臺灣高等法院臺中分院民事判決113年度上字第118號上 訴 人 紀子楨訴訟代理人 林開福律師複 代理 人 沈暐翔律師被 上訴 人 蔡明松
張志銘共 同訴訟代理人 武燕琳律師
參 加 人 德鼎建設開發股份有限公司法定代理人 林聰寶訴訟代理人 常照倫律師複 代理 人 楊孝文律師上列當事人間請求確認優先承買權存在事件，上訴人對於民國113年1月19日臺灣臺中地方法院112年度訴字第907號第一審判決提起上訴，本院於114年10月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審、參加訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：訴外人○○○○○○股份有限公司（下稱○○○○）向臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）民事執行處（下稱執行法院）聲請拍賣訴外人○○○所有包含坐落臺中市○區○○段00000○000000地號土地（下分稱甲土地、乙土地，合稱系爭土地）應有部分各為2/10（下稱系爭應有部分），經執行法院以99年度司執字第103477號進行拍賣（下稱系爭執行事件），並於民國100年7月28日由被上訴人依序以新臺幣（下同）32萬元、40萬元拍定之。而伊母親即訴外人○○○所有門牌為臺中市○區○○○○街00巷00號4樓及同巷8號4樓未辦保存登記之集合住宅建物，依序為訴外人○○○○股份有限公司（下稱○○○○）所取得預售建案「荔枝園」（下稱系爭建案）之67中工建建字第1115號建築執照（下稱1115執照）中編號「丙1-4四層、丙1-5四層」部分（下分稱甲建物、乙建物，合稱系爭建物），並依序坐落在甲土地、乙土地上。但系爭建物迄未辦理保存登記，且○○○就系爭土地並無所有權，依民法物權編施行法（下稱施行法）第8條之5第3項規定（下稱系爭規定），○○○就系爭應有部分有優先承買權（下稱系爭承買權）。○○○於000年00月00日死亡，伊因繼承單獨取得系爭承買權，卻為被上訴人所否認，致其有無系爭承買權在法律上之地位有不安情況，且此得以確認判決除去等情。爰依民法第1148條第1項前段及系爭規定，求為確認伊有系爭承買權存在之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人有系爭承買權存在。
二、被上訴人則以：○○○○尚未履行交付並使○○○取得事實上處分權前，即已倒閉、解散，○○○尚未取得系爭建物之事實上處分權。縱○○○對系爭建物有事實上處分權，但系爭建物並無使用執照，建物公示登記亦未有專有部分、共有部分登記，且屬違章建築，○○○無從適用系爭規定取得系爭承買權。如○○○有系爭承買權，系爭執行事件程序於99年間即已發動，○○○截迄至000年00月00日死亡時止，均未曾聲明行使優先承買權，顯已放棄而失權，上訴人自無從繼承取得該權利等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、參加人則以：系爭建物之房屋稅納稅義務人雖為○○○，僅能證明○○○負有繳納房屋稅之公法上義務，不足證明○○○為系爭建物之事實上處分權人。又系爭建物於68年1月5日申請變更起造人為○○○時，尚未完備區分所有程序，系爭建物僅為單一興建中建築物之一部分，並無專有部分、共用部分，而非區分所有建物，自不具系爭承買權要件等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
四、得心證之理由㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有即受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。查執行法院對系爭承買權存否復無實體審認之權限，而兩造就上訴人有無系爭承買權有所爭執，則上訴人就系爭承買權之法律關係既不明確，致其於強制執行程序中優先承買權人之私法上地位有受侵害之危險，而此危險得以對上訴人之確認判決予以除去，應認上訴人有即受確認判決之法律上利益，而得提起本件確認之訴。
㈡上訴人主張伊於67年5月2日出售臺中市○區○○○段000○000地號
土地（下分稱0-0、0-0土地，合稱系爭基地）之部分土地予○○○○（當時法定代理人為○○○），該公司於67年間取得建造執照後，在系爭基地上出資興建之系爭建案為五層樓集合式住宅，○○○○於68年1月5日將系爭建物讓渡予○○○管業，並於同年2月28日向臺中市政府工務局申請變更○○○為系爭建物之起造人，經臺中市政府工務局於同年3月2日核准變更。而0-
0、0-0土地於重劃後為中清段000地號等土地，000地號土地嗣分割增加000-0至000-00地號土地，甲建物、乙建物依序坐落在甲土地、乙土地上。另上訴人於77年8月21日將包含系爭應有部分在內之35筆土地所有權以總價2044萬元出售予訴外人○○○，○○○於同年9月8日以買賣為登記原因辦理移轉登記取得系爭應有部分。嗣○○○○向執行法院聲請拍賣○○○所有包含系爭應有部分在內之22筆土地應有部分，經執行法院以系爭執行事件受理，並囑託地政機關辦理查封登記後進行拍賣程序，嗣由被上訴人以72萬元拍定系爭應有部分等情，有土地買賣契約書（見臺中地院110年度訴字第2235號卷○000-000頁、原審卷165-174頁）、臺中市中正地政事務所101年1月30日土丈字第14100號複丈成果圖、地籍圖謄本、土地登記謄本（見原審卷15頁、29-33頁、本院卷○000-000頁、卷二15頁)、臺中市政府工務局中工建字第1113至1116號建造執照（見原審卷253-273頁）、同意書、臺中市政府工務局68年3月2日函（見原審卷275-276頁、351-355頁）可證，復為被上訴人、參加人所不爭執（見本院卷○000-000頁不爭執事項⒈至⒊⒌⒍），堪信屬實。
㈢上訴人復主張伊於100年8月17日對系爭應有部分聲明優先承
買，執行法院就系爭應有部分迄未發給被上訴人移轉證書，致尚未辦理移轉登記等情，業經本院調閱系爭執行事件執行卷無誤（見該執行卷二107頁所附聲明優先承買狀），且為被上訴人、參加人所不爭執（見本院卷二193頁不爭執事項⒏）。惟上訴人主張伊有系爭承買權則為被上訴人所爭執，並以前詞置辯，本件兩造爭執事項為：⒈被上訴人於100年7月28日以72萬元拍定系爭應有部分時，○○○是否為系爭建物之事實上處分權人?⒉○○○對系爭應有部分有無系爭承買權?⒊如有，○○○是否已喪失該承買權?⒈被上訴人於100年7月28日以72萬元拍定系爭應有部分時，○○○為系爭建物之事實上處分權人：
⑴按稱不動產者，謂土地及其定著物，民法第66條第1項定有明
文。又民法第66條第1項所謂定著物，指非土地之構成部分，繼續附著於土地，而達一定經濟上目的，不易移動其所在之物，得獨立為交易及使用之客體而言。尚未完全完工之房屋，其已足避風雨，可達經濟上使用之目的者，即屬土地之定著物，此於預定為區分所有建築物者，亦同（最高法院107年度台上字第88號、109年度台上字第2927號判決意旨參照）。查上訴人主張系爭建物得為交易之客體，業據提出1115號執照為證（見原審卷17-23頁），而系爭建案之進度為：①67年10月18日完成地下室頂版，②67年11月23日完成2樓樓版，③67年12月28日完成3樓樓版，④68年2月13日完成4樓樓版，⑤68年7月3日完成5樓樓版，⑥68年11月3日完成5樓頂版，亦為兩造及參加人所不爭執（見本院卷二194頁不爭執事項⒒）。又甲、乙建物均位在該建案之4樓，可見系爭建物於68年7月3日申報完成5樓之樓地板時已完成4樓之樑柱屋頂等工程，而足遮風避雨，可達經濟上使用之目的。依上說明，縱系爭建物迄未辦理保存登記，依上說明，仍得獨立為交易及使用之客體。
⑵次按，未辦保存登記之建物、違章建築，因不能移轉登記致
不能為不動產所有權之讓與，惟非不得為交易之標的，由受讓人因受領交付而取得事實上處分權（最高法院108年度台上字第1210號判決意旨參照）。又買受人實際上已經使用買賣標的物多年而無異議者，應推定係受合法之交付而使用（最高法院58年度台上字第2307號判決意旨參照）。經查：
①○○○○於68年1月5日將系爭建物讓渡○○○，並於同年3月2日將起
造人由○○○○變更為○○○已如前述，而系爭建物於68年7月3日才完成五樓樓版即四樓部分，可知○○○○簽立上開同意書時，系爭建物尚未完達可遮風避雨程度而無法為交易之標的，依上開說明，○○○○自無從將系爭建物交付○○○管業使用，縱○○○變更為系爭建物之起造人，尚無從認定○○○此時已為系爭建物之事實上處分權人。
②惟系爭建物嗣於68年7月3日完成興建而屬獨立之不動產，且
兩造及參加人均不爭執○○○於同年8月15日依契稅條例第2條第2項、第16條規定繳納系爭建物之契稅，並申請系爭建物之房屋稅籍，復自81年7月起課時即以○○○為系爭建物房屋稅之納稅義務人（見本院卷○000-000頁不爭執事項⒋）；參以○○○○之原法定代理人○○○於100年6月21日向臺中市政府地方稅務局民權分局提出退稅申請書，其上記載「本人於民國93年6月7日完成繼承魏瑚員（原為○○○○之法定代理人）遺產，並納清欠稅，但發現台中市長青里處有19件房屋（含系爭建物在內）只有稅籍，沒有產權；另有他人佔據，本人只有納稅義務，沒有使用權利，對本人極不公平…」等語（見原審卷369-375頁），而兩造均不爭執○○○○對上訴人及○○○訴請返還包含系爭建物在內之9筆建物，業經臺中地院以100年度訴字第2235號判決○○○○敗訴確定（見本院卷二102頁），並有該判決書可稽（見原審卷175-193頁）。顯見○○○○自68年起至100年止長達32年期間，對○○○使用系爭建物均未異議，依上說明，○○○占有使用系爭建物數十年，應推定○○○於系爭建物完成時已受合法之交付，而取得系爭建物之事實上處分權。⑶從而上訴人主張○○○於100年7月28日為系爭建物之事實上處分權人，應堪採信。
⒉○○○有系爭承買權：
⑴按民法物權編修正施行前，區分所有建築物之專有部分與其
所屬之共有部分及其基地之權利，已分屬不同一人所有或已分別設定負擔者，其物權之移轉或設定負擔，不受修正之民法第799條第5項規定之限制。區分所有建築物之基地，依前項規定有分離出賣之情形時，其專有部分之所有人無基地應有部分或應有部分不足者，於按其專有部分面積比例計算其基地之應有部分範圍內，有依相同條件優先承買之權利，其權利並優先於其他共有人。為施行法第8條之5第2、3項所明定。又區分所有權人除單獨所有區分所有建築物之專有部分外，併就其附屬之共有部分及所在基地有共有權，三者彼此密切攸關，民法第799條第5項所定：專有部分與其所屬之共有部分及其基地之權利，不得分離而為移轉或設定負擔，即係該三項權利處分一體化之規範，以維持區分所有權人間法律關係安定，確保區分所有建築物之存續，俾區分所有建築物發揮其社會功能，促進公共利益。又民法物權編98年修正施行前，專有部分與其所屬之共有部分、基地，已分屬不同一人者，其處分固不受上開法文之限制，惟為使專有部分與基地之所有權人趨向一致，施行法第8條之5第3項至第7項規定，乃規範基地出賣時，基地應有部分不足或欠缺之區分所有權人，暨專有部分出賣時，基地所有權人無專有部分者，各有優先承買權。而受讓未經保存登記區分所有建築物之事實上處分權人，雖無從依移轉登記取得建物所有權，但其利用建物之權能與所有權人無異，則於受讓該等建物之事實上處分權人與基地所有權人不一致之情形，為促進其權利處分一體化，即同有類推適用前開優先承買權規範之必要，由該建物之事實上處分權人行使優先承買權（最高法院114年度台上字第1472號判決意旨參照）。
⑵觀諸1115執照所載（見原審卷17-23頁），可知系爭建物屬於
地上5層地下1層之集合式住宅共2棟90戶，並有小型店舖、停車空間，且各住戶各自為獨立之產權客體；而依系爭建物之建築執照設計圖及複丈成果圖所示（見本院卷二17-27頁)，每戶間標有明確界線，且有樓梯間，供區分所有權人使用，堪認1115號執照各建物係得區分為數部分之建築物，復各有專有部分及共用部分，屬公寓大廈管理條例3條所定之區分所有建物無誤。又民法物權編98年修正施行前，系爭建物事實上處分權人為○○○，而與所屬之基地，已分屬不同一人，被上訴人於100年7月28日以72萬元拍定系爭應有部分時，○○○既為系爭建物專有部分之事實上處分權人，且兩造復不爭執○○○就系爭建物所在基地之系爭土地所有權無任何應有部分（見本院卷二193頁不爭執事項⒎），依上說明，○○○自得類推適用系爭規定，對系爭應有部分行使系爭承買權。
⒊○○○是否已喪失系爭承買權：⑴按區分所有建築物之基地或專有部分之所有人依第3項或第5
項規定出賣基地或專有部分時，應在該建築物之公告處或其他相當處所公告5日。優先承買權人不於最後公告日起15日內表示優先承買者，視為拋棄其優先承買權。此觀施行法第8條之5第7項規定即明。而所謂優先承買權，係指權利人依法或依特約得就義務人之特定財產，於義務人出售予第三人時，享有與第三人同一交易條件優先承買之權利。是以，此項權利之行使，須以行使時義務人與第三人間有買賣契約之存在為要件，則施行法第8條之5第7項所稱公告，自應待第三人應買後，價金等相關買賣條件均已確定，始得為之（最高法院106年度台上字第1410號判決意旨參照）。
⑵查系爭應有部分因執行法院經2次減價拍賣仍未拍定，而於10
0年6月28日公告特別變賣，以32萬元、40萬元為甲土地、乙土地之應有部分之拍賣條件，並通知債權人、債務人，嗣被上訴人於同年7月28日聲明以上開價格應買，經執行法院准許其應買後，復於同年8月10日公告及通知債權人、債務人等情，有執行法院公告、函及聲請應買狀可考（見系爭執行事件卷二62-63頁、79-85、90-92頁），堪認系爭應有部分之買賣條件業已確定，並經執行法院進行公告，然○○○直至000年00月00日死亡時，未曾對系爭應有部分依系爭規定行使系爭承買權，依上說明，自應視為其已拋棄系爭承買權。而上訴人主張伊為○○○之繼承人，並將系爭建物出租等情，固據提出臺灣臺中地方法院家事法庭函、繼承系統表、戶籍謄本（見原審卷35-41頁）、房屋租賃契約書、公正書（見本院卷○000-000頁）為證，並為被上訴人、參加人所不爭執（見本院卷二104頁、194頁不爭執事項⒑），然○○○就系爭承買權既因逾除斥期間迄未行使而喪失該承買權，上訴人自無從繼承取得系爭承買權，則其請求確認系爭承買權存在，實屬無據。
㈣綜上所述，上訴人請求確認有系爭承買權存在為無理由，應
予駁回。原審所持理由雖與本院不同，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。
㈤本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院
斟酌後，對於判決之結果不生影響，故不再逐一論列，併此敘明。
五、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 114 年 10 月 22 日
民事第七庭 審判長法 官 陳得利
法 官 高英賓法 官 莊宇馨正本係照原本作成。不得上訴。
書記官 謝安青中 華 民 國 114 年 10 月 22 日