股契約復無明定繼承人得繼承之情形，則依民法第687條第1款規定，於○○○死亡時，生當然退夥之效力，○○○之合夥財產，包括系爭房屋之股份，應歸屬其他合夥人，即○○○、○○○、○○○公同共有；嗣○○○於82年12月17日死亡（見不爭執事項３、⑷），斯時合夥事業並未終了，即因○○○死亡而生當然退夥之效力，就其合夥財產包括系爭房屋之股份，則歸屬於其他合夥人即○○○、○○○公同共有。復查，○○○○於89年5月19日經○○縣政府核准歇業，有○○縣政府000年0月12日○○○○字第0000000000號函檢送00年0月00日○○建商字第000000000號函准歇業資料在卷可稽（見更一審卷㈠第313至333頁）；另○○○於92年2月4日死亡（見不爭執事項３、⑴），則縱本件合夥未因89年5月19日經核准歇業而認合夥目的事業不能完成，然於92年2月4日○○○死亡，致合夥僅剩合夥人即○○○一人，已不符合夥成立要件，依前揭說明，自應認合夥之目的事業不能完成而有同法第692條第3款歸於解散之事由，堪認系爭合夥事業至遲於○○○死亡時即終了。
３、是以依前所述，○○○、○○○均因渠等死亡而退夥，其合夥財產之股份已歸○○○、○○○公同共有，則○○○之繼承人即戊○○○等13人、○○○之繼承人即盧美華等7人，均無因繼承而取得合夥財產，包括系爭房屋之事實上處分權甚明。則依首揭說明，被上訴人對於無事實上處分權之戊○○○等13人、盧美華等7人，請求拆除系爭房屋，即非當事人適格，應不予准許。又戊○○○等13人、盧美華等7人既未因繼承而取得系爭房屋之事實上處分權，則系爭房屋應僅屬亥○○等5人、丁○○○等6人及被上訴人之公同共有。
㈣、又調解成立者，與訴訟上和解有同一之效力，亦即與確定判決有同一之效力，民事訴訟法第380條、第416條定有明文。
揆之判決實質上確定力（既判力）之作用，當事人或其繼承人應受既判力所及之為訴訟標的之法律關係拘束，不得就同一事件更行起訴（最高法院103年度台上字第1845號判決要旨參照）。查，本件合夥於終了前，合夥人為○○○、○○○，已如前述，而系爭合夥財產包括系爭房屋即屬其2人公同共有，其2人死亡後，則由○○○之繼承人即亥○○等5人與○○○之繼承人即丁○○○等6人、被上訴人公同共有。又被上訴人已於107年7月30日與亥○○等5人、丁○○○等6人成立調解，即由亥○○等5人、丁○○○等6人同意將系爭房屋坐落系爭土地如附圖所示編號A、B、C部分拆除並返還予被上訴人等情，有原法院107年度員司調字第32號卷宗所附之調解筆錄（下稱系爭調解筆錄）可按。又被上訴人本件依民法第767條第1項規定及繼承之法律關係，請求亥○○等5人、丁○○○等6人應將系爭土地如附圖所示編號A、B、C即系爭房屋拆除，並將土地返還予被上訴人，即與系爭調解筆錄所載內容為基於同一訴訟標的法律關係所為請求。被上訴人既與亥○○等5人、丁○○○等6人成立調解，依上開說明，自應受拘束，而不得對亥○○等5人、丁○○○等6人更行起訴。
㈤、基上，被上訴人對於無事實上處分權之盧美華等7人、戊○○○等13人訴請拆除系爭房屋並返還土地，為當事人不適格；另被上訴人關於本件訴訟標的法律關係前已與亥○○等5人、丁○○○等6人成立調解，不得更行起訴，則被上訴人依據民法第767條第1項規定及繼承之法律關係，請求上訴人拆除系爭土地上如附圖編號A、B、C所示建物，及返還該部分土地，即不應准許。至○○○究係出租或出借土地予系爭合夥？該等契約關係已否消滅？被上訴人本件請求有無違反誠信原則、權利濫用等節，已無影響本件結論，爰不另論述，附此說明。
六、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項規定及繼承之法律關係，請求上訴人應將坐落系爭土地上如附圖所示編號A部分面積2.91平方公尺騎樓、編號B部分面積6.86平方公尺磚造平房（有二樓）、編號C部分面積92.09平方公尺磚造平方（部分鐵皮）拆除，並將上開土地交還被上訴人，為無理由，應予駁回。從而，原審判決上訴人敗訴，於法不合，上訴人指摘原判決不當，雖理由不同，然原判決既有違誤，自無可維持，爰予以廢棄，並改判如主文第二項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院斟酌後，對於判決之結果不生影響，故不再逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文中 華 民 國 113 年 10 月 16 日
民事第八庭 審判長法 官 黃裕仁
法 官 蔡建興法 官 李慧瑜正本係照原本作成。
被上訴人得上訴。
如不服本判決，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書狀（均須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴，發回更審後為訴之變更（追加、擴張）部分應一併繳納上訴裁判費。
書記官 陳秀鳳中 華 民 國 113 年 10 月 16 日