臺灣高等法院臺中分院民事判決113年度原上字第6號上 訴 人 方連科訴訟代理人 楊志航律師(法扶律師)被 上訴人 方連登訴訟代理人 嚴勝曦律師
詹仕沂律師上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國113年5月15日臺灣南投地方法院111年度原訴更一字第1號第一審判決提起上訴，本院於114年4月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴人本訴及反訴之上訴均駁回。
第二審訴訟費用（含本訴及反訴）由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序部分：上訴人就坐落○○縣○○鄉○○段000○000○000○0地號土地，及同區○○○段000○0、000○0地號土地（即附表所示土地，原為中華民國所有，均屬原住民保留地，下合稱系爭土地）對被上訴人提起所有權移轉登記事件，經臺灣南投地方法院（下稱原法院）以民國107年度原訴字第13號受理，因被上訴人於108年5月15日言詞辯論期日未到庭，原法院於108年7月3日一造辯論判決（下稱原一審13號判決），並於108年9月6日核發確定證明書。嗣被上訴人對原一審13號判決提起再審，經原法院以109年度原再字第1號裁定駁回再審，被上訴人提起抗告，經本院109年度原抗字第1號（下稱另案）以原一審13號判決因107年9月18日、同年11月30日、同年12月27日、108年5月15日、同年7月8日起訴狀繕本、準備程序通知書、言詞辯論通知書、民事判決書送達予被上訴人之送達證書，其上關於「方連登」之簽名，經囑託法務部調查局為鑑定結果：上開送達證書之「方連登」簽名與被上訴人所親簽之筆跡筆劃不同，而認送達證書上「方連登」之簽名，非被上訴人所簽，且無法證明為與被上訴人間有夫妻代理權限之史芬芳所簽，致原一審13號判決尚未確定為由，予以裁定駁回在案（見本院另案卷㈡第173至177頁之法務部調查局110年3月17日調科貳字第11003155510號函及其文書暨指紋鑑識實驗室鑑定書）。嗣被上訴人對原一審13號判決提起上訴，經本院110年度原上字第3號受理（下稱前案），認原一審13號上開送達證書及判決書之送達不合法，應不生送達之效力，致無從計算上訴期間，原一審13號判決應未確定，原一審之訴訟程序有重大瑕疵，且兩造不同意由本院前案自為裁判為由，於111年1月12日以判決廢棄原判決，發回原審另為適當處理（下稱前案原上3號判決），兩造均未上訴等情，有109年度原再字第1號裁定、本院另案裁定、前案原上3號判決在卷可佐（本院卷㈡第65至73、115至119頁），並經本院依職權調閱上開卷宗，核閱無誤，堪認屬實。依此足證，原一審13號判決之上開開庭通知及判決書均未合法送達予被上訴人，被上訴人無從於言詞辯論期日到庭陳述意見，亦未合法收受原一審13號判決書，以致原一審13號判決未確定，經本院前案原上3號判決廢棄，發回原法院，上訴人對前案原上3號判決未提出上訴，而告確定。是原一審13號判決既因未合法送達予被上訴人，上訴期間無從計算，被上訴人對原一審13號判決提起上訴，自屬合法上訴。上訴人猶執原一審13號判決已合法送達予被上訴人，要難採信，至其請求再次鑑定送達證書上之簽名是否為史芬芳之筆跡，核無必要。
乙、實體部分：
壹、本訴部分：
一、上訴人主張：兩造之父親方○○（業於00年0月00日歿）為系爭土地之原地上權或耕作權人，其生前決定將名下之土地分配給兩造及兩造之胞兄方○○。依兩造為布農原住民族之民族傳統，男子必須結婚後始具有傳承土地之資格，惟因當時伊剛服完兵役且未婚，方○○之全體繼承人乃口頭協議，約定先將系爭土地之地上權及耕作權登記在被上訴人名下，待被上訴人日後依法取得系爭土地之所有權後，再移轉登記予上訴人，兩造就系爭土地成立借名登記契約。嗣被上訴人已分別因地上權及耕作權繼續經營滿5年而取得系爭土地所有權，並於附表「所有權登記日期（登記為被上訴人所有）/登記原因」欄所示之日期完成所有權移轉登記。詎伊於結婚後，多次催促被上訴人將系爭土地之所有權移轉登記予伊，未獲置理，上訴人以本件起訴狀繕本送達為終止借名契約之意思表示，並擇一依民法第541條第2項或第179條規定，請求被上訴人將系爭土地之所有權移轉登記予伊，經原一審13號判決上訴人勝訴，於108年9月6日核發確定證明書，伊即持原一審13號判決及確定證明書向南投縣水里地政事務所（下稱水里地政）申辦所有權移轉登記。惟嗣被上訴人提起上訴，經本院以前案原上3號判決認原一審13號判決未合法送達予被上訴人，廢棄發回，因情事變更，爰變更訴請：確認系爭土地所有權為伊等語。
二、被上訴人則以：方○○之全體繼承人於84年3月31日簽訂遺產分割契約書，關於不動產分割之內容均未提及系爭土地之地上權、耕作權，系爭土地並非方○○之遺產，兩造間就系爭土地並無借名登記約定。伊在系爭土地實際從事耕作，系爭土地之耕作權及地上權人均為伊，伊依原住民保留地開發管理辦法第17條第1項第3款規定取得系爭土地所有權，上訴人並非系爭土地之所有權人等語，資為抗辯。
貳、反訴部分:
一、被上訴人主張：系爭土地為伊依法取得，並非方○○之遺產，然原一審13號判決審理通知書未合法送達予伊，原一審13號判決屬違法一造辯論判決，上訴人持原一審13號判決及確定證明書向水里地政申辦並辦妥系爭土地所有權辦移轉登記，自屬違背法令；又原一審13號判決業經本院前案原上3號判決廢棄發回更審，原一審13號判決已非為確定判決，上訴人取得系爭土地所有權自屬無法律上原因，致伊受有損害。爰依民法第179條或第767條第1項中段規定提起反訴，請求上訴人應將系爭土地經水里地政於109年1月6日以判決移轉為原因所為之所有權移轉登記（收件字號：109年水資登字第190號）塗銷等語。
二、上訴人則以：同本訴之陳述等語，資為抗辯。
參、上訴範圍及聲明：原審判決為上訴人本訴及反訴均敗訴，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認系爭土地所有權為上訴人所有。㈢被上訴人所提之反訴駁回。被上訴人則答辯聲明：如主文所示。
肆、兩造審理中不爭執及爭執事項（見本院卷㈡第131至133頁；本院依判決格式修正或增刪文句，或依爭點論述順序整理內容）：
一、不爭執事項：㈠兩造及其父親方○○均為布農族原住民。
㈡方○○於00年0月00日死亡，方○○之繼承人為方○○（00年00月00
日死亡）、次子方○○（00年0月0日死亡，再轉繼承人為全○○、方○○、方○○、方○○〈00年0月0日死亡，再轉繼承人為謝○○、謝○○、謝○○、謝○○〉）、方○○、被上訴人、上訴人、方○○、方○○（00年00月0 日死亡，再轉繼承人為金○○）、方○○等人。
㈢系爭土地原為中華民國所有，附表編號1土地於86年4月26日
設定耕作權登記予被上訴人，於102年6月25日以「耕作權期間屆滿」為原因移轉登記為被上訴人所有。附表編號2至4土地分別於83年12月10日、82年3月6日設定地上權登記予被上訴人，於102年6月25日以「地上權期間屆滿」為原因移轉登記為被上訴人所有；附表編號5土地於82年3月6日設定地上權登記予被上訴人，於89年5月5日以「地上權期間屆滿」為原因移轉登記為被上訴人所有。系爭土地於109年1月6日以原審13號判決移轉為原因，已移轉登記為上訴人所有。
㈣系爭土地於109年1月6日以原一審13號判決移轉為原因移轉登
記為上訴人所有前之原所有權狀正本，為被上訴人持有。移轉登記為上訴人所有後之現所有權狀正本，為上訴人持有。㈤上訴人就○○段000、000地號土地對被上訴人提起土地所有權
移轉登記事件訴訟，經原法院於104年8月5日以104年度訴字第7號判決命被上訴人應上開2筆土地所有權移轉登記予上訴人，因被上訴人未上訴而告確定。
㈥假設兩造間就系爭土地之耕作權（附表編號1土地）、地上權
（附表編號2至5土地）之所有權登記之借名登記關係存在，上訴人於起訴後以本件起訴狀繕本將終止借名登記之意思表示送達被上訴人。
二、爭執事項：㈠兩造間就系爭土地是否存有借名登記關係？若有，借名登記
於何時成立？㈡上訴人主張終止借名登記關係，依民法第541條第2項、第179
條規定，擇一請求移轉所有權登記後，因原一審13號判決經前案原上3號判決廢棄發回更審，而變更本訴請求聲明確認系爭土地為其所有，有無理由？㈢被上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求塗銷系爭土地
於109年1月6日以判決移轉為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，有無理由？
伍、本院之判斷：
一、就本訴部分：㈠按借名登記契約消滅（終止）後之返還請求權，僅係債權之
請求權，在回復為借名人名義前，其所有人仍為出名人，借名人不因終止該借名登記契約即當然取得財產之所有權，亦無所有人之所有物返還請求權，可資行使（最高法院100年度台上字第600號、104年度台上字第645號判決意旨參照）。原一審13號判決既未確定，上訴人自未依該判決取得系爭土地之所有權。而借名登記契約終止後之返還請求權，僅係債權之請求權，在回復為借名人名義前，其所有人仍為出名人，借名人不因終止該借名登記契約即當然取得財產之所有權，是上訴人請求確認其為系爭土地之所有人，已無可採。
㈡又按借名登記者，謂當事人約定一方（借名人）將自己之財
產以他方（出名人）名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名人與出名人間之信任關係，性質與委任關係類似，應類推適用民法第550條規定，因當事人一方死亡而消滅（最高法院103年度台上字第2405號判決意旨參照）。本件上訴人主張兩造間就系爭土地成立借名登記契約，此為被上訴人否認，並以前詞置辯。經查：
⑴方○○生前未曾登記為系爭土地之耕作權、地上權人或所有權
人，其遺產並無系爭土地之耕作權、地上權，亦無所有權。方○○之全體繼承人於84年3月31日簽訂遺產分割契約書，分割之不動產內容均未包括系爭土地之耕作權、地上權或所有權等情，有遺產分割契約書、方○○遺產稅核定通知書、水里地政112年12月22日水地一字第1120007140號函、信義鄉公所112年12月25日信鄉土字第1120032287號函為證（原審卷㈠第417至421頁、卷㈡第181至182、183至203、215至241頁）。佐以證人即兩造之胞姊方○○於原審證稱：伊不清楚父親土地的情況，不知道借名登記、耕作權、地上權是什麼意思，不知道父親生前有無原住民保留地之地上權或耕作權等語（原審卷㈡第113至118頁）；證人即兩造之胞妹方○○於原審證稱：伊不知道父親土地的地號，不知父親生前有無原住民保留地之地上權或耕作權。父親生前沒有說要把給上訴人的土地借名登記給被上訴人等語（原審卷㈡第118至122頁）。依上足見，系爭土地之耕作權、地上權、所有權是否為方○○之財產，及是否可得為兩造成立借名登記之標的，並約定由被上訴人為系爭土地之出名人，已有疑義。
⑵佐以上訴人於00年0月00日出生，於00年00月00日結婚（原審
卷㈠第477頁戶籍謄本），衡諸常情，若兩造間就系爭土地確有借名登記約定，及依布農族傳統，上訴人結婚後始具有傳承土地資格之情形為真，上訴人於84年3月31日簽立遺產分割契約書時已成年，具有一般智識能力，且已結婚多年符合傳承土地之資格，為維護自身權益，理應會就此部分於遺產分割契約書上註記或載明，然遺產分割契約書卻隻字未提，亦未有此記載，則上訴人主張兩造間就系爭土地約定有借名契約乙情，顯有違常情；此外，上訴人復未能提出其他足茲證明借名登記之事證，難認兩造間就系爭土地之耕作權、地上權或所有權，有借名登記之意思表示合致。
⑶又系爭土地原為中華民國所有，其上之耕作權、地上權因期
間屆滿為原因，於如附表「所有權登記日期（登記為被上訴人所有）/登記原因」欄所示之日期完成所有權移轉登記為被上訴人所有等事實，為兩造所不爭執。再依系爭土地土地標示詳細資訊（原一審13號卷第243至245、273至275、291至293頁），可知附表編號5土地於84年度之使用人為被上訴人種植杉木；附表編號4土地於84年度之使用人為被上訴人種植茶樹；附表編號2土地於84年度之使用人為被上訴人種植梅樹、李樹，目前均仍由被上訴人使用。再參諸證人○○○於原審證稱略以：伊在000-0、000-0土地附近耕作30幾年，被上訴人跟他老婆一起在○○○段土地上種茶，至少30幾年，伊沒有看過上訴人在上開土地耕作過。因為○○○段土地本來就是被上訴人在耕作，伊才簽署原審院卷㈠第491至493頁之方連登證明連署人名單證明被上訴人有實際耕作等語（原審卷㈡第122至126頁）；證人○○○於原審證稱略以：伊耕作的土地在被上訴人○○段土地附近，被上訴人種茶葉、蔬菜，跟他老婆一起耕作十幾二十年，伊從沒看過上訴人在上開土地耕作過。也沒聽過兩造間有借名登記等語（原審卷㈡第127至130頁）；證人○○○於原審證稱略以：伊耕作的土地在000-0土地隔壁，從56年都是承租土地種植茶葉。從新中橫公路76年通路開始，就看到被上訴人夫妻在000-0土地種茶，空地部分種植夏季蔬菜；○○段土地被上訴人有種茶。伊沒有看過上訴人在土地耕作過等語（原審卷㈡第131至134頁）。互核上開證人證詞，大致相符，亦與上開土地標示詳細之種植資料吻合，應堪信實。依此堪認被上訴人確實有長期在系爭土地耕作，上訴人未在系爭土地耕作之事實。
⑷再按依本辦法取得之耕作權或地上權登記後繼續自行經營或
自用滿5年，經查明屬實者，由行政院原住民委員會會同耕作權人或地上權人，向當地登記機關申請辦理所有權移轉登記（89年2月16日修正發布之原住民保留地開發管理辦法第17條）。依本辦法取得之耕作權或地上權登記後繼續自行經營或自用滿5年，經查明屬實者，由中央主管機關會同耕作權人或地上權人，向當地登記機關申請辦理所有權移轉登記（96年4月25日修正發布之原住民保留地開發管理辦法第17條）。被上訴人既有長期在系爭土地上實際耕作之事實，其依上開法規取得附表編號1之土地耕作權登記、附表編號2至5之土地地上權登記，並繼續自行經營或自用滿5年，向當地登記機關申請辦理移轉登記而取得系爭土地之所有權，堪認被上訴人主張，可為採信。益證，附表編號1土地之耕作權、附表編號2至5之土地地上權、系爭土地之所有權乃被上訴人依法循序取得，並非方○○生前之財產，自無從為借名登記之標的。且上訴人既在系爭土地未有耕作之事實，亦非實際管理、使用、處分之人，核與借名登記之要件有間，難認兩造間有借名登記契約存在。是上訴人主張兩造間就系爭土地存有借名契約，要難採信。
二、就反訴部分：㈠按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，為民法第767
條第1項中段訂有規定。又下列登記由權利人或登記名義人單獨申請之：又土地土地登記規則第27條第4款規定：下列登記由權利人或登記名義單獨申請之。因法院、行政執行分署或公正第三人拍定、法院判決確定之登記。
㈡上訴人並非系爭土地之所有人，兩造間亦無借名登記契約存
在，如前論述，雖上訴人持原一審13號判決向水里地政辦妥為系爭土地所有權人，但該判決業經本院以前案原上3號判決廢棄確定，則上訴人持原一審13號判決及其確定證明書，向水里地政申辦系爭土地於109年1月6日以判決（即原一審13號判決）移轉為原因辦理為系爭土地之所有權人，即於法未合，且無正當權源，該所有權移轉登記違反土地登記規則第27條第4款規定，所為之登記若未予塗銷，顯足對被上訴人就系爭土地之所有權有所妨害，被上訴人自得本於所有權人之地位，請求塗銷系爭土地之所有權移轉登記。從而被上訴人反訴依民法第767條第1項中段規定，請求上訴人將系爭土地經水里地政於109年1月6日以判決移轉為原因所為之所有權移轉登（收件字號：109年水資登字第190號）塗銷，為有理由。被上訴人依民法第767條第1項中段規為請求既有理由，則其另依民法第179條規定為請求部分，即無庸再判斷。
三、綜上所述，上訴人本訴請求確認系爭土地之所有權為上訴人所有，為無理由；另被上訴人反訴依第767條第1項中段，請求上訴人將系爭土地之所有權移轉登記塗銷，為有理由。原審就本反訴分別為上訴人敗訴之判決，於法核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
柒、據上論結，本件上訴人本訴及反訴之上訴均為無理由，判決如主文。中 華 民 國 114 年 5 月 21 日
原住民族法庭 審判長法 官 劉長宜
法 官 郭玄義法 官 吳昀儒正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 邱曉薇中 華 民 國 114 年 5 月 21 日
附表：
編號 土地坐落/○○縣○○鄉 面積（㎡） 權 利 範 圍 設定權利種類 所有權登記日（登記為被上訴人所有）/登記原因 所有權登記日（登記為上訴人所有）/登記原因 1 ○○段000地號 1,670 全部 耕作權 102年6月25日耕作權期間屆滿 109年1月6日判決移轉 2 ○○段000地號 12,723 全部 地上權 102年6月25日地上權期間屆滿 109年1月6日判決移轉 3 ○○段000-0地號 127 全部 地上權 102年6月25日地上權期間屆滿 109年1月6日判決移轉 4 ○○○段000-0地號 7,759 2分之1 地上權 102年6月25日地上權期間屆滿 109年1月6日判決移轉 5 ○○○段000-0地號 27,101 2分之1 地上權 89年5月5日地上權期間屆滿 109年1月6日判決移轉