臺灣高等法院臺中分院民事判決113年度上字第406號上 訴 人 張秦纁訴訟代理人 程立全律師
陳愷閎律師王雅楨律師被 上訴 人 蔡秋明（兼蔡秋水之承受訴訟人）
蔡秋至（即蔡秋水之承受訴訟人）
蔡秋玉（即蔡秋水之承受訴訟人）
蔡秋霖（即蔡秋水之承受訴訟人）
陳桂雲（即蔡秋水之承受訴訟人）共 同訴訟代理人 陳俊傑律師上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國113年5月30日臺灣苗栗地方法院111年度訴字第336號第一審判決，提起上訴，本院於114年9月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判廢棄。
上開廢棄部分，確認被上訴人蔡秋明就上訴人所有坐落苗栗縣○○市○○段0000地號土地於民國101年11月5日所設定如附表編號2號所示最高限額抵押權所擔保之債權，於超過新臺幣27萬6,076元部分不存在。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人蔡秋明負擔五十分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項本件上訴人於原審原求為命被上訴人辦理被承受人蔡秋水（下均稱蔡秋水）就坐落苗栗縣○○市○○段0000地號土地（下稱系爭土地）所設定如附表編號1號所示第二順位最高限額抵押權（下稱甲抵押權）之繼承登記、確認甲抵押權及所擔保之債權不存在、確認被上訴人蔡秋明（與蔡秋水下合稱蔡秋水等2人）就系爭土地所設定如附表編號2號所示第三順位最高限額抵押權（下稱乙抵押權；與甲抵押權合稱系爭抵押權）及所擔保之債權不存在、暨被上訴人、蔡秋明各塗銷甲、乙抵押權之判決（見原審卷第430至431頁）。嗣於本院撤回請求確認甲、乙抵押權不存在部分之訴，經被上訴人同意（見本院卷第247頁），於法並無不合，合先敘明。
貳、實體事項
一、上訴人主張：系爭土地原為訴外人即伊父親〇〇〇所有，〇〇〇於民國110年6月21日死亡，該土地由伊單獨繼承取得。〇〇〇於101年11月5日，將系爭土地分別設定擔保債權總金額依序為新臺幣（下同）129萬元、30萬元之甲、乙抵押權予蔡秋水、蔡秋明。而〇〇〇雖於96年間積欠蔡秋明會款30萬元、於97年間由蔡秋水代償〇〇〇對訴外人〇〇〇之債務而向蔡秋水借款129萬元，然〇〇〇嗣以自己名義並代理訴外人〇〇〇，蔡秋水亦以自己名義並代理蔡秋明，於97年間約定將〇〇〇與〇〇〇共有、應有部分各2分之1之重測前苗栗縣○○鎮○○段0○段000○000地號土地及同段00建號建物（下合稱共有房地；土地部分另合稱共有土地）全部出賣予蔡秋水等2人，指定登記在蔡秋明名下，蔡秋水並以自己名義及代理蔡秋明與〇〇〇約定將買賣價金中159萬元抵銷蔡秋水之借款債權及蔡秋明之會款債權。
共有房地業於97年11月19日移轉登記至蔡秋明名下，〇〇〇即已清償對蔡秋水等2人之上開債務。退步言，蔡秋水等2人尚未給付共有房地買賣價金餘款613萬元，因該債權為可分之債，〇〇〇對蔡秋水等2人有買賣價金債權306萬5,000元，伊經〇〇〇其餘繼承人同意，以114年1月24日民事變更聲明暨上訴理由㈢狀對蔡秋水之全體繼承人即被上訴人與蔡秋明為抵銷之意思表示，蔡秋水等2人之前揭債權亦歸於消滅。系爭抵押權所擔保之債權已不存在，該抵押權登記妨害伊對系爭土地所有權之行使等情。爰求為確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，及依民法第767條第1項中段規定，求為命被上訴人就甲抵押權辦理繼承登記，暨被上訴人、蔡秋明各塗銷甲、乙抵押權之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應就蔡秋水所遺甲抵押權辦理繼承登記；㈢確認被上訴人就甲抵押權所擔保之債權不存在；㈣被上訴人應將甲抵押權登記予以塗銷；㈤確認蔡秋明就乙抵押權所擔保之債權不存在；㈥蔡秋明應將乙抵押權登記予以塗銷。
二、被上訴人則以：〇〇〇於98年間向蔡秋水借款129萬元，惟全未清償。蔡秋明於96年4月1日參加〇〇〇召集之互助會，然〇〇〇於同年10月間蔡秋明得標後，未給付會款並宣布倒會，迄未返還會款30萬元，經蔡秋明聲請臺灣苗栗地方法院（下稱苗栗地院）對〇〇〇核發101年度司促字第5469號支付命令確定（下稱系爭確定支付命令）。嗣蔡秋水等2人分別聲請法院對〇〇〇之財產實施強制執行，〇〇〇乃與蔡秋水等2人達成和解，同意設定抵押權擔保前述債務，並於蔡秋水等2人各撤回強制執行之聲請後，於101年11月5日依序設定甲、乙抵押權予蔡秋水、蔡秋明。〇〇〇設定系爭抵押權後，迄未清償上開債務，系爭抵押權所擔保之債權仍存在。又〇〇〇及〇〇〇係與蔡秋明簽立買賣契約（下稱系爭買賣契約）出賣共有房地，蔡秋水並非買受人。蔡秋明業依系爭買賣契約約定，逕以買賣價金代償〇〇〇及〇〇〇積欠訴外人即地政士〇〇〇之代書費18萬元與會款債務45萬2,500元、積欠訴外人有限責任〇〇信用合作社【下稱〇〇信合社。嗣於100年間與〇〇商業銀行股份有限公司（下稱〇〇銀行）合併消滅】貸款債務530萬元、買方應繳納之土地增值稅78萬2,153元，另將系爭買賣契約所列預估土地增值稅金額83萬元與實際繳納金額之差額4萬7,847元補給代書作為報酬費用，已給付共有房地買賣價金完畢。上訴人主張〇〇〇與蔡秋水等2人成立意定抵銷約定，或於本件訴訟中行使抵銷權，均無理由等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、本院之判斷：㈠查系爭土地原為上訴人父親〇〇〇所有，〇〇〇於110年6月21日死
亡，上訴人與訴外人〇〇〇為〇〇〇之全體繼承人，並協議該土地由上訴人單獨繼承，系爭土地現登記為上訴人單獨所有。〇〇〇於101年11月5日，將系爭土地分別設定債務人均為自己、擔保債權總金額依序為129萬元、30萬元之甲、乙抵押權予蔡秋水、蔡秋明。再共有房地原為〇〇〇與〇〇〇共有，應有部分各2分之1，於97年11月19日以買賣為原因，移轉登記至蔡秋明名下。又蔡秋水於112年8月2日死亡，其全體繼承人為被上訴人等情，為兩造所不爭執（見本院卷第193至195、204至205、408至410、468頁），且有土地登記謄本、苗栗縣頭份地政事務所（下稱頭份地政所）113年9月5日頭地一字第1130005420號函所附土地登記申請書、抵押權設定契約書，112年5月10日頭地一字第1120022535號函檢送之土地登記申請書、土地及建築改良物所有權買賣移轉契約書，及114年8月12日頭地一字第1140004942號函所附土地登記申請書、遺產分割協議書、繼承系統表、戶籍謄本、認證書與授權書、土地及建築改良物所有權狀、蔡秋水之繼承系統表與全體繼承人戶籍謄本、苗栗地院家事事件公告查詢結果可稽（見原審卷第19至21、219至224、237至247、353至381頁，本院卷第53至56、61至64、441至443、446至452頁），堪信為真。
㈡上訴人應受系爭確定支付命令既判力效力拘束，不得以該支
付命令確定前之事由，主張蔡秋明之會款債權已經清償而消滅：
⒈按債務人對於支付命令未於法定期間合法提出異議者，支付
命令與確定判決有同一之效力，104年7月1日修正前民事訴訟法第521條第1項定有明文。是確定之支付命令與確定判決有同一之效力，凡確定判決所能生之既判力及執行力，支付命令皆得有之，當事人不得就該法律關係更行起訴。而確定判決所生之既判力，除當事人就確定終局判決經裁判之訴訟標的法律關係，不得更行起訴或為相反之主張外，法院亦不得為與確定判決意旨相反之裁判（最高法院93年度台上字第1432號判決意旨參照）。又既判力之客觀範圍，應依原告起訴主張之原因事實所特定之訴訟標的法律關係為據，凡屬確定判決同一原因事實所涵攝之同一法律關係，均應受其既判力之拘束，為該既判力所遮斷，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法，為與該確定判決意旨相反之主張（最高法院113年度台上字第1268號判決意旨參照）。
⒉查蔡秋明於101年間聲請苗栗地院對〇〇〇核發系爭確定支付命
令，請求〇〇〇給付30萬元及加給自支付命令送達翌日起算之法定遲延利息獲准，於同年9月6日確定，有系爭確定支付命令及確定證明書可憑（見原審卷第69至71頁）。而蔡秋明於96年間參加〇〇〇召集之互助會，於同年10月1日得標，〇〇〇積欠蔡秋明會款30萬元，系爭確定支付命令之訴訟標的範圍即為上開蔡秋明對〇〇〇之會款債權，亦為兩造所不爭執（見原審卷第284至285、411頁，本院卷第141至142、468頁），且有互助會單可佐（見原審卷第67頁）。準此，系爭確定支付命令乃於104年7月1日前核發，與確定判決有同一之效力，依前說明，蔡秋明對〇〇〇有會款債權30萬元存在一節，已生既判力，上訴人為〇〇〇之繼承人，亦受該既判力效力所及，不得執該支付命令確定前之事由再為相反主張。是上訴人以蔡秋水於97年間代理蔡秋明與〇〇〇約定將共有房地買賣價金抵銷蔡秋明之會款債權，嗣共有房地業於97年11月19日移轉登記予蔡秋明為由，主張〇〇〇已清償對蔡秋明之會款債務云云，自無可取。
㈢蔡秋水對〇〇〇之借款債權，並未因清償而消滅：⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。主張債務因清償而消滅之當事人，對於清償之事實，應負舉證責任（最高法院110年度台上字第1303號判決意旨參照）。查〇〇〇曾向蔡秋水借款129萬元乙節，為兩造所不爭執（見本院卷第193、195頁）。至上訴人主張：〇〇〇於97年間與蔡秋水約定以共有房地買賣價金抵銷債務，故該債權已因清償而消滅云云，則為被上訴人否認，依前說明，即應由上訴人就〇〇〇與蔡秋水於97年間有成立意定抵銷約定之事實，負舉證責任。
⒉上訴人於原審先稱：〇〇〇於設定系爭抵押權「後」，與蔡秋水
協議以共有房地買賣價金抵銷〇〇〇所負全部債務云云（見原審卷第147、160頁），迨至本院審理時始翻異前詞改謂：〇〇〇與蔡秋水於97年間即成立意定抵銷約定云云（見本院卷第190頁），歷次主張顯有重大歧異，苟所言為真，焉會無法為前後一致之陳述。則上訴人主張〇〇〇於97年間與蔡秋水約定以共有房地買賣價金抵銷債務云云，是否可採，已非無疑。⒊〇〇〇、〇〇〇於97年11月12日與蔡秋明簽立系爭買賣契約，約定
由〇〇〇、〇〇〇將共有房地全部出賣予蔡秋明，買賣價金676萬2,500元，系爭買賣契約第3條記載出賣人於契約成立時收取訂金18萬元，並由買受人以此直接代為支付〇〇〇辦理出賣人繼承等案件之費用；餘款658萬2,500元以買受人代償出賣人所欠〇〇〇會款45萬2,500元、〇〇信合社貸款530萬元、土地增值稅83萬元之方式給付，有系爭買賣契約可憑（見本院卷第237至241頁）；上訴人亦不爭執該買賣契約之形式上真正（見本院卷第337、374、394頁）。由系爭買賣契約前載內容，可知買受人僅蔡秋明一人，且契約明定蔡秋明係以代償出賣人之其他債務方式給付買賣價金，並逐一條列應代償之債務；遍繹系爭買賣契約全文，亦洵未提及〇〇〇對蔡秋水之借款債務。果若〇〇〇於97年間確與蔡秋水約定以共有房地買賣價金抵銷其對蔡秋水之既存債務而成立意定抵銷約定，系爭買賣契約豈有就此全然未置一詞之理。是上訴人主張〇〇〇與蔡秋水於97年間成立意定抵銷約定云云，與系爭買賣契約文義顯有扞格，難認可取。
⒋再者：
⑴〇〇〇與蔡秋水於98年4月1日簽立協議書（下稱系爭協議書），
第1條記載「甲方（即〇〇〇）積欠乙方（即蔡秋水）代墊〇〇〇之公款計129萬元整，乙方（按：應為『甲方』之誤）同意返還。」，該協議第2條至第4條約定〇〇〇自同年月30日起至99年1月31日止分10期清償，應於每月底前將應給付款項直接匯入蔡秋水設在第一商業銀行股份有限公司苗栗分行帳號00000000000號帳戶，並應簽發同面額之本票10紙供擔保，蔡秋水則於〇〇〇依約給付時按月返還同額本票。〇〇〇乃簽發如苗栗地院99年度司票字第474號本票裁定（下稱系爭本票裁定）所示本票10紙（下合稱系爭本票）交由蔡秋水收執。嗣〇〇〇屆期未依約清償系爭協議書之債務，蔡秋水即持系爭本票聲請苗栗地院核發系爭本票裁定獲准等情，有系爭協議書及所附系爭本票影本、系爭本票裁定可參（見原審卷第59至61、115至125頁），並為兩造所不爭執（見本院卷第193、195、206頁）。上訴人亦坦言：蔡秋水係借款129萬元予〇〇〇，以此代墊清償〇〇〇積欠〇〇〇之公款等語（見原審卷第105、190、270、294頁，本院卷第204頁）。雖兩造所陳〇〇〇向蔡秋水借款129萬元之日期略有出入，惟衡諸共有房地早於97年11月19日移轉登記至蔡秋明名下，苟〇〇〇確於97年間與蔡秋水約定以共有房地買賣價金抵銷對蔡秋水之借款債務，焉可能再於98年4月1日簽立系爭協議書暨簽發系爭本票，承諾返還業已清償之借款並提供擔保，無端使自己額外負擔債務。由此益徵上訴人主張〇〇〇與蔡秋水於97年間成立意定抵銷約定云云，顯然背於常情，殊難採信。
⑵上訴人就此固主張：蔡秋水向〇〇〇表示共有房地遲遲無法賣出
，致蔡秋水等2人無法取得現金。〇〇〇鑑於共有房地倘未能出賣，〇〇〇不但失去共有房地權利，亦無法取得價金，遂與蔡秋水補充約定倘〇〇〇得依系爭協議書如期給付足額現金，蔡秋明應將共有房地移轉登記予〇〇〇、〇〇〇，且蔡秋水等2人不得再向〇〇〇主張任何債權。雖〇〇〇嗣無法依系爭協議書履行，惟依原本協議，〇〇〇對蔡秋水之債務仍已歸於消滅云云（見本院卷第205至206、389至390頁）。然觀諸系爭協議書全文（見原審卷第115至117頁），並無隻字提及此情，該協議書簽立人更僅為蔡秋水、〇〇〇。衡諸常理，倘〇〇〇與蔡秋水確有約定於〇〇〇依系爭協議書按期如數給付完畢，蔡秋明應移轉登記共有房地回〇〇〇、〇〇〇名下，豈有未詳載此節於系爭協議書並令蔡秋明簽名在上，以使蔡秋明受拘束，俾明雙方權益。上訴人復未舉證以實其說，所陳前詞，容難憑取。
⒌又蔡秋水執系爭本票裁定為執行名義，聲請苗栗地院以101年
度司執字第12641號參與分配強制執行事件對〇〇〇之財產實施強制執行，經該院與101年度司執字第526號清償票款執行事件併案執行。嗣因〇〇〇同意設定最高限額抵押權為擔保，蔡秋水乃於101年10月2日撤回強制執行之聲請等節，為兩造所不爭執（見本院卷第193至195頁），且有苗栗地院民事執行處函、民事撤回強制執行聲請狀可佐（見原審卷第135至139頁）。依一般社會經驗，果〇〇〇確於97年間即與蔡秋水約定以共有房地買賣價金抵銷借款債務，其於蔡秋水聲請強制執行時，既未積欠蔡秋水任何債務，斷無就此未置一詞，反而另設定甲抵押權予蔡秋水，致徒然增加系爭土地物上負擔之可能。尤彰〇〇〇斯時尚未清償對蔡秋水之借款129萬元，方設定甲抵押權予蔡秋水以資擔保。上訴人指稱〇〇〇於97年間即與蔡秋水成立意定抵銷約定而清償借款債務完畢云云，俱非實在。上訴人另主張：〇〇〇不諳法律，為使蔡秋水撤回強制執行之聲請，亦為免自己名下坐落「〇〇〇」之系爭土地遭其他債權人拍賣，方設定抵押權予蔡秋水云云（見本院卷第206頁），除所言與常情相悖，復未舉證證明，諉無可採。
⒍至證人〇〇〇於原審證稱：〇〇〇係伊之大伯，伊就共有房地應有
部分2分之1係繼承自訴外人即伊父親〇〇〇。伊有於97年間與〇〇〇共同將共有房地出賣予蔡秋水等2人，當時伊只有跟〇〇〇協議，未與蔡秋水等2人見面。當初要賣土地時有開家族會議，伊爺爺跟伊說〇〇〇欠〇〇〇200多萬元，本來只要過戶〇〇〇之應有部分即足以還清債務，但〇〇〇表示蔡秋水他們說倘只賣持分，地賣不出去，所以要連伊的一起賣，會再給伊賣出去之價差；當時未約定買賣價金數額，因〇〇〇表示蔡秋水他們說要賣出去才知道賣多少。伊聽說為方便他們買賣，故共有房地只移轉登記至蔡秋明名下。所謂償還〇〇〇錢是指還給〇〇〇，但錢是蔡秋水等2人幫〇〇〇出，然後用土地移轉給蔡秋水等2人；伊的認知是〇〇〇過戶土地時就已經清償欠〇〇〇的錢；〇〇〇要伊賣土地時，祖父母、伊媽媽、兩個姑姑都在場，就知道要用土地去還債。又伊未曾收到蔡秋水等2人之買賣價金云云（見原審卷第442至446頁）。惟〇〇〇所證共有房地出賣經過等節，顯與系爭買賣契約明確記載買受人僅蔡秋明、買賣價金已有特定金額暨明定價金給付方式等項（見本院卷第237至241頁）不合。參以〇〇〇確有在系爭買賣契約第3頁親自簽名並按捺指印，為上訴人自承（見本院卷第374頁），按理〇〇〇實無可能不知契約內容，益顯〇〇〇所證上情，當與事實不符。上訴人雖主張：〇〇〇表示僅看過系爭買賣契約第3頁，未看過第1、2頁云云（見本院卷第337頁），然未舉證證明，無可憑採。況由〇〇〇前揭證述之情節，及另證稱：伊不知〇〇〇對蔡秋水等2人之債務是否了結等語（見原審卷第444至446頁），可知〇〇〇未曾親自與蔡秋水等2人見面協商共有房地買賣事宜，所云〇〇〇出賣共有房地之動機、買受人人別暨買賣條件等項，俱僅係〇〇〇單方面說詞，無從執此認定渠等就共有房地與買受人約定之真實買賣條件為何，遑論推謂〇〇〇確有與蔡秋水約定以共有房地買賣價金抵銷債務；所稱〇〇〇過戶土地時即清償債務云云，復純為〇〇〇個人主觀意見。另〇〇〇有無現實取得買賣價金，與〇〇〇是否與蔡秋水成立意定抵銷約定無必然關連；且系爭買賣契約既約定蔡秋明以代償其他債務方式給付買賣價金，〇〇〇本人縱未現實取得價金，尤與事理無違。是〇〇〇所證前詞，殊不足為上訴人有利之認定。
⒎上訴人另聲請傳訊證人〇〇〇、〇〇〇，待證事實為〇〇〇曾與蔡秋水
約定以共有房地買賣價金抵銷債務云云（見本院卷第75、20
7、456頁）。然上訴人上開主張並非實在，悉經認定如前，此部分事實已臻明瞭。且依上訴人自承：〇〇〇、〇〇〇於伊所稱97年間〇〇〇、蔡秋水約定當下沒有在場；蔡秋水係於〇〇〇往生後，以〇〇〇為窗口與上訴人商討抵押權事宜等語（見本院卷第207、251頁），可知〇〇〇、〇〇〇未曾見聞上訴人所稱意定抵銷約定之經過，〇〇〇更直至110年間〇〇〇過世後，方參與上訴人與蔡秋水間協商。是自無調查必要。
⒏綜上，上訴人主張〇〇〇於97年間與蔡秋水約定以共有房地買賣
價金抵銷債務云云，並不可採。是蔡秋水對〇〇〇之借款債權，並未因清償而消滅，應堪認定。
㈣上訴人得以共有房地未償價金4萬7,847元之半數即2萬3,924元，與蔡秋明對〇〇〇之會款債權抵銷：
⒈按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各
得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第334條第1項前段、第335條第1項各有明文。
⒉上訴人主張：蔡秋水等2人尚未給付共有房地買賣價金餘款61
3萬元，因該債權為可分之債，〇〇〇對蔡秋水等2人有買賣價金債權306萬5,000元等語，為被上訴人否認。查：⑴系爭買賣契約之買受人僅為蔡秋明，已如前述。蔡秋水既非
買受人，自不負給付買賣價金之義務。上訴人主張〇〇〇對「蔡秋水」亦有買賣價金債權云云，顯無可採。
⑵蔡秋明就共有房地買賣價金，尚餘4萬7,847元未償，故〇〇〇對蔡秋明有買賣價金債權2萬3,924元：
①蔡秋明依系爭買賣契約第3條約定，應以代償出賣人積欠之〇〇
〇地政士費用18萬元與會款45萬2,500元、〇〇信合社貸款530萬元、土地增值稅83萬元之方式給付買賣價金，業如前述。
而系爭買賣契約之買受人已依約代付上述〇〇〇地政士費用18萬元與會款45萬2,500元乙節，亦為上訴人所不爭執（見本院卷第397、408頁）。
②〇〇〇與〇〇〇（下合稱〇〇〇等2人）於95年11月15日，將共有房地
設定擔保權利總金額640萬元、債務人為〇〇〇等2人、設定原因為「借款以及其他債務之擔保」之最高限額抵押權予〇〇信合社，經頭份地政所於同日以頭地資字第101070號收件登記設定（下稱丙抵押權）。嗣蔡秋明於98年4月27日出具〇〇信合社同年月9日竹信塗字第1092號抵押權塗銷同意書（下稱系爭塗銷同意書）、〇〇信合社就丙抵押權之他項權利證明書，申請塗銷丙抵押權登記等情，有土地登記簿謄本、異動索引、頭份地政所114年4月14日頭地一字第1140002230號函所附土地登記申請書、抵押權設定契約書及其他約定事項、系爭塗銷同意書、他項權利證明書可憑（見原審卷第177至181、185至187、219至224、237至247頁，本院卷第287至297頁）。雖經本院函請〇〇銀行提供〇〇〇與〇〇信合社於95至97年間所有借款、清償及抵押權設定、塗銷相關資料，據覆：〇〇〇債務於〇〇信合社與〇〇銀行合併前已清償、塗銷，合併時未交接此顧客相關資料，有〇〇銀行八德分行114年3月31日〇〇八德字第1140000005號函與同年4月22日〇〇八德字第1140000007號函可查（見本院卷第267、301頁）。然稽之系爭塗銷同意書明載「茲因債務清償，同意苗栗縣（市）頭份地政事務所中華民國95年11月15日收件頭地資字第101070號權利價值最高限額新台幣陸佰肆拾萬元抵押權登記全部塗銷」（見本院卷第289頁），蔡秋明亦可提出〇〇信合社之他項權利證明書，衡諸一般社會經驗，苟非〇〇〇等2人前確有積欠〇〇信合社債務，嗣經蔡秋明代償完畢，〇〇信合社要無可能出具系爭塗銷同意書及交付他項權利證明書，供蔡秋明執以申請辦理丙抵押權塗銷事宜。再考之〇〇〇就其與〇〇〇積欠〇〇信合社並以丙抵押權供擔保之貸款數額為若干，理應知之甚稔；系爭買賣契約既能列明買受人須代償之貸款金額，可信斯時〇〇〇等2人應確有積欠〇〇信合社貸款530萬元。是被上訴人抗辯蔡秋明已代償出賣人積欠〇〇信合社之債務530萬元，以為買賣價金給付等語，應值採信。上訴人泛詞爭執：因丙抵押權為最高限額抵押權，〇〇〇實際上是否確有積欠〇〇信合社貸款暨金額為何，尚屬有疑；系爭塗銷同意書未記載實際清償數額，無法證明蔡秋明有為〇〇〇清償〇〇信合社貸款530萬元云云（見本院卷第336至337、393至394頁），殊非足取。
③〇〇〇名下共有土地於97年間移轉登記予蔡秋明時應繳納之土地
增值稅計為78萬2,153元（計算式：19,953＋762,200＝782,153），於同年11月18日蔡秋明、〇〇〇、〇〇〇向地政機關遞件申請辦理共有房地所有權移轉登記時已經繳納完畢，此觀土地增值稅繳款書、土地登記申請書所載附繳證件含增值稅繳納證明書即明（見本院卷第355至357頁，原審卷第219頁）。
準此，系爭買賣契約既特約由買受人代繳土地增值稅，以此方式給付部分買賣價金，身為出賣人之〇〇〇或〇〇〇自無反於契約約定逕行繳納土地增值稅，致徒然增加自己實際支出負荷、亦須額外另向買受人索討價金之理由與必要。況上訴人復未證明該土地增值稅係由〇〇〇或〇〇〇自行繳納。堪認蔡秋明確有代繳土地增值稅78萬2,153元，以此方式給付部分買賣價金。又土地所有權移轉時應納土地增值稅之確切金額，須俟稅捐稽徵機關依法核定始能終局確定，則系爭買賣契約所載應代繳金額縱與實際應納金額稍有落差，容非事理所無，亦不影響蔡秋明有代繳實際應納金額之認定。上訴人以實際繳納金額與系爭買賣契約所載應繳金額未盡相符為由，主張蔡秋明有無代墊係屬有疑云云（見本院卷第374、394頁），並不可採。
④至被上訴人抗辯：系爭買賣契約所列預估土地增值稅金額83
萬元與實際繳納金額之差額4萬7,847元，係補給代書作為塗銷丙抵押權之報酬費用云云（見本院卷第375、409、424頁），為上訴人否認（見本院卷第375、394、409頁）。而系爭買賣契約第9條第1項固記載「他項權利塗銷、土地增值稅費用由出賣人負擔」（見本院卷第239頁），然遍觀系爭買賣契約全文，並未約定買受人得以代墊他項權利塗銷費用或此部分代書報酬之方式給付買賣價金，遑論被上訴人未證明確有將此差額給付予代書暨塗銷丙抵押權所需代書報酬費用為若干。被上訴人抗辯：系爭買賣契約第3條所定土地增值稅83萬元，包含第9條之土地增值稅及他項權利塗銷費用、代書報酬云云（見本院卷第409、424頁），復未舉證以實其說。是被上訴人前揭辯詞，無可憑取。
⑤綜上，蔡秋明就共有房地買賣價金，已給付計671萬4,653元
（計算式：180,000＋452,500＋5,300,000＋782,153＝6,714,653），尚餘4萬7,847元未償（計算式：6,762,500－6,714,653＝47,847），應堪認定。至上訴人主張蔡秋明總計尚餘買賣價金613萬元未償云云，則無足採。又〇〇〇與〇〇〇同為系爭買賣契約之出賣人，有同一買賣價金債權，該給付可分，系爭買賣契約亦未訂定渠等各應分配之金額，依民法第271條前段規定，自應平均分受。是〇〇〇對蔡秋明有買賣價金債權2萬3,924元（計算式：47,847×1/2＝23,924，小數點下四捨五入）。
⒊蔡秋明對〇〇〇之會款債權，與〇〇〇對蔡秋明之買賣價金債權，
均屆清償期且適於抵銷。〇〇〇死亡後，依民法第1148條第1項、第1153條規定，上開買賣價金債權由上訴人與〇〇〇繼承公同共有。則上訴人以114年1月24日民事變更聲明暨上訴理由㈢狀，主張以上開買賣價金債權與蔡秋明之會款債權抵銷（見本院卷第207至209、254頁），經〇〇〇出具同意書同意（見本院卷第461頁），即無不合。據此，經抵銷後，蔡秋明對〇〇〇之會款債權僅餘27萬6,076元（計算式：300,000－23,924＝276,076）。
㈤甲、乙抵押權之擔保債權確定日期依序為102年9月27日、同
年10月18日，清償日期各同上開擔保債權確定日期，此觀土地登記謄本、甲、乙抵押權設定契約書即明（見原審卷第19至21頁，本院卷第56、64頁），依民法第881條之12第1項第1款規定，系爭抵押權所擔保之原債權已告確定，性質與普通抵押權無異。蔡秋水對〇〇〇之借款債權129萬元既未據清償，甲抵押權所擔保之債權自仍存在。是上訴人請求確認甲抵押權所擔保之債權不存在，即屬無據。而蔡秋明對〇〇〇之會款債權僅於27萬6,076元範圍內存在，被上訴人復未具體主張尚有何其他受乙抵押權擔保之債權存在，則上訴人請求確認乙抵押權所擔保之債權於超過27萬6,076元部分不存在，應屬有據；逾此範圍則乏所憑。又甲、乙抵押權既仍有受擔保之債權存在，上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求被上訴人應就甲抵押權辦理繼承登記後塗銷該抵押權，暨蔡秋明應塗銷乙抵押權，自無理由。
四、綜上所述，上訴人請求確認乙抵押權所擔保之債權於超過27萬6,076元部分不存在，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰廢棄改判如主文第2項所示。至原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，認於判決結果均不生影響，爰不一一予以論駁贅述。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如
主文。中 華 民 國 114 年 10 月 8 日
民事第四庭 審判長法 官 楊熾光
法 官 廖穗蓁法 官 李佳芳正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
被上訴人蔡秋明不得上訴。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提上訴理由書（須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 卓佳儀中 華 民 國 114 年 10 月 8 日附表：編號 抵押權人 抵押權種類 收件字號 設定登記日期 擔保債權總金額 債務人 擔保債權確定日期與債務清償日期 擔保債權種類 1 蔡秋水 第二順位最高限額抵押權 頭份地政所101年10月22日頭地資字第84240號 101年11月5日 129萬元 〇〇〇 102年9月27日 現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來之債務，包括借款、透支、貼現、票據、保證、應收帳款、實行抵押權費用等債務 2 蔡秋明 第三順位最高限額抵押權 頭份地政所101年10月22日頭地資字第84250號 101年11月5日 30萬元 〇〇〇 102年10月18日 現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來之債務，包括借款、票據、貼現、會款、墊款、應收帳款、實行抵押權費用等債務