臺灣高等法院臺中分院民事判決113年度原重上更二字第1號上 訴 人 伍榮興訴訟代理人 陳育仁律師被上訴人 原住民族委員會0000000000000000法定代理人 夷將‧拔路兒（Icyang Parod）0000000000000000訴訟代理人 胡竣凱律師
吳榮昌律師複代理人 王子衡律師上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於民國106年11月15日臺灣南投地方法院104年度重訴字第62號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於113年5月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、上訴駁回。
二、原判決關於命上訴人將地上物拆除、刈除並返還土地部分，其履行期間為陸個月。
三、第二審及發回更審前第三審（除確定部分外）訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按攻擊或防禦方法，除別有規定外，應依訴訟進行之程度，於言詞辯論終結前適當時期提出之。當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之終結者，法院得駁回之。民事訴訟法第196條第1、2項定有明文。又按未於準備程序主張之事項，除該事項為法院應依職權調查或不甚延滯訴訟，或因不可歸責於當事人之事由不能於準備程序提出，或依其他情形顯失公平者外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之，民事訴訟法第276條第1項定有明文；此項規定，依同法第463條規定，於第二審程序準用之。又當事人除因第一審法院違背法令致未能提出，或事實發生於第一審法院言詞辯論終結，或對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，或事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者，或其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出，或如不許其提出顯失公平者外，不得提出新攻擊或防禦方法；上開各款事由，當事人應釋明之；違反者第二審法院應駁回之，為同法第447條所明定。查上訴人於同意本院準備程序終結後（見本院卷73-74頁)，方聲請傳訊證人○○○（見本院卷87-91頁），並稱：因本院已傳訊之證人○○○難以詳述上訴人之耕作地點，○○○則知悉上訴人耕作情形，且上訴人於準備程序終結前無法聯繫○○○，以致無法及時聲請傳訊云云（見本院卷107-109頁）。惟依上訴人前揭釋明之理由，與民事訴訟法第276條第1項第1-4款、第447條第1項1-6款規定無一相符，且○○○本為原審共同被告，於原審、前審(本院106年度原重上字第1號)審理期間均有委任訴訟代理人進行訴訟，並於原審105年1月14日勘驗測量現場親自到場陳述意見(見原審卷一第86-92頁)，並無行蹤不明或難以傳訊之情形，且查上訴人就相同待證事實所聲請傳喚之證人○○○，於本院證稱：上訴人開庭前有跟伊聯絡過，叫伊出來作證說那塊土地是上訴人在做的等語（見本院卷107-109頁），故上訴人亦有庭前不當勾串證人之嫌。從而，上訴人並未合理釋明其有何不可歸責於己之事由致不能於本院準備程序終結前提出前開證人○○○調查之聲請，其顯係因重大過失，逾時提出上述新攻擊方法，且有礙訴訟之終結，依上開規定，此部分證據之提出應予駁回。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：南投縣○○鄉○里○段○○○○里○段○00000地號土地（下稱000-0地號土地），係國有之原住民保留地，伊為管理機關。被上訴人無權占用000-0地號土地如原審判決附圖（下稱附圖）一編號F、G所示部分（下合稱系爭土地），在其上搭建工寮（編號F）及設置菜園（編號G）（下合稱系爭地上物），而獲有相當於租金之利益，致伊受有損害。系爭土地係自民國75年12月25日起遭原審共同被告張金釧非法占用，嗣上訴人於105年間始自張金釧受讓而占有系爭土地，其占用系爭土地並不符合原住民保留地開發管理辦法（下稱原民保留地辦法）第17條第1項所定「本辦法施行前（即79年3月26日前）使用迄今」之要件，上訴人無從依該辦法申請取得系爭土地所有權，亦無占用系爭土地之合法權源，伊或南投縣信義鄉公所（下稱信義鄉公所）對其並無主動輔導之義務，伊自得請求上訴人拆除、刈除系爭地上物、返還系爭土地及給付相當於租金之不當得利。爰依民法第767條第1項前段、中段及第179條規定，求為命上訴人將系爭地上物拆除、刈除，返還系爭土地，及給付新臺幣（下同）14,686元本息，暨自104年10月21日起至返還系爭土地之日止，按月給付366元之判決（被上訴人逾此部分請求，未據聲明不服，非本院審理範圍，不另贅述）。
二、上訴人則以：伊為布農族原住民，伊父○○○於79年3月26日原民保留地辦法施行前，即有在系爭土地上耕作，○○○死亡後，由伊繼承而繼續在系爭土地耕作，伊自得依原民保留地辦法第17條第1項規定申請無償取得系爭土地所有權。上訴人未依山坡地保育利用條例（下稱山坡地條例）第37條第1項規定輔導伊就系爭土地取得承租權或無償取得所有權，逕對伊提起訴訟，顯違反誠信原則，並屬權利濫用等語，資為抗辯。
三、原審（除確定部分外）為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，並聲明：㈠原判決（除確定部分外）關於命上訴人為給付部分，及該部分假執行之宣告均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、本院之判斷：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條定有明文。又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。次按山坡地範圍內原住民保留地，除依法不得私有外，應輔導原住民取得承租權或無償取得所有權。原住民就於原民保留地辦法施行前（即79年3月26日前）使用迄今之原住民保留地，得申請無償取得該原住民保留地所有權，此觀山坡地條例第37條第1項、原民保留地辦法第17條第1項第1款（下稱系爭條款）規定即明。查000-0地號土地係國有原住民保留地，被上訴人為管理機關；上訴人為原住民，現占有使用系爭土地，系爭土地上之系爭地上物均為上訴人所有或種植等情，為兩造所不爭執，並有土地登記謄本、戶籍查詢資料（原審卷一第10、163頁)為證，堪認屬實。被上訴人主張上訴人無權占有系爭土地，而上訴人抗辯伊已符合系爭條款規定得申請無償取得系爭土地，非無權占有等語，則依前揭說明，應由上訴人就所抗辯之事實負舉證責任，且上訴人或其父○○○係自何時、依何占有權源占有系爭土地，乃其親身經歷之事實，由上訴人負舉證責任，難認有何顯失公平情形，尚無民事訴訟法第277條但書規定之適用。
㈡查被上訴人於104年10月20日起訴時係主張被告張金釧無權占
用系爭土地，張金釧於105年1月8日提出民事答辯狀稱：系爭土地目前已由原住民伍榮興占有，請通知伍榮興作證等語(原審卷一第83頁)，再於105年11月23日提出民事答辯狀㈣稱：張金釧部分『已交』原住民伍榮興占有，原告起訴張金釧，應無理由等語(原審卷一第220頁)，復經張金圳之子張進輝於原審105年1月14日履勘現場期日陳稱：000-0地號土地工寮後方的菜園『交由』原住民伍榮興種植（當場指出菜園範圍）等語(原審卷一第91頁)，堪認原占有使用系爭土地者為張金釧，而非上訴人。上訴人雖辯稱：系爭土地之前都是伊父○○○在使用耕作，嗣由伊繼承而繼續在該地耕作云云。惟查○○○係於94年7月28日死亡，此有戶籍查詢資料（本院卷第129頁)為證，而原審依張金釧前開請求，傳喚上訴人作證，上訴人於105年12月6日到庭證稱：「(你是否占有使用000-0地號土地？)從我父親過世之後，我就開始使用，我忘記我父親何時過世，我父親過世後，有一段時間沒有使用，後來我才去使用，之前都是我父親在使用，我不會使用農藥，就去問張金釧，所以跟張金釧一起種植，有時候張金釧會過去幫我看，因為他年紀大，不好意思麻煩他。我父親與張金釧本來就認識，是朋友。我占有使用000-0地號土地應該有超過5年」、「(000-0地號土地是否張金釧讓給你父親？)不是。(張金釧是否曾經在000-0地號土地上耕作？)有時候會。(你們使用000-0地號土地有無付錢給張金釧？)會，每年支付一些錢給他，算是合作關係」等語(原審卷一第226-227頁)；又於107年11月7日在前審陳稱：「（你為何使用這塊土地？）我父親以前在這邊種，我父親還沒過世前就把這個地方分給我使用，分給我之後我才蓋工寮」等語(前審卷三第22頁)。則上訴人先稱自○○○過世後，伊就開始使用系爭土地；復改稱○○○過世後，伊有一段時間沒有使用，後來才去使用；嗣又稱○○○未過世前就將系爭土地分給伊使用，先後所述接續其父占用系爭土地之時點不一，且○○○於94年始死亡，上訴人若確係自○○○死亡後繼承占用系爭土地，就此單純持續占有約10年之事實，記憶當屬明確，不致有上開不一陳述，及所謂「忘記父親何時過世」、「占用土地應該有超過5年」等模糊、閃爍回答。又依上訴人所述，系爭土地並非由張金釧讓與上訴人或○○○使用，張金釧僅係提供農藥使用等協助，則何以會演變成張金釧亦在系爭土地上耕作，且上訴人尚需按年支付金錢給張金釧，此等反客為主之不合理情況？另上訴人聲請傳喚之證人○○○證稱：伍榮興他們的工寮是在新中橫公路的上方，即在附圖一所示編號C、D土地上，我沒有看過上訴人、○○○在附圖一所示編號F、G土地上耕作等語（本院卷第71頁），益徵上訴人所辯○○○於79年3月26日之前已占用系爭土地耕作之情不實。㈢又查000-0地號土地係99年4月21日方自○○○段000-00地號土地（下稱000-00地號土地）逕為分割，主管機關於84年間調查000-00地號土地時，為非原住民之張金圳自77年12月25日起因轉讓而無權占用，被上訴人於104年10月20日對張金圳等人提起本件訴訟後，張金圳等人多次陳情，請求被上訴人撤回訴訟，並表示其等將逐年造林再返還土地等情，有土地登記謄本、張金釧等人於106年7月3日所具申請書、原住民族委員會106年8月22日函、南投縣政府原住民族行政局106年8月29日函、信義鄉公所106年9月1日函、原住民保留土地管理系統資料、信義鄉公所109年9月9日函等可證（原審卷一第10頁、原審卷二第86-87頁、前審卷一第238至241、262-263頁、更一審卷一第135頁）。參以上開張金釧等人於106年7月3日所具申請書業陳明「民等均世居於信義鄉，且世代務農，由於信義鄉劃定為原住鄉，土地為原住民保留地，依原住民保留地管理辦法規定非原住民無法取得所有權，然迫於生活，民等不得不非法使用原住民保留地，以維護民等最基本的生活所需，況該土地民等均使用『數十年之久』，家計生活均依賴使用該地之收入維生，此乃生活於原住民鄉之非原住民之歷史共業，實屬無奈之舉，今原住民族委員會起訴民等所使用之信義鄉○○○段000-0、000-0、000、000等土地，此起訴勢將造成民等生活無以為繼，無法生存，為免瞬間影響民等生計，懇請貴所惠予協助民等向原住民族委員會協商撤除告訴，讓民等以逐年造林的方式辦理，讓民等能有轉業之緩衝期，保障民生計，且可避免影響水土保持，造成山坡崩塌，俟全數造林完成後，民等必將該地全數返還，懇請貴所體恤民等之苦，體察實情，協助民等向原住民族委員會爭取協商解決，以減少爭訟，實感德便」等語，及參前述被上訴人起訴後，張金釧、張進輝父子始陳稱系爭土地已交由上訴人占有，再參以信義鄉公所曾以張金釧竊佔000-0地號土地、違反水土保持法而向臺灣南投地方法院檢察署提出刑事告訴(見前審卷二第42-46頁臺灣南投地方法院檢察署檢察官106年度偵字第3502號不起訴處分書)，堪認非原住民之張金圳，係臨訟將長期非法占用之系爭土地移轉予具原住民身分之上訴人占有耕作，以脫免自身違法濫墾、濫用國有土地之民、刑事責任，並收取上訴人前開所述按年支付之金錢，以作為移轉占用利益之對價。又訴外人○○○、證人○○○、部落長老○○等多人連署之證明陳情書(更一審卷一第149、150頁)亦載明「000-0地號土地周邊原農於56、57年間迄今現況使用及居住附近工寮之原農人，從未見過伍榮興家族耕種該筆土地，其父○○○由部落耆老口述佐證也從未看過○○○使用該筆土地，而是由漢人張金釧長期非法占用、違反水土保持影響生態環境，超限利用危害國土保安」等語，證人○○○亦證稱其連署之上開證明陳情書內容正確(本院卷第72-73頁)。綜上事證，堪認上訴人係於被上訴人對張金釧提起本件訴訟後，始自張金釧取得系爭土地之占有，並給付使用對價予張金釧。又依前揭說明，本件應由上訴人就所抗辯有權占有系爭土地之事實負舉證責任，而上訴人就其主張：伊父○○○於79年3月26日原民保留地辦法施行前即占有使用系爭土地，○○○死後由伊繼承占用系爭土地一節，並未能舉證以實其說，且與前述諸多事證不符，其所辯自無可採。
㈣張金釧於臺灣南投地方法院檢察署106年度偵字第3502號案件
中，辯稱：000-0號土地上工寮及蔬菜均是原住民伍榮興所搭建及種植，伊只是幫忙巡視，並沒有種植云云(見前審卷二第44-45頁)，檢察官僅以前述上訴人於105年12月6日在原審所證內容，認定張金釧所辯屬實（見前審卷二第45頁反面)，而對張金釧為不起訴處分，惟依前述諸多事證，可知張金圳早自77年起即無權占用系爭土地，至被上訴人提起本件訴訟後，始移轉占有予上訴人，自不得以張金釧於上開刑案經不起訴處分，遽為本件有利上訴人之認定。
㈤上訴人雖為現占有使用系爭土地耕作之原住民，惟其係於被
上訴人提起本件訴訟後，始自非法占用系爭土地之非原住民張金釧處，非法取得系爭土地之占有，並非於79年3月26日原民保留地辦法施行前即占有使用系爭土地迄今，顯然不符合系爭條款所定得申請無償取得系爭土地之要件，被上訴人或信義鄉公所自亦無輔導其取得系爭土地承租權或無償取得所有權之義務。況國有土地本不得私相授受，依原民保留地辦法第20條規定意旨，國有原住民保留地，如經非原住民無權占有使用，或不符系爭條款規定情形之原住民無權占有使用，本均應由主管機關先行依法收回，再辦理公告分配與合於規定之轄區內原住民，原住民不得私下自無權占用者受讓原住民保留地而取得該土地之合法使用權利。是上訴人無從自非法占用系爭土地之張金釧受讓取得占用系爭土地之正當權源，其確屬無權占有系爭土地，足以認定。上訴人所辯被上訴人應輔導其取得系爭土地承租權或無償取得所有權云云，顯無可採。
㈥按權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年台上字第737號判例參照)。查系爭土地遭張金釧、上訴人長期無權占用，被上訴人為國有原住民保留地之管理機關，其本於公產管理機關立場，對於原住民保留地管理或使用應依法監督、管理，積極排除私人濫墾、濫用等違法行為，以保障國土安全，並盡分配有限土地資源與合於規定之轄區內原住民之責，則其請求無權占用系爭土地之上訴人拆除、刈除地上物並返還所占用之系爭土地，係盡維護國土、保障原住民得依法分配土地使用之權益，自無自己所得利益極少而上訴人及國家社會所受之損失甚大等情事，核屬權利之正當行使，而無違反誠信原則或權利濫用之情事。從而，上訴人主張被上訴人提起本件訴訟，有違誠信原則，且屬權利濫用云云，並不可採。
㈦系爭土地係國有之原住民保留地，上訴人為管理機關；上訴
人無權占有使用系爭土地，系爭土地上之系爭地上物為上訴人所有或種植等情，均如前述。則被上訴人依民法第767條第1項前段、中段之規定，請求上訴人將系爭地上物拆除、刈除，並將系爭土地返還被上訴人，即有理由。
㈧按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，為民法第179條所明定。其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度。而無權占有他人土地，可獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。無權占有他人土地者，因無法律上原因而受占有使用土地之利益，致土地所有權人或管理人受有無法使用土地之損害，自得依不當得利之法律關係，請求無權占有人返還相當於租金之不當得利。上訴人無權占用系爭土地，係無法律上原因而受占有使用土地之利益，致土地管理人即被上訴人受有無法使用土地之損害，被上訴人即得依不當得利法律關係，請求上訴人返還相當於租金之不當得利。因上訴人就被上訴人此項請求，已為5年時效完成之抗辯，又被上訴人於106年5月8日始於原審追加上訴人為被告（見原審卷二第1頁)，故被上訴人應得請求自101年5月8日起至上訴人移除地上物並返還系爭土地予被上訴人之日止，相當於租金之不當得利。又依土地法第110條第1項前段、第2項規定，每年地租不得超過法定地價8%；而法定地價，依同法第148條規定，應為土地所有權人依土地法所申報之地價。且土地申報地價8%，乃地租之最高限額，非謂必照申報價額8%計算，尚應斟酌基地位置、工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益等情事，以為決定。系爭土地位於南投縣信義鄉山區，為山坡地保育區，坡度陡峭，可由產業道路連接台21線，距離台21線之車程約5分鐘，系爭土地係種植蔬菜等情，有土地登記謄本、地籍圖謄本可憑（原審卷一第10、21頁)，並經原審法院履勘現場屬實，製有勘驗測量筆錄、現場照片可佐（見原審卷一第89至106頁)。本院綜合系爭土地之區位、地形、土地性質及上訴人利用土地之用途等情狀，認上訴人占有使用系爭土地每年所受相當於租金之利益，應以系爭土地申報地價3%計算為適當。上訴人所占用如附圖一所示系爭土地合計12,000平方公尺（55+12,142＝12,000)，又系爭土地於100年至101年12月31日申報地價為每平方公尺10元；102年1月1日至104年12月31日申報地價為每平方公尺12元，有地價第二類謄本為憑（原審卷二第15頁)。是被上訴人可請求上訴人給付自101年5月8日起至104年10月20日止相當於租金之不當得利為14,686元〔10×12,000×3%×（238/366）＋12×12,000×3%×（2＋293/365）≒14,686〕；自104年10月21日起至交還系爭土地之日止，則可請求上訴人按月給付366元（12×12,000×3%÷12≒366）。又被上訴人對上訴人之不當得利債權，屬無確定期限之給付，既經被上訴人追加起訴請求，且追加起訴狀於106年5月12日送達上訴人（原審卷二第48頁），是被上訴人就101年5月8日起至104年10月20日止之14,686元不當得利部分，請求加計自106年5月13日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，亦屬有據。
五、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項前段、中段及第179條規定，請求上訴人將系爭地上物拆除、刈除，返還系爭土地，及給付14,686元本息，暨自104年10月21日起至返還系爭土地之日止，按月給付366元，均有理由，應予准許。從而原審（除確定部分外）為上訴人敗訴之判決，並依兩造之聲請，分別酌定相當之擔保金額，宣告准為假執行及免為假執行，即無不合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。又上訴人占有使用系爭土地已有相當時間，作物收成有其季節，相關設備之遷移非一時可就，為兼顧上訴人之利益，爰酌定其將系爭地上物拆除、刈除並返還系爭土地部分之履行期間為6個月。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 113 年 6 月 5 日
原住民族法庭 審判長法 官 黃裕仁
法 官 劉惠娟法 官 蔡建興正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴，發回更審後為訴之變更(追加、擴張)部分應一併繳納上訴裁判費。
書記官 詹雅婷中 華 民 國 113 年 6 月 5 日