臺灣高等法院臺中分院民事判決113年度上字第16號上 訴 人 楊茗 住○○市○○區○○街00號訴訟代理人 吳俊龍律師被上訴人 臺中市○○區○○法定代理人 林麗蓉訴訟代理人 張弘明律師上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國112年11月8日臺灣臺中地方法院112年度訴字第702號第一審判決提起上訴，本院於民國113年8月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊為坐落臺中市○○區○○段000地號土地（下稱940地號土地）之所有權人，被上訴人於109年間在系爭土地上如附圖編號A所示處（面積121.95平方公尺，下稱系爭土地）鋪設柏油路面，而不法侵害伊之所有權，故依民法第767條第1項前段、中段之規定，請求被上訴人刨除系爭土地上之柏油，並返還該地予伊等語。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人應將系爭土地上柏油刨除，並將該地返還上訴人。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：系爭土地供公眾通行已達20年以上，已成立公用地役關係，上訴人之所有權行使應受限制，伊鋪設柏油路面供公眾通行並非無權占有。況上訴人請求伊刨除系爭土地上之柏油並返還該地，實屬權利濫用等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利益判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本件依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，協議兩造簡化爭點為辯論範圍如下（見本院卷第91頁，並由本院依相關卷證為部分文字修正）：
㈠系爭土地是否存有公用地役關係？㈡被上訴人得否於上開土地鋪設柏油？㈢上訴人訴請被上訴人刨除上開柏油，並將土地返還被上訴人
，有無理由？㈣兩造不再提出其他爭點。
四、本院的判斷：㈠所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對
於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。上訴人於76年1月22日以買賣為原因而登記取得940地號土地所有權，且被上訴人於109年間於其中之系爭土地範圍鋪設柏油路面等情，為兩造所不爭執（見本院卷第91頁之不爭執事項⒈、⒊），堪信為真正。
㈡系爭土地並非既成道路：
⒈既成道路成立公用地役關係之要件須為：⑴供不特定之公眾
通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。⑵於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。⑶經歷之年代久遠而未曾中斷。所謂年代久遠雖不必限定其期間，但應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（司法院釋字第400號解釋意旨參照）。至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同。又所謂不特定之公眾，雖不以多數人為必要，但仍需為得提供社會上一般人所通行。經查，系爭土地上鋪有柏油，供門牌號碼臺中市○○區○○路000○000○000○000號等14戶（下稱系爭14戶住戶）通行使用，業據原審至現場履勘並製有勘驗筆錄、現場照片15張在卷可憑（見原審卷第207、217至245頁），復為兩造所不爭執，堪信為真正。系爭土地既僅供系爭14戶住戶作為通行使用，即非屬供不特定公眾通行為必要，而與公用地役關係不符，被上訴人雖辯稱系爭土地尚作為系爭14戶住戶之親友鄰居來訪、郵差寄送郵件、物流人員或外送人員配送物品、里長進行里民訪視、救護車或消防車進行急難救助之情形，而不侷限於系爭14戶住戶，應屬供公眾通行之用云云，惟上開人員均係為與系爭14戶住戶有所聯繫、交流時，始有通行系爭土地之必要，仍難謂屬於不特定之公眾，故上訴人主張系爭土地並非既成道路，即屬有據。
⒉至臺中市養護工程處112年3月29日中市建養工山字第11200
22266號函雖謂系爭土地現況係供屬公眾通行之道路（見原審卷第53至54頁），惟觀諸該函文內容，主要係以當地里長表示系爭土地已供公眾通行達20年以上，而屬供公眾通行使用之道路，加以被上訴人曾於109年曾經鋪設AC（即瀝青混凝土路面）以為養護等情而為其認定基礎。而證人即臺中市大雅區忠義里長林義木於原審證稱：伊住在系爭土地附近約4、500公尺，連任4屆里長。依伊之記憶，系爭土地作為道路使用已有3、40年。據伊記憶，期間並無遭人封閉無法通行，該處約10戶均係通行系爭土地，伊因民眾陳情而向被上訴人申請鋪設柏油等語（見原審卷第456至458頁）。然系爭土地既僅供系爭14戶住戶通行而非供公眾通行之用，業經本院認定如前，本院自無從憑此為有利於被上訴人之認定。
⒊上訴人自承940地號土地陸續遭人占有建屋，嗣經其與各該
無權占有人協商後，於82年間將其等占有之土地即同段92
5、926、935、936、937、938地號等地出售占有人，並將940地號土地與上開土地毗鄰範圍，與各該住戶約定無償供通行使用（見本院卷第245至246頁）等情，有臺中市雅潭地政事務所函所附地籍圖、異動索引、登記簿（見原審卷第93至185、255至333頁），亦堪信實，足認系爭土地乃過往上訴人出售940地號土地予各該無權占有該地而建物之人時，為使其等得以通行至公路，而於82年間無償提供予其等通行之用，益證系爭土地不具公用地役關係。
⒋上訴人坦承提供940地號土地作為上開住戶無償通行之用（
見本院卷第260頁），惟主張僅限於與前開土地毗鄰約1公尺之範圍部分云云。然查，上訴人於86年1月16日、92年9月4日、101年8月13日、110年11月25日向臺中市雅潭地政事務所（下稱雅潭地政）申請複丈測量（見本院卷第91頁之不爭執事項⒉），上訴人自承係因該處住戶多次未得其同意任意擴張通行範圍，而多次申請複丈（見本院卷第244至245頁），然依上訴人提出各次複丈成果圖（見原審卷第69至75頁），無從認有上訴人所稱擴張使用範圍之情，亦未見上訴人於複丈後曾對其所謂擴張使用範圍之住戶以任何方式主張其權利，可見系爭14戶住戶實無變更其等通行範圍，且經上訴人多次複丈確認無誤。另參以前述平面配置圖㈡所載，被上訴人於109年委託他人刨除既有之瀝青混凝土路面及重新鋪設之瀝青混凝土路面，其範圍亦無改變，更足證早在109年前系爭土地上即已鋪設柏油路面。
至上訴人雖據940地號土地於88年11月25日所攝航拍圖（見原審卷第371頁）主張通行範圍有所變動云云，經本院囑託雅潭地政將該航拍圖與系爭土地複丈成果圖進行套繪後，雖似有部分地上物坐落於系爭土地（見本院卷第145頁），惟該所一併指出：因該航拍圖並非正射影像且無標示比例尺，該所僅能做概略之套合（見本院卷第143頁），是該疑似白色物體縱然存在，究係固定設施或可隨時移除之物，亦非無疑，本院已難僅憑前開套繪結果認上訴人主張為真正。上訴人復自承無法提出其他證據證明有何地上物曾坐落於系爭土地之上（見本院卷第188頁），反依該航拍圖所示，系爭土地於98年10月14日前即已鋪設柏油路面，佐以前開證人林義木證稱關於系爭土地作為道路使用已有3、40年等語，與上訴人自承於82年間即與占用940地號土地建屋居住之住戶約定通行一節大致相符。衡諸常情，倘系爭土地非供上開住戶通行使用，被上訴人實無鋪設柏油路面之必要。本院綜合上情，認上訴人於82年間提供予系爭14戶住戶通行之範圍即為系爭土地，並無上訴人所稱擴張範圍之情事。
⒌準此，系爭土地不具公用地役關係，並非既成道路，僅屬私設巷道。
㈢上訴人不得請求被上訴人刨除系爭土地上之柏油並返還該地
：⒈市區道路之修築、改善、養護、使用、管理及經費籌措，
依本條例之規定，本條例未規定者，適用其他法律。又都市計畫區域內所有道路，及直轄市及市行政區域以內，都市計畫區域以外所有道路，均為市區道路。再市區道路主管機關：在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府，市區道路條例第1條、第2條第1、2款及第4條分別定有明文。私有土地所有人為使其他土地得供建築使用或提高利用價值，提供該土地開闢為道路，以為公眾通行而已屬市區道路者，主管機關得依上開規定改善、養護之（最高法院106年度台上字第116號判決同此意旨）。惟私有土地依建築法規或民法等規定，經提供作為公眾通行之道路，除因時效成立公用地役關係，或依其他法律規定，土地所有權之行使應受限制者外，所有權人仍保有土地之管理及使用權。負有道路維護權責之行政管理機關，對於「未具備公用地役關係」之私設道路，倘未經徵收或有其他法律依據，要難僅依市區道路條例，其有維護市區道路之公法上作為義務，即逕認私設道路土地所有人有容忍行政管理機關舖設道路及設置其他設施，供不特定人通行使用之義務，而不得本於所有權主張權利（最高法院110年度台上字第2126號判決同此意旨）。系爭土地既作為私設巷道供系爭14戶住戶通行使用，所坐落位置為臺中市，復經被上訴人養護在案（見原審卷第53頁），可認為係市區道路。臺中市政府為其主管機關，依上開規定，負有改善、養護之責，但根據上述說明，非謂上訴人即有容忍其鋪設道路之義務。
⒉權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目
的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條定有明文。而權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，基於權利社會化之基本內涵，非不得視為以損害他人為主要目的；至當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，然茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內。又所謂誠實信用之原則，係在具體的權利義務之關係，依正義公平之方法，確定並實現權利之內容，避免當事人間犧牲他方利益以圖利自己，自應以權利人及義務人雙方利益為衡量依據，並應考慮權利義務之社會上作用，於具體事實妥善運用之方法（最高法院107年度台上字第2210號判決意旨同此）。
⒊上訴人因940地號土地遭人無權占有並建屋，遂於82年間將
遭占有部分陸續出售予占有人，並保留系爭土地作為其等無償通行之用，而系爭14戶住戶均經戶政機關編釘門牌，且迄仍須經由該土地對外出入通行之用，業如前述。則該等房屋住戶及其親友、執行公務人員、郵差、送報生、水電抄表員及其他經濟生活上所必須連絡之人員應仍有出入通行系爭土地之利益，自有繼續通行系爭土地之必要無疑。又系爭土地路面因有破損，經民眾向系爭土地所在地之里長林義木陳情，由被上訴人委託他人進行原有路面刨除並重新鋪設瀝青混凝土路面等情，除據林義木證述如前外，並有109年度臺中油料庫周邊地區基礎設施改善工程開口契約之工區2平面配置圖㈡及施工前、中、後之現場照片3張可稽（見原審卷第49、85頁），足認被上訴人係依上開規定，於系爭土地鋪設柏油而對之為必要之改善、維護，以維公共利益，倘若刨除上開柏油路面，露出土壤，日曬雨淋，造成路面凹凸不平，除不便緊急救災，亦會危急用路人之生命財產安全。上訴人既已將系爭土地提供上開住戶使用，被上訴人於其上鋪設柏油，對上訴人權利影響甚小，且系爭土地已無償供上開住戶通行，業經本院認定如前，上訴人即無從收回系爭土地興建房屋，遑論依其路面之寬度及長度甚為窄小、狹長，亦難供建築房屋使用，上訴人並自承目前尚無興建之計畫（見本院卷第260頁）。復審酌系爭土地至遲於98年間即已鋪有柏油，業如前述，上訴人歷數年經數次複丈而未曾訴請被上訴人刨除，亦無證據證明上開住戶或被上訴人有擴大或變更原通行道路之情。本院認上訴人既將系爭土地提供上開住戶使用，嗣後反悔復主張所有權，請求道路主管機關即被上訴人予以拆除或回復，自己所得利益極少，而他人及國家社會所受損失甚大，應得視為上訴人係以損害他人為主要目的而行使權利，不應准許，故被上訴人辯稱上訴人請求其刨除系爭土地上之柏油路面及返還該地，係屬權利濫用，堪屬有據。
⒋至上訴人主張被上訴人於給付損失補償前，不得於系爭土
地鋪設柏油云云，並引用臺北高等行政法院109年度訴字第1290號判決為據。然該判決認定之基礎事實係針對既成道路，與系爭道路係私設巷道，兩者並不相同，自無從比附援引。
五、結論：綜上所述，上訴人依民法第767條第1項規定，請求被上訴人刨除系爭土地上之柏油，並將該地返還予上訴人，非屬正當，不應准許。原審判決駁回上訴人之訴，理由雖有不同，惟結果並無二致，仍應予以維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院斟酌後，對於判決之結果不生影響，故不再逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 113 年 9 月 4 日
民事第二庭 審判長法 官 謝說容
法 官 杭起鶴法 官 施懷閔正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 林育萱中 華 民 國 113 年 9 月 4 日