臺灣高等法院臺中分院民事判決113年度上字第379號上 訴 人 坂神實業有限公司兼 法 定代 理 人 林朝洲共 同訴訟代理人 吳梓生律師複 代理 人 林冠亨律師被 上訴 人 林溢洲訴訟代理人 盧永盛律師複 代理 人 黃瑞霖律師訴訟代理人 吳敬恒律師（民國114年12月2日解除委任）上列當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於民國113年6月18日臺灣臺中地方法院111年度訴字第1794號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之減縮，本院於114年12月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決（除減縮部分外）廢棄。
二、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、第一、二審（除減縮部分外）訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由
甲、程序方面：
壹、被上訴人就其於原審請求上訴人林○○（下稱林○○）自民國111年4月16日起至返還占用建物之日止，按月給付被上訴人新臺幣（下同）9萬元不當得利部分，減縮為自111年5月4日起計（見本院卷一第98頁），合於民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款規定，自無不許。被上訴人前開減縮請求之部分，與訴之撤回無異，不在本院審理範圍，亦予敘明。
貳、按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第6款定有明文。查上訴人○○○○公司（下稱○○公司）與林○○（下合稱上訴人）於本院始備位抗辯：林○○與被上訴人（下合稱兩兄弟）母親即訴外人林劉○○與被上訴人間就下述建物成立借名登記契約並由林○○所繼受；如無借名契約，兩兄弟與林劉○○間有被上訴人不得妨害上訴人使用建物之合意；如無此合意，兩兄弟與○○公司就該建物亦有未定期限之使用借貸契約，上訴人自屬有權占有該建物等語（見本院卷一第130-13
1、272頁），固屬於第二審程序所提出之新防禦方法，然審酌上開抗辯攸關上訴人是否應騰空遷讓返還下述建物及林○○應否向被上訴人給付相當於租金之不當得利，如不許上訴人在第二審為上開抗辯，實屬顯失公平，自應准許上訴人於本院提出前開新防禦方法，合先敘明。
乙、實體方面：
壹、被上訴人主張：坐落臺中市○區○○段○○段○○○○段○000○000號建號建物即門牌號碼臺中市○區○○○道○段000號（下稱同門牌）2樓、4樓之9房屋（下分稱系爭000、000建物）為伊單獨所有，同段000號建物即同門牌1樓商場（下稱系爭000建物）設置櫃位，由櫃位買受人即伊與林○○（下合稱兩兄弟）及其他人共有並各自分管櫃位，其中000號建物平面圖所示B部分（見原審卷一第111頁即編號17-19、21-26、30-33櫃位部分，下與系爭000、000建物合稱系爭建物）由伊買受分管。
兩兄弟母親林劉○○以「○○本舖」獨資商號，於000號建物即同門牌1樓設立店鋪販賣○○本舖長崎蛋糕（下稱系爭○○蛋糕店），嗣林○○接管後，每月給付伊使用系爭建物租金9萬元，詎於106年10月2日林劉○○過世後，逕自改為不固定日期或僅給付6萬元或3萬元不等，且自111年1月起未再給付。伊於111年1月7日寄發原證4存證信函（下稱系爭存證信函）通知林○○應與○○公司於111年4月15日前淨空系爭建物返還予伊，未獲置理，經伊依民法第450條第2項前段、土地法第100條第1、3款以系爭存證信函終止該租約，並以起訴狀及113年5月1日民事變更聲明狀繕本向林○○再次終止租約，林○○自屬無權占用系爭建物，並受有相當於租金之不當得利。又系爭000建物如原判決附圖一符號2-2(A)部分（下稱系爭A部分）之樓梯公共空間，及伊分管如符號2-2(B)及2-2(C)部分（下分稱系爭B、C部分），均遭上訴人搭建鐵皮放置物品使用，如原判決附圖二符號2-2(D)部分（下稱系爭D部分，與B、C部分合稱系爭櫃位部分）則遭上訴人堆置如附表所示物品，另000建物亦遭上訴人占有使用，000建號則遭林○○獨自占用。為此，爰依民法第767條第1項前段、第821條、第179條規定，請求上訴人返還系爭建物及給付相當於租金之不當得利。並求命：㈠上訴人應將⒈系爭000建物系爭A部分（面積13.33平方公尺）之鐵皮區塊拆除，並騰空返還被上訴人及他共有人全體。⒉系爭B、C部分（面積共31.12平方公尺）鐵皮區塊拆除並騰空返還被上訴人。⒊系爭D部分如附表所示之物移除，並騰空返還被上訴人。⒋系爭686號建物（面積合計275平方公尺）騰空遷出返還被上訴人。㈡林○○應將系爭000號建物（面積合計20.52平方公尺）騰空遷出返還被上訴人。㈢林○○應自113年5月4日起至交還前開所示建物之日止，按月於每月月底給付被上訴人9萬元。原法院為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即除駁回被上訴人於113年5月3日（准許之起計日為113年5月4日）以前之不當得利請求外，均為被上訴人有利之判決，上訴人不服，就其敗訴部分全部提起上訴，被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
貳、上訴人則以：系爭建物係林○○以自國中畢業起經營○○蛋糕店之資金購買，於訂立買賣契約時，因母親林劉○○希望兩兄弟間財產不要太懸殊，林○○為盡孝心，乃遵從林劉○○提議將系爭建物借名登記在被上訴人名下，被上訴人僅係出名人，系爭建物仍由林○○管領使用並繳納稅捐。縱認兩兄弟未成立借名登記契約，該借名登記契約亦存在於林劉○○與被上訴人之間，且於林劉○○過世後，由繼承人林○○繼受。若認上開借名登記關係均不存在，兩兄弟與母親林劉○○於系爭建物購買時，即有被上訴人不得在○○蛋糕店經營期間，有任何妨礙經營即不得請求經營者（即林劉○○及林○○）遷出之利益第三人契約之合意。又若認無前述合意，兩兄弟及○○蛋糕店（即嗣後成立之○○公司）間，亦有以○○蛋糕店經營為目的之未定期限使用借貸關係存在，此目的尚未完成，被上訴人當不得終止使用借貸關係，請求返還系爭建物。另系爭Ａ部分之鐵皮區塊是林○○出資興建，且林○○所給付之金錢是照顧被上訴人之生活費，非為租金。再者，系爭存證信函及起訴狀並無片語隻字提及有關租賃法律關係，亦無定期催繳租金，被上訴人主張之不定期租賃契約未經合法終止，其對上訴人前開請求均屬無據等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢如受不利益判決，願供擔保請准免為假執行。
參、兩造不爭執事項如下（見本院卷二第91至94頁；本院依卷證為文義修正）：
一、系爭000號建物登記為兩兄弟與其他人共有，被上訴人、林○○之應有部分分別為6000分之1833、6000分之3906。
二、系爭000、000號建物登記為被上訴人單獨所有。
三、系爭A部分之鐵皮區塊為林○○所搭蓋，並將原始系爭000號建物之共用樓梯阻隔於鐵皮內。
四、系爭B、C部分，為上訴人將111年5月26日民事準備暨陳報狀附圖所示第21-26號、30-33號櫃位搭蓋鐵皮，並將共有製作蛋糕材料放置於內。
五、系爭D部分為上訴人共同堆放如原證11即附表之共有雜物。
六、系爭A部分（面積為13.33平方公尺）、系爭B部分（面積為1
8.56平方公尺）、系爭C部分（面積12.56平方公尺）、系爭D部分（面積為6.67平方公尺）及系爭000建物（面積275平方公尺）為上訴人○○公司占有使用。
七、系爭000號建物（面積20.52平方公尺），為林○○占有使用。
八、兩兄弟母親林劉○○於106年10月2日過世前，被上訴人有按月透過母親收取9萬元。
九、上訴人於111年1月11日收受系爭存證信函。
十、本件上訴人有提出系爭建物100至109年之部分房屋稅繳納稅單；被上訴人則提出110年之房屋稅繳納稅單。
十一、被上訴人曾受母親林劉○○授權使用「○○本舖」商標權10年，被上訴人於林劉○○過世後拋棄繼承，且在商標權111年4月15日授權期滿後沒有再繼續延長。
肆、本院之判斷：
一、上訴人抗辯被上訴人與林○○或林劉○○間就系爭建物成立借名登記契約，均無可採：
㈠按借名登記契約，係指當事人約定一方將自己之財產以他方
名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。是出名人與借名者間應有借名登記之意思表示合致，始能成立借名登記契約。而不動產為登記名義人所有屬常態事實，為他人借名登記者屬變態事實，主張借名登記者，應就該借名登記之利己事實，提出符合經驗法則、論理法則之事證以資證明，始可謂已盡舉證責任（最高法院110年度台上字第511號、114年度台上字第79號判決意旨參照）。查系爭建物所有權人登記為被上訴人，為兩造所不爭執（見不爭執事項一、二），上訴人主張被上訴人僅為系爭建物之出名人，非實質所有權人，為被上訴人否認，揆諸前揭規定及說明，上訴人自應負舉證之責。㈡上訴人固舉證人即林○○配偶鄭○○、店員李○○為證。然依證人
李○○於本院證稱：我自88年由林劉○○應徵擔任店員迄今，當時兩兄弟都在店裡工作，被上訴人負責製作蛋糕，林劉○○每天都會來店裡，但叫原料、薪資都是林○○負責，我不知道蛋糕店實際經營者是誰，也不清楚林劉○○及兩兄弟的資產取得情形等語（見本院卷三第84-87頁）；及鄭○○於本院證稱：
我87年去蛋糕店工讀時是由婆婆林劉○○應徵的，88年與林○○結婚，當時被上訴人也在店裡製作蛋糕，我婆婆每天會坐在店裡收錢，我煮飯給家人（含兩兄弟全家）的買菜錢都是婆婆給我的，但進貨、蛋糕製作及工人都是林○○在管理。我結婚後，○○蛋糕店的工作、買車、買房等都是林○○告知我婆婆說要買什麼，我婆婆覺得可以，她就說可以買。我婆婆於98年罹癌就沒有體力在店裡收錢，大概是○○公司成立時就換林○○收錢等語（見本院卷第74-76、79頁），僅能證明於99年4月成立○○公司之前，林○○係負責○○蛋糕店之進貨、人員管理及蛋糕製作，及○○蛋糕店之營收均係由林劉○○收取，日常生活支出由林劉○○支付，買車、買房均須林劉○○認可同意才購買。是上訴人辯稱林○○自國中畢業起即經營○○蛋糕店云云，已難採信。
㈢又「○○本舖」獨資商號是林劉○○獨資設立，而「○○○○」商標
權（見本院卷一第329頁）則係由兩兄弟二姊夫李○○於76年1月間無償讓與林劉○○，雖林劉○○於99年5月1日將該商標權讓與99年4月16日成立之○○公司，然劉林○○於過世前始終為「○○本舖」獨資商號之負責人，此有臺灣省臺中市政府營利事業登記證、「○○○○」商標權讓與資料、「○○本舖」之商業登記抄本在卷可憑（見本院卷一第301-307、355、376-386頁），參以林○○自承國中畢業後即在母親經營之蛋糕店工作，每月所得均交予母親（見原審卷一第145頁），益徵於99年4月設立○○公司前，林劉○○確實為○○蛋糕店之實際經營者。上訴人辯稱系爭建物係林○○經營○○蛋糕店之營收購入云云，並未提出相關資力證明，自難採信。
㈣雖上訴人又以被上訴人就系爭000建物之坐落基地持分少於10
00分480，抗辯系爭建物為林○○所購買，及系爭建物之所有權狀均為林○○保管，且房屋稅、地價稅亦均林○○繳納，可證明系爭建物為林○○所出資購買云云。然84年6月30日公寓大廈管理條例第4條第2項公布施行前，並未禁止建物與基地不得移轉登記予不同人所有，系爭000建物既係在83年9月2日移轉登記予被上訴人，縱使該基地部分係移轉給林○○，亦不得遽此推論系爭建物為林○○所出資購買。又系爭建物所有權狀及契約相關資料於購買後均由劉林○○保管，為兩造所不爭執（見原審卷一第355、498頁），且依證人鄭○○於本院證稱：結婚後林家名下的不動產稅賦是我婆婆拿稅單叫我加總後，再拿錢給我去銀行繳納，直到約100年搬到○○路住家，才由林○○叫我去繳等語等語（見本院卷三第77-78頁），可見系爭建物於100年前均係由林劉○○繳納，縱林○○於100年後依林劉○○習慣辦理且於林劉○○死亡後持有系爭建物所有權狀稅賦繳納證明，亦難認系爭建物為其出資購買。
㈤況林○○就其何時與被上訴人成立借名契約之合意，始終未舉
證以實其說，參以林○○自承其與被上訴人自就讀高一之後就感情不佳（見原審卷二第22頁），則倘系爭建物確係林○○出資購買，衡諸常情，豈有將價值不菲之不動產，借名登記在與其感情不睦之被上訴人之理。又觀之兩兄弟於97年因故爭執後，被上訴人即未再進入○○蛋糕店工作（見原審卷一第281頁），則林○○豈有未在林劉○○生前，訴請被上訴人返還系爭建物之理。由此可見，林○○前開辯稱因林劉○○認為兄弟財產不要太懸殊，其為盡孝心，才將其出資購買之系爭建物借名登記在被上訴人名下云云，要無可採。
㈥上訴人雖於本院始備位辯稱系爭建物係林劉○○出資購買借名
登記在被上訴人名下云云（見本院卷一第130頁），然此與其於原審堅稱系爭建物係林○○出資購買借名登記於被上訴人名下云云，前後不一，已難遽信。又兩兄弟於97年之前均在○○蛋糕店工作，僅負責工作內容不同，業經前開證人證述明確，及上訴人陳稱林劉○○希望兩兄弟財產不要過分懸殊（見原審卷二第22頁），與其提出之系爭建物基地所有權狀記載林○○自76年3月起77年10月間已有5次移轉取得該基地持分等情（見本院卷一第99頁），佐以證人即被上訴人配偶叢善利於原審證稱：我婆婆說林○○有3樓、被上訴人有2樓，1樓兩兄弟都有，1樓的右邊是被上訴人的，左邊是林○○等語（見原審卷二第200、207頁），則在無法排除系爭建物是林劉○○出資購買贈與被上訴人，或做為被上訴人於○○蛋糕店工作報酬之情況下，要難認定係林劉○○借名登記在被上訴人名下。況上訴人並未舉證證明林劉○○與被上訴人間就系爭建物有成立借名登記契約，此部分所辯，亦無可採。
㈦基上，上訴人所提出之證據，無法證明實際購買系爭建物之
人為林○○，亦無法證明其或林劉○○與被上訴人間有借名登記之法律關係，是系爭建物既登記被上訴人為所有權人（系爭
000、000號建物）、共有人（系爭000號建物），應推定被上訴人適法而有系爭建物之所有權（系爭000、000號建物）、共有權（系爭000號建物）。
二、上訴人抗辯兩兄弟與母親林劉○○於系爭建物購買時，有第三人利益契約之合意，亦不可採：
㈠上訴人抗辯林劉○○與林○○於80年前後出資讓被上訴人前往日
本學習烘焙技術，係為使其將來能獨立營業，非為使被上訴人與林○○競爭，而林○○當時已取得系爭000建號（1樓商場）建物相當比例之應有部分，顯見林劉○○有將系爭建物做為○○蛋糕店之長期營運基地，兩兄弟與林劉○○間有不得妨礙○○蛋糕店經營之利益第三人之合意（下稱不得妨礙○○蛋糕店經營之合意）云云（見本院卷三第166頁），為被上訴人所否認，上訴人應就此利己之事實負舉證責任。
㈡上訴人雖以被上訴人於97年離開○○蛋糕店後，由林劉○○於103
年1月21日設立○○○○公司（後更名為○○○○公司，下稱○○公司），及證人鄭○○證稱林劉○○出資讓被上訴人在外面開店等語，且被上訴人未持有系爭建物所有權狀為證。然依證人鄭○○證稱：我婆婆並沒有跟我們說中正路○○蛋糕店歸我們，只有說這間房子你們要扶持好等語（見本院卷三第77頁），參以99年4月設立○○公司及103年1月設立○○公司時之負責人均為林劉○○（見本院卷一第377頁，卷三第123頁），係林劉○○於106年10月2日死亡前後，負責人方各自變更為林○○、被上訴人（見原審卷一第125頁，本院卷三第127頁），且被上訴人於83年自日返台後迄至97年間之約14年時間，均在林劉○○獨資經營之○○蛋糕店即○○本舖工作，並無被要求不得參與經營或不得插手○○蛋糕店之情事，林劉○○於生前亦僅囑咐林○○夫妻應顧好房子，並無就○○蛋糕店之經營及存續有何表示，上訴人亦未能舉證證明兩兄弟與林劉○○於何時、地成立所謂利他契約之合意，及所謂利他契約之第三人係何人。又上訴人主張之三方約定倘可採，則林劉○○及兩兄弟同為契約當事人，又何須約定第三人利益契約，所謂利益契約之內容更付之闕如，要難認被上訴人於79至86年間陸續取得系爭建物所有權時，林劉○○與兩兄弟間有不得妨礙○○蛋糕店經營之合意。
另上訴人所舉臺灣士林地方法588號民事判決之事實與本件事實並不相同，自難比附援引。是上訴人此部分辯解，要難採取。
三、上訴人抗辯兩兄弟就系爭建物有未定期限之使用借貸契約，不可採信：
㈠按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約
即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，民法第153條定有明文。另稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用收益，他方支付租金之契約；又不動產之租賃契約，其期限逾1年者，應以字據訂立之，如未以字據訂立者，視為不定期限之租賃，民法第421條第1項、第422條有規定。復按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年上字第762號民事判決先例意旨參照）。
㈡被上訴人主張母親林劉○○過世前，其按月透過林劉○○收取林○
○交付之9萬元，為兩造所不爭執（見不爭執事項八），堪以採信。至被上訴人主張該9萬元款項為林○○使用系爭建物之租金，為上訴人否認，並辯稱兩兄弟及○○蛋糕店（即嗣後成立具有同一性之○○公司）間就系爭建物有未定期限之使用借貸契約云云。然查，於被上訴人97年離開○○蛋糕店之前，系爭建物為林○○與林劉○○所使用，被上訴人離開後，仍由其等繼續使用，林○○傳簡訊跟被上訴人配偶叢善利表示會付租金，且林○○自99年起即每月透過林劉○○支付被上訴人8、9萬元，被上訴人出來開店後，林○○就少給了等情，業據證人叢善利於原審到庭證述明確（見原審卷二第203-205、209頁），參以在場見聞證述內容之林○○當庭陳稱：剛開始給8萬元，被上訴人開店前變9萬元，母親過世後變給6萬元，之後因叢善利對我妻子大小聲就再變為3萬元，都是每月固定給，只有期數會忘記。這些都是固定的。租金部分是母親跟我說被上訴人有3個小孩等語（見原審卷二第210頁），大致相符，再佐以林劉○○與林○○夫妻三人於99年4月成立○○公司並設址於○○蛋糕店，且將林劉○○獨資「○○本舖」自99年6月起予以停業等情（見本院卷一第301-307頁），足見林劉○○與林○○夫妻於99年間以○○公司取代「○○本舖」在○○蛋糕店營業，並繼續使用包含被上訴人所有系爭建物做為營業據點，林○○方傳送簡訊告知被上訴人配偶告會支付使用系爭建物之租金，並透過母親林劉○○按月支付予被上訴人無訛。
㈢上訴人雖以租金應為固定，豈會變動為6萬元、3萬元，此為
照顧被上訴人之生活費云云。然觀之林劉○○於101年間將坂神商標權無償授權被上訴人使用10年即至111年4月15日止（見不爭執事項十一），則林○○於母親過世後，縱自行刪減租金給付，被上訴人礙於使用坂神商標權之使用或念及林○○為兄長而未計較，亦與常情無悖，要難遽此認林○○非係給付租金。又兩兄弟就系爭建物並未約定租賃期限，是被上訴人主張兩兄弟就系爭建物成立不定期租賃契約（下稱系爭不定期租約），堪以採信。上訴人既未舉證兩造就系爭建物已成立未約定期限之使用借貸契約，其此部分抗辯，亦無足取。
四、系爭不定期租約未經合法終止，被上訴人主張上訴人無權占用系爭建物，並無理由：
㈠按以承租人遲付租金達2個月以上總額為終止原因者，經得定
相當期限催告，承租人於其期限內不為支付者，始得終止契約，此觀民法第440條第1、2項前段定即明（最高法院100年台上字第725號、107年度台上字第1401號判決意旨參照）。
次按民法第450條第2項本文固規定，租賃未定期限者，各當事人得隨時終止契約，然「出租人非因左列情形之一，不得收回房屋：一、出租人收回自住時…三、承租人積欠租金額，除擔保金抵償外，達2個月以上時」，為土地法第100條所定房屋租賃收回之限制，且土地法為民法之特別法，依特別法優於普通法之原則，非有土地法第100條所列各款情形之一不得收回房屋（最高法院51年台上字第1288號判決先例、110年度台上字第2467號判決意旨參照）。是不定期之房屋租賃，以承租人積欠租金除擔保金抵償外達2個月以上之事由收回房屋，仍應依民法第440條第1項規定，對於支付租金遲延之承租人定相當期限催告其支付，承租人於其期限內不為支付者，始得終止租賃契約。又土地法第100條所謂之房屋兼指住屋與供營業用之房屋而言（最高法院51年台上字第370號判決先例、94年度台簡上字第8號判決意旨參照）。而所謂收回自住，包含供出租人營業或作其他事業之使用者在內，惟須客觀上有收回自住之正當理由及必要情形，且應由出租人負舉證責任（最高法院41年台上字第138號、43年台上字第1199號判決先例、83年度台上字第1942號判決意旨參照）。
㈡被上訴人主張因林○○未按月交付全額租金，且被上訴人欲將
系爭建物收回自用，以系爭存證信函，依土地法第100條第1、3款及民法第450條第2項規定向林○○終止系爭不定期租約；如認終止不合法，被上訴人起訴時，林○○已超過2個月未給付租金，且欲收回自用，依前開規定以起訴狀繕本送達林○○為終止意思表示；如仍認終止不合法，再以113年5月1日民事變更聲明狀繕本送達林○○為終止租約云云（見原審卷二第235-237頁）。經查：
⒈被上訴人現居住於臺中市○○區○○○○街00號住所，且於臺中市○
○區尚有透天房屋（見原審卷一第171頁、卷二第233頁），另於臺中市○○區○○路○段00號經營○○公司販售蛋糕（見本院卷三第129頁），佐以系爭存證信函載稱：林○○委託專利商標事務所通知「○○○○」商標權使用一案，礙難接受，母親對商標權未予妥處，因顧念母親奉體違和及手足之情，暫且放下爭論，然○○公司自成立迄今使用被上訴人之系爭建物，林○○每月給付9萬元權利金，卻依興遞減給付，又以商標權相難，急於相煎。今嚴正以告，自即日起收回系爭建物等語（見原審卷一第37-39頁），可見被上訴人係因商標權爭議始訴請遷讓房屋，復未舉證有將系爭建物收回自住之需求（見原審卷二第20、257頁），其依土地法第100條第1款收回自用之事由終止系爭不定期租約，於法未合，不生終止效力。
⒉被上訴人起訴狀雖主張林○○自111年1月起均未再交付任何款
項（見原審卷一第15頁），及於113年5月1日民事變更聲明狀主張林○○已超過2個月租金未給付（見原審卷二第237頁），依土地法第103條第3款、民法第450條第2項前段規定以該書狀繕本向林○○終止系爭不定期租約。惟原審業於113年3月26日準備程序期日闡明被上訴人如主張林○○所為給付性質為租金，應具狀說明是否為不定期租賃，有無經催告、終止租賃契約及可否主張不當得利等節（見原審卷二第213頁），然觀之系爭存證信函及起訴狀均未提及林○○所為給付係屬租金，自無可能依租賃契約關係向林○○催告請求給付租金，且前開民事變更聲明狀僅稱「再以本書狀，依土地法第100條第1、3款規定，民法第450條第2項前段，通知被告終止租賃關係」，亦無任何定期催告林○○給付租金之內容，揆諸前揭規定，難認系爭不定期租約業經被上訴人合法催告，自不生終止之效力。是被上訴人主張其與林○○間就系爭建物之不定期租約業經其終止，林○○無權占有系爭建物云云，洵屬無據。又○○公司是基於林○○與被上訴人間系爭不定期租約而占有系爭建物，於該不定期租約未經合法終止前，自係有權占有，是被上訴人主張○○公司係無權占有，亦無可採。
伍、綜上所述，被上訴人與林○○間就系爭建物既存在系爭不定期租約關係，上訴人即非無權占有，則被上訴人依民法第767條第1項前段、中段、第821條規定、第179條規定，請求：㈠上訴人應將⒈系爭000建物系爭A部分（面積13.33平方公尺）之鐵皮區塊拆除，並騰空返還被上訴人及他共有人全體。⒉系爭B、C部分（面積共31.12平方公尺）鐵皮區塊拆除並騰空返還被上訴人。⒊系爭D部分如附表所示之物移除，並騰空返還被上訴人。⒋系爭686號建物（面積合計275平方公尺）騰空遷出返還被上訴人。㈡林○○應將系爭000號建物（面積合計20.52平方公尺）騰空遷出返還被上訴人。㈢林○○應自113年5月4日起至交還前開所示建物之日止，按月於每月月底給付被上訴人9萬元，均無理由。原審為上訴人敗訴之判決及為准、免假執行之宣告，即有未合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如
主文第2項所示。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列。
柒、綜上所述，本件上訴為有理由，原判決如主文。中 華 民 國 114 年 12 月 31 日
民事第二庭 審判長法 官 謝說容
法 官 施懷閔法 官 廖純卿正本係照原本作成。
被上訴人得上訴。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 蕭怡綸中 華 民 國 114 年 12 月 31 日附表編號 物品名稱 1 大型招牌-○○蛋糕 2 櫃子-代客泊車 3 三角錐 4 代客泊車櫃後方紙箱 5 紅色金爐 6 塑膠桶 7 塑膠桶上雜物 8 木板