臺灣高等法院臺中分院民事判決
113年度上字第128號上 訴 人 紀清楚訴訟代理人 黃楓茹律師（法扶律師）被上訴人 楊隆榮訴訟代理人 黃昆培律師複代理人 朱正聲律師上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國113年1月25日臺灣彰化地方法院112年度訴字第488號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於114年12月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加之訴部分）訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第256條、第255條第1項但書第2款分別定有明文。而上開規定，於第二審程序均有準用之，同法第463條、第446條亦有明文。查上訴人在原審主張兩造間就後開所載之甲應有部分（嗣與其他土地合併分割，即相當於後開所載之乙應有部分）於民國104年1月15日所為之贈與行為（下稱系爭贈與行為），及於104年1月27日所為之移轉登記行為（下稱系爭移轉登記行為），均屬通謀虛偽意思表示而無效，依民法第767條第1項前段、第179條等規定，訴請確認系爭贈與行為及系爭移轉登記行為均無效，並請求被上訴人應塗銷甲應有部分之所有權移轉登記，及請求被上訴人應將乙應有部分移轉登記予上訴人。經原審判決上訴人敗訴，上訴人提起上訴，並在法律上補充主張依民法第113條、第767條第1項前段、中段規定為請求權基礎，且陳明不再主張以民法第179條規定為請求權基礎（本院卷一第446頁、本院卷二第25頁）；另補稱倘認兩造就系爭贈與行為、系爭移轉登記行為並非通謀虛偽而係隱藏借名登記之法律行為，則上訴人亦已終止兩造就甲應有部分之借名登記關係（下稱系爭借名登記關係），追加依類推適用民法第541條第2項規定，請求被上訴人應將乙應有部分移轉登記予上訴人（本院卷一第392-393頁、本院卷二第24頁）。上訴人上開補充主張部分，均係以兩造間關於甲應有部分（即相當於乙應有部分）移轉登記關係為基礎事實，其中以民法第113條、第767條第1項中段規定為請求權基礎部分，核屬補充法律上之陳述；另依類推適用民法第541條第2項規定部分，則為訴之追加，與原訴基礎事實相同，得援用原訴之訴訟資料及證據，均合於上開規定，應予准許。
二、上訴人雖在114年7月16日具狀聲請停止本件訴訟（本院卷二第173頁），惟已於114年12月9日撤回此部分聲請（本院卷二第333頁）；又上訴人在本院追加備位之訴，並備位聲明：被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）372萬820元及自114年1月7日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息（本院卷二第262、328頁），嗣於114年12月9日言詞辯論時，撤回上開追加備位之訴及聲明（本院卷二第336-337頁），並經被上訴人同意在案（本院卷二第337頁），故上開聲請、追加備位之訴部分均非本院審理範圍，併予敘明。
貳、上訴人主張：上訴人在103年間為籌措雅藤企業股份有限公司（下稱雅藤公司）購買桃園市○○區○○段00地號土地（下稱00地號土地）價款，乃委託被上訴人出賣上訴人所有臺灣彰化地方法院110年度訴字第495號分割共有物事件（下稱A案）判決分割前之彰化縣○○鄉○○段000000地號土地（面積838平方公尺，下稱分割前0000-0地號土地）應有部分2分之1（下稱甲應有部分）及其他土地。嗣被上訴人向上訴人訛稱為方便代向他人借款或出售而須移轉甲應有部分予被上訴人，兩造遂於104年1月15日虛偽以贈與為原因，由上訴人在104年1月27日將甲應有部分移轉登記予被上訴人，系爭贈與行為及移轉登記行為均因通謀虛偽意思表示而無效，甲應有部分仍為上訴人所有。惟分割前0000-0地號土地與同段0000-0、0000-0地號土地（以下分別稱分割前0000-0、分割前0000-0地號土地）經A案合併分割，判決由被上訴人取得分割後0000-0地號土地（面積655平方公尺，權利範圍全部），而甲應有部分面積為419平方公尺即相當於0000-0地號土地面積655平方公尺之100分之64（下稱乙應有部分），故被上訴人應移轉乙應有部分予上訴人。依民法第113條、第767條第1項前段、中段規定為請求權基礎，提起本件訴訟，並聲明：㈠確認兩造間就甲應有部分之系爭贈與行為、系爭移轉登記行為均無效。㈡被上訴人應塗銷甲應有部分在104年1月27日之所有權移轉登記。㈢被上訴人應將乙應有部分移轉登記予上訴人。原審駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，並在本院補稱：系爭贈與行為係隱藏系爭借名登記關係，係上訴人委託被上訴人出售甲應有部分時，被上訴人要求將甲應有部分借名登記在其名下，方便代向他人借款或出售，惟上訴人仍與當時分割前0000-0地號土地共有人紀清萬共同出租收益，上訴人已終止系爭借名登記關係，故就前揭訴之聲明㈢部分，追加類推適用民法第541條第2項規定為請求權基礎等語。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡如前開訴之聲明㈠至㈢所示。
參、被上訴人抗辯：上訴人母親紀蔡粟邀同上訴人擔任連帶保證人，向被上訴人各借款150萬元、260萬元，合計410萬元，因屆期未獲清償，被上訴人向臺灣士林地方法院（下稱士林地院）聲請調解，兩造於103年9月11日以士林地院103年度司他調字第798號事件成立調解（下稱B案），紀蔡粟及上訴人應連帶給付被上訴人410萬元，及自102年12月18日起至清償日止，按年息12％計算之利息（下稱丙債務）。然上訴人無力清償丙債務，遂於103年10月22日以甲應有部分設定擔保債權額240萬元之最高限額抵押權（下稱丁抵押權）予被上訴人。被上訴人另以B案調解筆錄為執行名義，聲請拍賣紀蔡粟所有坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地（下稱戊土地），僅受償391萬7902元（受償不足額73萬3408元），上訴人復於104年1月15日贈與甲應有部分予被上訴人，及由被上訴人代繳土地增值稅29萬1912元，作為抵償丙債務之受償不足額73萬3408元，嗣上訴人認為甲應有部分價值逾前揭抵償金額，被上訴人遂返還補貼款20萬元予上訴人，故甲應有部分在104年1月27日移轉登記為被上訴人所有。縱認兩造間並無贈與甲應有部分之真意，但隱藏代物清償債務關係，系爭贈與行為、系爭移轉登記行為並非無效等語。
肆、兩造不爭執事項（本院卷二第256-258頁）：
一、紀蔡粟為上訴人之母，於104年2月15日死亡。
二、上訴人所創立之雅藤公司於100年初申請參加「機場捷運A7站地區-區段徵收範圍內乙種工業區土地安置配售案」獲准配售土地，雅藤公司因此需繳納1523萬5092元。
三、97年11月18日借據上載明：「茲向Ａ０２借到新台幣壹佰伍拾萬元正。一、借款期間：自民國97年11月18日起至民國103年5月17日止。...」；同日收據上載明：「茲收到現金新台幣壹佰伍拾萬元整無誤。此致Ａ０２」，該借據及收據上均有「借款人：紀蔡粟」、及「連帶保證人：Ａ０１」之簽名，其中「Ａ０１」為上訴人親自簽名。
四、97年12月18日借據上載明：「茲向Ａ０２借到新台幣貳佰陸拾萬元正。一、借款期間：自民國97年12月18日起至民國103年6月17日止。...」；同日收據上載明：「茲收到現金新台幣貳佰陸拾萬元整無誤。此致Ａ０２」，該借據及收據上均有「借款人：紀蔡粟」、及「連帶保證人：Ａ０１」之簽名，其中「Ａ０１」為上訴人親自簽名。
五、兩造及紀蔡粟於103年9月11日經士林地院103年度司他調字第798號事件成立調解（即B案），上訴人、紀蔡粟願連帶給付被上訴人410萬元，及自102年12月18日起至清償日止，按年息12％計算之利息。103年9月11日調解期日由上訴人代理紀蔡粟出席。
六、上訴人於103年10月22日將其所有分割前0000-0地號土地應有部分2分之1（即甲應有部分），設定最高限額抵押權予被上訴人，擔保債權金額240萬元（即丁抵押權）；擔保上訴人對被上訴人現在（包括過去所負現在尚未清償及B案調解調解筆錄所負債務）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、票據、墊款、保證、連帶保證及對債權取得執行名義之費用、實行抵押權之費用所生之債權；登記擔保債權確定日為104年9月10日。
七、上訴人於103年12月25日簽訂委託銷售授權書（下稱C授權書），委託被上訴人銷售分割前0000-0地號土地在內之4筆土地，委託售價每坪1萬5000元，委託期間103年12月25日至104年6月30日。
八、被上訴人以士林地院103年度司他調字第798號事件（即B案）之調解筆錄為執行名義，聲請拍賣紀蔡粟所有戊土地，並於104年1月27日以468萬元拍定。被上訴人受償391萬7902元，尚有73萬3408元未受償。
九、兩造於104年1月15日簽訂土地所有權贈與移轉契約書，約定上訴人將分割前0000-0地號土地應有部分2分之1（即甲應有部分）贈與被上訴人，然兩均無贈與的真意（是否隱藏他項法律行為，則為兩造爭執事項）。嗣上訴人於104年1月27日將其所有分割前0000-0地號土地應有部分2分之1（即甲應有部分）所有權移轉登記予被上訴人，並由被上訴人繳納該次移轉登記所生土地增值稅29萬1912元。
十、被上訴人於104年3月11日匯款20萬元至上訴人郵局帳戶。
十一、分割前0000-0、0000-0、0000-0地號土地經彰化地院以110年度訴字第495號裁判分割（即A案），由被上訴人取得0000-0地號土地。兩造於104年1月27日所為所有權移轉登記0000-0地號土地應有部分2分之1即為分割後0000-0地號土地應有部分100分之64（即乙應有部分）。
伍、本院之判斷：
一、上訴人主張系爭贈與行為、系爭移轉登記行為均為通謀虛偽意思表示而無效，且系爭贈與行為係隱藏系爭借名登記關係等節，被上訴人雖不否認系爭贈與行為係通謀虛偽之意思表示一事，但抗辯隱藏代物清償關係。經查：
㈠按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無
效。但不得以其無效對抗善意第三人。虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定，民法第87條定有明文。又上開規定之通謀虛偽意思表示，必須表意人與相對人均明知其互為表現於外部之意思表示係屬虛構，而有不受該意思表示拘束之意，始足當之，故規定此項意思表示為無效。此與同條第2項所定「虛偽意思表示隱藏他項法律行為」之隱藏行為，當事人雙方仍須受該隱藏行為拘束之情形有間。前者為無效之行為，後者所隱藏之他項行為仍屬有效，兩者在法律上之效果截然不同（最高法院78年度台上1857號判決參照）。
㈡次按借名登記契約，係指當事人約定一方將自己之財產以他
方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產出名為登記之契約。是出名人與借名人間應有借名登記之意思表示合致，始能成立借名登記契約。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文。是主張借名登記契約存在者，應就該利己之事實，負舉證責任（同院113年度台上字第2029號判決意旨參照）。而法院認定當事人所爭執之事實，應依證據，此證據不以直接證據為限，如能以間接證據證明間接事實，且綜合諸間接事實，得以在符合論理及經驗法則下，推認待證事實為真實者，亦無不可（同院107年度台上字第1961號判決意旨參照）。且證明應證事實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直接證據為限。凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理，資以證明應證事實，該證明某事實之間接證據，亦包括在內（同院95年度台上字第2218號判決意旨參照）。
㈢上訴人主張兩造間就甲應有部分之系爭贈與行為係屬通謀虛
偽之意思表示一節，為被上訴人所不爭執（兩造不爭執事項第九項），可見兩造均明知其等互為表現於外部之贈與意思表示係屬虛構，而有不受該意思表示拘束之意，足認兩造間並無贈與甲應有部分之真意，故兩造間就甲應有部分並無系爭贈與關係存在。
㈣惟上訴人主張兩造就甲應有部分係隱藏系爭借名登記關係等
語，而被上訴人則抗辯係隱藏代物清償關係云云，本件應先予釐清者即為兩造就甲應有部分之隱藏行為究為系爭借名登記關係，抑或代物清償關係。茲分述如下：
⒈上訴人主張其在103年間為籌措雅藤公司購買00地號土地價款
，遂委託被上訴人出賣甲應有部分，並應被上訴人要求方便代向他人借款或出售之故，乃將甲應有部分借名登記在被上訴人名下一情，有上訴人提出內政部102年1月2日、4月8日函文（下分稱A函、B函，原審卷第77-79頁）、104年12月10日產權登記名義聲明書（原審卷第81頁）、111年3月14日之00地號土地登記謄本（原審卷第83頁）、C授權書（原審卷第85頁）等件為證，其中A函係內政部就雅藤公司申請配售機場捷運A7站地區乙種工業區一案而發函該公司應補附文件；而B函係內政部函知審查通過雅藤公司申請參加前揭配售機場捷運A7站地區乙種工業區土地之資格；另該104年12月10日產權登記名義聲明書則載明：雅藤公司承購機場捷運A7站地區區段徵收範圍內乙種工業區00地號土地，業經繳清全數價款，請內政部以雅藤公司之負責人黃雲雀發給產權移轉登記證明書等語，核與前揭00地號土地登記謄本之所有權人欄載為黃雲雀，登記原因為買賣一節相符合；又C授權書亦載明委託被上訴人銷售4筆土地，其中序號1部分即為甲應有部分等情，而被上訴人並不否認前揭文件之形式真正性，則上訴人主張其因103年間有籌措雅藤公司購買00地號土地價款之需求，而委託被上訴人出賣甲應有部分一情，堪予採認。
⒉參以上訴人主張其將甲應有部分移轉登記予被上訴人後，仍
與共有人紀清萬共同出租收益一節，有證人即承租人蘇玉宗在原審證稱：我是99年開始承租分割前0000-0地號土地，是向上訴人、紀清萬承租，因為這塊土地是他們二人共有，一直到108年左右，租金都是交給紀清萬，我不知道上訴人跟紀清萬內部如何分配租金。我還有承租同段0000、0000-0、0000-0地號土地。我是以匯款方式交付租金，我不知道我承租之後0000-0地號土地有被過戶，我不清楚該土地所有權在104年1月27日移轉登記給被上訴人等語（原審卷第419-422頁），並提出99年5月1日、104年3月27日、106年4月3日租賃契約及歷年匯款收據為證（原審卷第431-469頁）。證人程淑珍證稱：我於102年在彰化北斗有巢氏房屋擔任仲介，我曾經要仲介分割前0000-0地號土地，是因為這塊土地後面的建地有委託我們公司要賣，但該建地只有3米路，建築線無法申請，所以就去找分割前0000-0地號土地的地主即上訴人及紀清萬看要不要一起賣，後面建地的地主就給我上訴人及紀清萬的電話，大約108、109年的時候，開始仲介買賣這塊地，當時我聯繫的賣方是上訴人及紀清萬的兒子。一開始要仲介的時候，紀清萬的兒子跟我說土地是上訴人的，但是後來要賣土地的時候，我有去調產權，才知道這塊土地登記在姓楊的名下（指被上訴人）。紀清萬的兒子也奇怪怎麼會是別人的名字。我有詢問上訴人，上訴人告訴我，他是借被上訴人名字登記。我有寄開發信給被上訴人，但是被上訴人也沒有回我等語（原審卷第422-424頁）。前揭證人蘇玉宗、程淑珍為不可代替之證據方法，蘇玉宗、程淑珍分就渠等親身經歷承租、仲介分割前0000-0地號土地等事實為證述，其二人與兩造並無故舊恩怨關係，並無偏袒一方之虞，亦無證據證明渠等證述有虛偽之情節，故其二人上開之證述即非不可採信。再勾稽上訴人主張分割前0000-0地號土地經A案合併分割後即相當於分割後0000-0地號土地，而分割後0000-0地號土地係由上訴人與共有人周嘉美共同鋪設柏油並提供建商作為工地辦公室、停車場、堆置建材使用等事實，有土地現場照片為證（本院卷一第409-412頁），足認分割前0000-0地號土地及分割後0000-0地號土地，上訴人均有管理使用之事實，而被上訴人雖在104年1月27日登記取得分割前0000-0地號土地之甲應有部分，並在A案合併分割後取得0000-0地號土地之乙應有部分，惟並無證據證明其有實際管理利用該筆土地之舉措或事實，堪認上訴人有以甲應有部分（即乙應有部分）權利人自居而行使所有權權能之事實。
⒊再者，C授權書所載之委託銷售標的除甲應有部分外，尚有當
時形式上登記在被上訴人名下之分割前0000-0、0000-0地號土地應有部分各2分之1（見C授權書序號2、3部分，下合稱丙應有部分），而該丙應有部分既登記為被上訴人所有，何以載為C授權書之標的範圍，且立委託書人欄除上訴人署名外，另有上訴人之前媳婦即訴外人周嘉美之簽名，究其緣由係因丙應有部分原為周嘉美所有，周嘉美為避免因刑案追訴而遭追償，乃與被上訴人基於通謀虛偽意思表示而將丙應有部分以贈與為原因而移轉登記為被上訴人所有，實則為借名登記在被上訴人名下，嗣因丙應有部分經A案判決分割，該丙應有部分即相當於分割後之彰化縣○○鄉○○段000000地號土地權利範圍全部、0000-0地號土地權利範圍100分之36，且周嘉美已終止借名登記關係，並訴請被上訴人應將分割後0000-4地號土地權利範圍全部、0000-0地號土地權利範圍100分之36移轉登記予其所有，經本院以113年度上字第290號判決周嘉美勝訴確定在案，有該判決書及本院書記官辦案進行簿可佐（本院卷二第65-79頁、第359-360頁），足認周嘉美在103年12月25日簽署C授權書時，其所有之丙應有部分係借名登記在被上訴人名下，故周嘉美始在C授權書之立委託書人欄署名。而上訴人、周嘉美在103年12月25日簽訂C授權書予被上訴人時，周嘉美已將丙應有部分借名登記在被上訴人名下，上訴人既與周嘉美同時委請被上訴人出售同段之甲、丙應有部分，復急欲籌措價購00地號土地之資金，並在C授權書所載委託期間（103年12月25日至104年6月30日；見兩造不爭執事項第七項後段）內之104年1月15日簽訂甲應有部分贈與移轉契約書及在104年1月27日移轉甲應有部分予被上訴人，則上訴人主張被上訴人佯稱將當時之甲應有部分借名登記在其名下比較好賣，乃於簽訂C授權書後不久之104年1月27日將甲應有部分借名登記在被上訴人名下一節，除時間密接外，亦與周嘉美借名登記丙應有部分之委託銷售案具有關聯性，堪予採認。
⒋至於被上訴人抗辯系爭贈與行為係隱藏代物清償關係云云，則為上訴人所否認。經查：
⑴當事人就其提出之事實，應為真實及完全之陳述，民事訴訟
法第195條第1項定有明文。又當事人就其提出之事實，應為真實及完全之陳述，對於其請求及抗辯所依據之原因事實，應為具體之陳述，以保護當事人之真正權利及維持國家之法律秩序，此觀民事訴訟法第195條第1項之規定及其修正理由、第266條第1項第3款、第2項第2款及第3項規定自明。準此，當事人就他造提出之事實，縱不負舉證責任，惟其現實上倘已知悉或並非不能知悉該事實，仍不為真實及完全陳述者，法院斟酌全辯論意旨及調查證據之結果時，即應就該情事予以審酌，據以認定事實之真偽（最高法院113年度台上字第1282號判決意旨參照）。
⑵被上訴人雖陳稱兩造間系爭贈與行為係隱瞞代物清償關係，
而該代物清償關係之歷程如其抗辯事實云云，並提出其所有華泰商業銀行存摺內頁影本（原審卷第267頁）、97年11月18日、12月18日借據各1張（下合稱D借據；原審卷第269-270頁）、97年11月18日、12月18日收據各1張（下合稱E借據；原審卷第271-272頁）等件為證。然上訴人已否認紀蔡粟有向被上訴人借款150萬元、260萬元之事實，而被上訴人並未說明紀蔡粟向其借款之緣由及歷程等事實，嗣本院闡明被上訴人具體說明與紀蔡粟間之借款經過及所涉及之人、事、時、地、借款緣由等事項（本院卷二第328頁），被上訴人訴訟代理人僅表示要跟當事人確認具體情節云云（本院卷二第328頁），足認本件訴訟審理歷程已逾2年，被上訴人迄未具體說明其主張紀蔡粟向被上訴人借款之緣由及歷程等事實。⑶又紀蔡粟係0年0月生（原審卷第313頁之戶籍謄本），在被上
訴人主張於97年11、12月間借貸時，已逾90歲高齡，並無證據證明紀蔡粟在當時有何借款逾400萬元之需求，且紀蔡粟在97年12月28日求診而經醫師診斷罹患失智症之事實，有臺北市立聯合醫院中興院區診斷證明書為證（卷附士林地院113年度調訴字第3號影卷三第58頁），而被上訴人雖提出97年11月18日、12月18日先後自其華泰商業銀行帳戶提領150萬元、260萬元，合計410萬元之存摺內頁影本為據（原審卷第267頁），惟高額借款不以轉帳匯款方式存證，反以現金交付，實屬可疑；況且，上訴人亦否認D借據、E收據之真正，並陳稱其為保有登記在紀蔡粟名下之戊土地及籌措價購00地號土地之資金，因紀蔡粟在當時已罹患失智症而無法自行向戶政機關申請印鑑證明並辦理戊土地所有權移轉登記，其遂於103年7月間配合被上訴人在D借據、E收據上虛偽簽署紀蔡粟之簽名及盜蓋紀蔡粟之印章，強拉紀蔡粟按捺手印，並倒填日期為97年11月18日、97年12月18日，製造被上訴人對紀蔡粟之假債權，再由被上訴人聲請調解而取得B案調解筆錄，並聲請對紀蔡粟為強制執行，嗣由被上訴人因拍賣而登記取得戊土地，但被上訴人以須等待無人爭訟B案調解筆錄為由而推託拒絕返還戊土地予上訴人等情，經核D借據、E收據之借款人「紀蔡粟」、連帶保證人「Ａ０１」之署名筆跡之書寫字樣、運筆方式及力道均極為相似，且D借據之借款人與連帶保證人之地址「台北市○○○路○段000巷00號」之書寫字樣、運筆方式及力道則為相同，堪認D借據、E收據應係出於同一人所書寫，則紀蔡粟在97年11、12月間已逾90歲高齡，且不久後即經醫師診斷罹患失智症，被上訴人亦未陳明紀蔡粟需求借款之緣由及商談借貸歷程事實，上訴人既已陳明其在當時則有保有登記在紀蔡粟名下之戊土地及籌措價購00地號土地之動機，實際上亦有委託被上訴人出售甲應有部分等事實，則上訴人陳稱其在D借據、E收據上虛偽簽署紀蔡粟之簽名及盜蓋紀蔡粟之印章一節，尚非無據。
⑷又上訴人陳明其假冒紀蔡粟之B案調解程序代理人，並在民事
委任書上偽造簽署紀蔡粟之簽名及盜蓋紀蔡粟之印章，與被上訴人虛偽成立B案調解筆錄所載丙債務之不實事項等情，有B案之103年8月4日民事起訴狀、103年9月11日民事委任書（下稱F委任書）、B案調解筆錄等件為證（分見卷附B案影卷第7、23、24頁）。經核，F委任書上之委任人「紀蔡粟」、受任人「Ａ０１」之署名筆跡之書寫字樣、運筆方式及力道均極為相似，不能排除係出於同一人所書寫，且紀蔡粟在B案於103年9月11日調解成立前之97年12月28日業經醫師診斷罹患失智症之事實，已如前述，則上訴人陳稱其未受紀蔡粟委任而假冒紀蔡粟之B案調解程序代理人，並在F委任書上偽造簽署紀蔡粟之簽名及盜蓋紀蔡粟之印章，虛偽成立B案調解筆錄所載丙債務等節，亦非無據。
⑸此外，被上訴人雖主張其以B案調解筆錄為執行名義聲請拍賣
戊土地，僅受償391萬7902元，尚有不足額73萬3408元，上訴人乃於104年1月15日贈與甲應有部分作為抵償剩餘債務73萬3408元云云，惟查，紀蔡粟所有戊土地係在104年1月27日下午3時在士林地院民事執行處進行第1次拍賣（原審卷第287頁之通知書），並於104年2月13日作成分配表（原審卷第289-292頁之分配表），足認兩造至此方得知悉被上訴人就丙債務係受償391萬7902元及未受償73萬3408元之事實，然兩造係在戊土地拍賣公告前之104年1月15日即已簽訂甲應有部分贈與移轉契約書，有土地所有權贈與移轉契約書為證（原審卷第231-233頁），且其中上訴人辦理不動產登記用之印鑑證明是在104年1月8日向戶政機關申請在案，亦有印鑑證明書可佐（原審卷第235頁），則被上訴人主張其在戊土地於104年1月27日拍賣、104年2月13日作成分配表前之104年1月15日即先以上訴人所有甲應有部分之價值抵償受分配後之不足額73萬3408元云云，顯與事理相違；況且，上訴人當時尚在籌措價購00地號土地之資金，並以出售甲應有部分作為變現籌資途徑，可見上訴人處於需錢孔急之狀態，而依其簽署C授權書所委託出售甲應有部分（面積419平方公尺相當於
126.7475坪）之每坪單價1萬5000元為計算，甲應有部分價值為190萬1213元，倘以被上訴人陳稱兩造以甲應有部分及其代繳土地增值稅29萬1912元部分，作為抵償丙債務之受償不足額73萬3408元，嗣再退還補貼款20萬元等情為計算基礎，等同上訴人以199萬3125元（190萬1213元加計29萬1912元再扣除20萬元）抵償丙債務之剩餘債務73萬3408元，償還金額將近債務金額之3倍，而僅再要求被上訴人返還20萬元補貼款，已有違常情，顯非當時急迫需求資金之上訴人之合理作為。故被上訴人陳稱系爭贈與行為係用以抵償丙債務之剩餘債務73萬3408元云云，並不可採。
⑹從而，被上訴人主張系爭贈與行為係隱藏代物清償關係一情
，雖提出B案調解筆錄為證，惟紀蔡粟在當時已罹患失智症，上訴人復陳明其係為保有登記在紀蔡粟名下之戊土地及籌措價購00地號土地之資金，而在D借據、E收據上虛偽簽署紀蔡粟之簽名及盜蓋紀蔡粟之印章，並倒填日期為97年11月18日、97年12月18日，製造被上訴人對紀蔡粟之假債權，作為圖以謀取戊土地之手段等情，尚非無憑，而被上訴人迄未就紀蔡粟向其借款合計410萬元之歷程，詳為真實及完全之陳述，且其主張代物清償關係亦有如上不足採認之處，故被上訴人主張系爭贈與行為係隱藏代物清償關係部分，即無足採。
㈤綜上，上訴人為籌措價購00地號土地資金而將甲應有部分以
贈與為原因移轉登記予被上訴人，經被上訴人允受，雖兩造間並無贈與之真意，該贈與行為係屬通謀而為之虛偽意思表示，固屬無效，但該贈與行為實際隱藏系爭借名登記關係，依民法第87條第2項規定，應適用關於該實質隱藏之借名登記行為法律關係。則上訴人基於系爭借名登記關係，於104年1月27日將甲應有部分移轉登記予被上訴人之物權行為，自屬有效，上訴人請求確認系爭移轉登記行為無效部分，即無理由；又兩造均不爭執就甲應有部分並無贈與真意之事實（兩造不爭執事項第九項），上訴人訴請確認系爭贈與行為無效部分，即無不明確情形，且亦無因法律關係存否不明致其在私法上之地位有受侵害之危險，自無受確認判決之法律上利益，故此部分請求，核無必要。另系爭移轉登記行為既仍屬有效，則上訴人本於甲應有部分所有權人地位，依民法第113條、第767條第1項前段、中段規定，請求被上訴人將乙應有部分移轉登記予上訴人，以回復其所有權人登記部分，亦無理由。
二、上訴人主張系爭贈與行為隱藏系爭借名登記關係，其已終止系爭借名登記關係，故追加依類推適用民法第541條第2項規定，請求被上訴人將乙應有部分移轉登記予上訴人云云；被上訴人則抗辯其已將乙應有部分出售並移轉登記予訴外人盧幸娟所有，由盧幸娟善意取得等語。經查：
㈠按借名登記契約終止或消滅後，借名人始得請求出名人返還
借名登記之財產。借名登記契約之出名者將登記之財產權處分或致喪失該財產之所有權，該借名登記之契約關係，並未因此而當然消滅，僅於借名登記契約終止或消滅後，出名人無法返還借名登記之財產時，應對借名人負給付不能之債務不履行損害賠償責任（最高法院109年度台上字第190判決意旨參照）。故借名登記契約之出名人，於訂約後已將借名登記標的物之不動產所有權移轉於第三人，其對於借名人所負移轉所有權之義務，即已因欠缺處分權能而陷於給付不能之狀態。而出名人給付不能時，借名人得視該給付不能可否歸責於出名人，請求損害賠償，不得強求出名人為該給付。倘借名人猶本於借名登記之法律關係，請求出名人移轉登記借名登記標的物之不動産所有權，即無理由。
㈡上訴人雖主張其已於113年7月15日終止系爭借名登記關係，
且兩造亦不爭執甲應有部分即為A案分割後之乙應有部分之事實（兩造不爭執事項第十一項後段），惟迄至本件言詞辯論終結之際，乙應有部分所屬之0000-0地號土地業經被上訴人在114年1月6日以買賣為原因而全部移轉登記予盧幸娟所有，被上訴人並非0000-0地號土地之登記所有權人等事實，為上訴人所不爭執，並有0000-0地號土地登記謄本為證（本院卷二第117-119頁），則被上訴人對乙應有部分已欠缺處分之權能，而陷於給付不能之狀態，自無從命為移轉登記。本院據此並向上訴人為闡明（本院卷二第107頁），上訴人雖在本院審理時曾追加備位之訴而請求被上訴人應給付上訴人372萬820元本息（本院卷二第262頁），惟於言詞辯論時撤回上開追加備位之訴（本院卷二第336-337頁），並經被上訴人同意在案（本院卷二第337頁）。故上訴人猶請求被上訴人應將乙應有部分移轉登記予其所有部分，即無理由。
三、綜上，上訴人依民法第113條、第767條第1項前段、中段規定，請求㈠確認兩造間就甲應有部分之系爭贈與行為、系爭移轉登記行為均無效；㈡被上訴人應塗銷甲應有部分在104年1月27日之所有權移轉登記；㈢被上訴人應將乙應有部分移轉登記予上訴人，均無理由，不應准許。原審駁回上訴人之訴，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，並無理由，應駁回其上訴。又上訴人追加類推適用民法第541條第2項規定，請求被上訴人應將乙應有部分移轉登記予上訴人部分，亦無理由，應併予駁回。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，不另論述。
柒、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，判決如主文。中 華 民 國 115 年 1 月 13 日
民事第九庭 審判長法 官 吳崇道
法 官 李慧瑜法 官 林孟和正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 何佳錡
中 華 民 國 115 年 1 月 14 日