臺灣高等法院臺中分院民事判決113年度勞上易字第27號上訴人即附帶被上訴人 黃英傑被上訴人即附帶上訴人 荷蘭商哈廷國際科技股份有限公司台灣分公司法定代理人 Ryan James Levenson訴訟代理人 賴忠明律師複代理人 陳心慧律師上列當事人間請求給付工資等事件，上訴人對於民國113年5月29日臺灣南投地方法院112年度勞訴字第4號第一審判決提起上訴，被上訴人則提起附帶上訴，本院於114年5月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新台幣2萬2020元及自民國110年10月8日至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
其餘上訴駁回。
被上訴人之附帶上訴駁回。
第一、二審訴訟費用(一審減縮後)，由被上訴人負擔十分之二，餘由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序部分
壹、訴訟程序規範
一、按通常訴訟事件因訴之變更或一部撤回，致其訴之全部屬於民事訴訟法第427條第1項或第2項之範圍者，承辦法官應以裁定改用簡易程序，並將該通常訴訟事件報結後改分為簡易事件，由原法官或受命法官依簡易程序繼續審理，同一地方法院適用簡易程序審理事件事務分配辦法第4條第1項定有明文；次按應適用簡易訴訟程序之事件，第二審法院不得以第一審法院行通常訴訟程序而廢棄原判決。前項情形，應適用簡易訴訟事件第二審程序之規定，民事訴訟法第451條之1，亦定有明文。
二、本件上訴人即附帶被上訴人黃英傑(下稱黃英傑)原請求被上訴人即附帶上訴人荷蘭商哈廷國際科技股份有限公司台灣分公司(下稱哈廷公司)給付新台幣(下同)289萬5836元本息，嗣於民國112年7月11日減縮為46萬7698元本息；113年3月7日減縮為41萬3364元本息，該財產權之訴訟，因減縮後之訴訟標的金額在50萬元以下，依民事訴訟法第427條第1項規定，應適用簡易訴訟程序。
三、第一審法院未適用簡易訴訟程序，而適用通常訴訟程序，然依上開說明，本院應適用簡易訴訟事件第二審程序之規定。
貳、準據法
一、哈廷公司是Hardinge Machine Tools B.V.（荷蘭商哈廷國際科技股份有限公司）設立登記之台灣分公司，有經濟部工商登記公示資料及公司設立變更登記事項表可憑(原審卷一第115頁、43頁)，兩造係因勞動契約所生爭議而涉訟，故本件具有涉外因素，為一涉外民事事件，應依涉外民事法律適用法決定準據法。
二、按涉外民事法律適用法第20條第2項規定，法律行為發生債之關係者，其成立及效力，當事人無明示之意思定其應適用之法律時，依關係最切之法律。
三、本件在原審繫屬時，哈廷公司係設於我國南投縣，兩造勞動契約之成立地、約定之勞務提供地、給付報酬地亦均在我國，是依上開規定，我國法應為關係最切之法律，且兩造亦均主張應適用我國法為準據法（見本院卷第90頁），故自應以我國法為準據法。
乙、實體部分
壹、事實部分
一、按民事訴訟法第454條第1項規定：判決書內應記載之事實，得引用第一審判決。當事人提出新攻擊或防禦方法者，應併記載之。
二、兩造關於起訴、上訴（含附帶上訴）及答辯意旨、舉證等主張與陳述：
㈠黃英傑⒈伊自103年9月1日起即受僱於哈廷公司擔任供應鏈管理中心副
協理一職，每月薪資為12萬元，獎金保障2個月，油資津貼5,000元（下稱系爭勞動契約）。嗣於104年8月起升任為供應鏈管理協理，經薪資調整後，月薪為13萬2,374元，油資津貼6,000元。108年12月25日，雙方同意將油資津貼6,000元調整為現金給付，併入薪資計算，最終調整每月薪資為13萬8,374元。兩造並於104年2月16日簽立契約(下稱系爭契約)約定伊得依約定條件，由哈廷公司依其獲利情形給付伊漢廷基金。哈廷公司曾於107年5月21日通知伊依勞動基準法(下稱勞基法)第11條第2項規定，終止僱傭關係。伊因此提起確認僱傭關係存在之訴，經台灣南投地方法院(下稱南投地院)107年度重勞訴字第1號判決(下稱前案)伊勝訴，哈廷公司提起上訴，嗣當庭撤回上訴確定。伊於108年12月20日復職。
同日哈廷公司口頭告知伊，並於同年12月25日委託賴忠明律師轉知，另於同年12月30日以臺中向上郵局第783 號存證信函，通知伊依勞基法第11條第4款規定，自108年12月31日止終止勞動契約。伊對此再提起確認僱傭關係存在之訴，經南投地院109年度勞訴字第1號、本院109年度重勞上字第4號等判決、最高法院111台上字第977號裁定駁回原告(伊)之訴確定。爰依系爭契約約定，請求哈廷公司給付漢廷基金75,000元、並依勞基法第16條規定，請求預告期間工資之差額92,148元，依勞工退休金條例第12條規定，請求資遣費之差額246,496元。聲明：哈廷公司應給付黃英傑413,664元，及支付命令狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
⒉漢廷基金：
103年度漢廷基金2萬元及104年度55,000元，共75,000元，係兩造於簽立系爭契約書時即已確定給付名目、金額與條件，哈廷公司本有依約給付之義務。Deferred Bonus 80,000並非漢廷基金，而係哈廷公司恩惠性的給付，與本案無涉。哈廷公司給付Deferred Bonus 80,000元時，並未向伊表示内含漢廷基金75,000元，或與漢廷基金75,000元相抵。
⒊預告期間工資之差額92,148元：
⑴哈廷公司於108年12月31日依勞動基準法第11條第4款，終止
系爭勞動契約，依勞動基準法第16條第3項規定，應給付伊預告期間工資。
⑵兩造於108年12月25日合意調整勞動契約内容，將油資津貼每
月6,000元改以現金給付，併入薪資計算。另保障2個月的獎金，兩造從未約定係年終獎金，且具有勞務對價性，為一年一次經常性給付、並非恩惠性給與，屬於工資，應列入伊收受該獎金時當月之薪資。
⑶伊於勞動契約終止前6個月之工資總額為1,383,130元（計算
式：107年保障獎金+108年6月30日當日薪資+108年7月薪資+108年8月薪資+108年9月薪資+108年10月薪資+108年11月薪資+108年12月1日至30日薪資+108年保障獎金=1,383,130）。平均工資為230,522元（計算式：1,383,130÷6=230,522）。故哈廷公司應給付伊預告期間工資230,522元，扣除已於109年5月6日、111年12月22日給付132,374元、6,000元後，尚不足92,148元。⒋資遣費之差額246,496元部分：
迄至哈廷公司108年12月31日終止勞動契約，伊有5.34年工作年資，換算新制年資共2.67年，符合勞工退休金條例第12條規定，哈廷公司應給付資遣費615,494元（計算式：230,522×2.67=615,494）。扣除已於109年5月6日、111年12月22日給付352,998元、16,000元後，尚不足246,496元。
㈡哈廷公司：⒈漢廷基金：
伊已於107年5月31日給付546,439元及144,166元之資遣費、預告工資、漢廷基金、未休特休等予黃英傑，黃英傑復職後，於108年12月25、26日僅匯回資遣費239,816元、預告工資128,244元及加發工資98,379元予伊，並未返還Deferred Bonus，即漢廷基金80,000元，是其再請求伊給付漢廷基金75,000元，實屬無據。倘法院認為Deferred Bonus並非漢廷基金，則以此項給付之返還債權，主張抵銷7萬5000元。⒉油資津貼，不應計入計算平均工資：黃英傑在職期間，伊係
以提供中油卡方式給付津貼，每月為其儲值6,000元的油資，供公務使用，須其有通勤加油之事實，始可從中油卡中扣除油資，係採實支實付原則，且定有6,000元的金額上限，並不具勞務對價性，並非工資，不應列入工資總額，計算平均工資。至於伊先前同意將油資津貼6,000元納入薪資計算，係因不堪黃英傑多次以訴訟方式請求，始於雙方和談時為善意表示，但嗣後黃英傑仍再次興訟，伊不願再釋出善意，且兩造於108年12月25日協商調整復職薪資時，亦未將油資津貼每月6,000元改約定為薪資，併入薪資計算。故黃英傑主張油資津貼為薪資之一部，並不可採。
⒊2個月獎金，不應列入計算平均工資：伊以往均係於2月間發
放年終獎金，伊第二次資遣黃英傑係在108年12月31日，然平均工資，依勞基法第2條第4款規定，係以108年12月31日回推前6個月内所得工資總額除以該期間之總日數之所得金額計算。故2個月(或1個月)獎金不應列入計算平均工資。
⒋據此，上訴人之平均工資應為132,374元，上訴人請求給付預
告期間工資之差額及資遣費之差額計338,644元或原審判命給付59,408元，均無理由。
三、兩造就原審判決不利於己部分，各自為上訴、附帶上訴，等同回復在原審之主張與攻防；又兩造在原審所協議條列不爭執事項，並未有應不援用之依據，自應援用為本件審理之基礎。因之，比對兩造歷來各自關於「權利義務法律關係等基本事實」之主張、陳述要旨，除對原審判決理由所為上開補充陳述意旨外，既類同於第一審判決正本所載，宜依上開規定引用第一審判決之記載，並補充如上所述。
貳、兩造續行爭執之聲明與紛爭要旨
一、原判決主文：「被告應給付原告新臺幣59,408元，及自民國110年10月8日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。原告其餘之訴駁回。」。
二、黃英傑不服，提起上訴。㈠上訴聲明：
⒈原判決關於駁回黃英傑後開第二項之訴部分廢棄。⒉哈廷公司應再給付黃英傑35萬4256元，及自民事聲請支付命
令狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
㈡答辯聲明：哈廷公司之附帶上訴駁回。
三、哈廷公司則提起附帶上訴㈠附帶上訴聲明：
⒈原判決不利於哈廷公司部分廢棄。
⒉上開廢棄部分，黃英傑於第一審之訴駁回。㈡答辯聲明：黃英傑之上訴駁回。
四、本件紛爭結構：㈠本件在原審判決後，兩造各自就敗訴部分為上訴、附帶上訴
；佐以兩造在原審所協議整理之爭執、不爭執事項，兩造爭執而應審理之爭點可析明如下：⒈黃英傑請求給付「漢廷基金」7萬5千元，是否等同哈廷公司
已給付之「Deferred Bonus」金額8萬元？⒉黃英傑之平均工資為何？⒊黃英傑得否請求預告期間工資差額？⒋黃英傑得否請求資遣費差額？㈡確認兩造權利義務法律關係基本事實後，宜依法規範並參考
行政主管機關之法律見解等，本於兩造全辯論意旨，並勾稽全案卷證，及依兩造歷來之互動等情，為審理判斷。
參、法院得心證之理由
一、按民事訴訟法第454條第2項規定：判決書內應記載之理由，如第二審關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見與第一審判決相同者，得引用之；如有不同者，應另行記載。關於當事人提出新攻擊或防禦方法之意見，應併記載之。
二、經查：㈠黃英傑請求給付「漢廷基金」7萬5千元一節，實即哈廷公司已給付「Deferred Bonus」名目之8萬元，並已多為給付。
⒈黃英傑主張依系爭契約(原審卷一第49頁)，哈廷公司應依獲
利情形給付黃英傑漢廷基金，但哈廷公司迄未給付。哈廷公司則辯稱已於107年5月31給付Deferred Bonus 80,000元，此即係漢廷基金等語。黃英傑不否認有收受Deferred Bonus80,000元，雖否認Deferred Bonus即係漢廷基金；然除系爭契約外，別無所稱「漢廷基金」之文件可憑；黃英傑所主張7萬5千元，更與系爭《附表》相符，可認兩者具同一性。⒉此外，哈廷公司抗辯稱「Deferred Bonus」乃延遲紅利（本院卷一第92頁，英譯中則可解譯為「展期給付之獎金」）。
揆以兩造間之系爭契約文義：「甲方將依甲方之獲利情形，給付漢廷基金。……。倘乙方因被甲方解僱以外之任何原因於曆年度終了前離職時，已累計之漢廷基金係按下表比例支付之；如乙方因符合退休資格，並完成退休手續則金額支付。」，契約書之〈附表〉則載明自2014至2023年間，於各該年離職時，應給付之比例：10%、20%…90%、100%；2014年為2萬元、2015年為5萬5千元。
⑴因之，若逾2015年並旋即結算，依上開契約文義，黃英傑僅得請領7萬5千元之20%，而非7萬5千元。
⑵惟哈廷公司自承於106（2017）年，尚有1筆漢廷基金5千元應
提列，且因係在2019年12月31日為資遺，應以基金比例60%為計算基準，即應給付4萬8千元（計算式：7萬5千＋5千＝8萬×60%＝4萬8千），但因公司內部計算問題，而全數給予8萬元（原審卷二第76頁）。
⑶承上，依原證二之契約文義，及哈廷公司所陳金額與計算式
等情，經揆以「Deferred Bonus」由英譯中之文義，再比對黃英傑未能具體反駁兩造間契約文義、內容，及哈廷公司能詳述計算依據等情，並揆以全辯論意旨及勾稽卷證，應認哈廷公司人此部分所陳各情，顯較黃英傑之主張為可採。
⒊從而，黃英傑主張哈廷公司應再給付漢廷基金7萬5千元一情，與契約文義不合，亦未舉證以實其說，自不能採憑。
㈡黃英傑之平均工資：系爭勞動契約於108年12月31日終止，該
日前六個月內所得「工資總額」為962,618元，平均工資為160,436元（參判決末旁論所列之計算式）。
㈢黃英傑得請求預告期間工資差額：22,062元。
⒈黃英傑於108年11月領取之薪資為13,8374元，此為黃英傑自
己於另案所主張，亦為哈廷公司所不否認，復經前案確定判決認定在案。
⒉揆以預告期間工資之性質，本應以最後一月工資為準據，復
為勞資爭議實務所同認；然基於有利勞方之解釋，若最後一月之工資較其平均工資為低，則宜以平均工資為憑，以免以巧取方式規避給付責任，故本件宜以平均工資為準據較能保護勞方權益（參判決末之旁論所述）。
⒊因此，上訴人於108年12月所得請求之預告期間工資差額，應
為22,062元（平均工資160,436元－已給付的13,8374元＝22,062元）。
㈣上訴人得請求資遣費差額：59,366元（計算式，參：判決末之旁論所述）。
三、承上，黃英傑得請求預告期間工資差額22,062元、資遣費差額：59,366元；合計81,428元。從而，本件依兩造全辯論意旨，並勾稽全案卷證後，除具體金額應依計算式予以澄清、更正外，可認上訴、附帶上訴理由，除宜依權責為上開補充論證外，兩造所陳各情，除金額之計算外，尚難動搖原審關於兩造間權利義務之基本事實之論證。
四、基此，原審所為哈廷公司應負給付差額之事實論證，除本院在解析原證二《契約書》之基礎上，略為上開補充、更正等論證外；關於兩造間之權利義務法律關係基本事實，既可澄明，自無重複論證必要；關於哈廷公司應負給付義務之事實與論證，宜援引第一審判決此部分之論證理由，以免贅述。
肆、綜上所述，黃英傑依勞動基準法第16條第3項、勞工退休金條例第12條規定，請求哈廷公司應給付預告期間工資差額22,062元及資遣費差額59,366元，合計81,428元本息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，於法無據，不應准許。㈠原審就上開應予准許部分，僅判命哈廷公司應給付59,408元本息，駁回此2萬2020元部分之差額，容有未洽；黃英傑上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將此部分廢棄，改判如主文第2項所示。㈡其餘不應准許部分，原審駁回黃英傑之請求，並無違誤；黃英傑上訴意旨另指摘不應准許之他部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其餘之上訴。㈢原審判命哈廷公司應給付59,408元本息部分，哈廷公司附帶上訴指摘原判決不當，為無理由，應駁回附帶上訴。
伍、黃英傑聲請調查哈廷公司給付漢廷基金予其他員工之相關資料及傳喚證人等，以資證明Deferred Bonus是否即為漢廷基金；然此部分，業經本院依卷證認定如前，且其他員工與公司之勞僱關係與薪資等條件不一，尚難比附援引，因認無再調查必要；亦無贅予分析哈廷公司所稱抵銷黃英傑所稱漢廷基金7,5000元請求之論證必要。本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所提證據，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不予逐一論駁，併此敘明。
丙、據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由；附帶上訴部分為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 114 年 5 月 28 日
勞動法庭 審判長法 官 陳得利
法 官 高英賓法 官 黃玉清正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 李妍嬅中 華 民 國 114 年 5 月 28 日
【附記旁論】：
一、油資津貼及獎金均應計入「工資總額」以計算平均工資：㈠按)所謂工資，係謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪
金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與，除勞基法施行細則第10條所列之非經常性給予外均屬之(109年度台上字第690號)。又所謂「因工作而獲得之報酬」者，係指符合「勞務對價性」而言，所謂「經常性之給與」者，係指在一般情形下經常可以領得之給付。判斷某項給付是否具「勞務對價性」及「給與經常性」，應依一般社會之通常觀念為之，其給付名稱為何，尚非所問。雇主依勞動契約、工作規則或團體協約之約定，對勞工提供之勞務反覆應為之給與，乃雇主在訂立勞動契約或制定工作規則或簽立團體協約前已經評量之勞動成本，無論其名義為何，如在制度上通常屬勞工提供勞務，並在時間上可經常性取得之對價（報酬），即具工資之性質而應納入平均工資之計算。(最高法院111年度台上字第971號判決參照)。
㈡依黃英傑之「聘用通知書」（原審卷一第47頁）載明：①獎金
：保障2個月(入職第一年依比例計算之)。②油資津貼：每月5000元(嗣已調整為6000元)，容可認油資津貼6000元與保障2個月獎金，均係雇主依照勞動契約約定，「每月」、「每年」對於勞工提供之勞務應為之反覆性給與。
⒈其中「獎金」，哈廷公司辯稱係年終獎金，發放時間在2月，
不應計入云云。但契約僅載明獎金，並未載明係「年終獎金」，且亦載明「保障」，則無論公司盈虧，均應發給，性質與年終獎金係在公司有盈餘時才恩惠性給予，應有不同，是其性質，應認為係對勞工提供勞務所為反覆性之給與，具有工資性質，應列入薪資總額計算平均薪資。
⒉另油資津貼，哈廷公司稱「該油資津貼需黃英傑有通勤加油
之事實，始可從中油卡中扣除油資」(本院卷三第22頁)，足見油資津貼性質係出於對員工往來通勤提供勞務所額外支出之交通費用的補助，與勞務之提供相關，應視為工資之一部，始合於事理。況哈廷公司於前案已同意油資津貼6000元列入計算每月應給付予上訴人之薪資，該津貼為薪資一部分即已成為兩造約定之勞動條件。縱嗣黃英傑再次興訟，影響哈廷公司之意願而不再將該津貼列入薪資，然哈廷公司既無從片面修改此勞動條件，自不得於本案為不同主張之事理或依據。
⒊因之，黃英傑於108年12月31日終止勞動契約，前六個月內所得「工資總額」為962,618元，平均工資為160,436元。
計算式：
⑴前6個月薪資總額：〔132,374+6,000(津貼)〕×6=830,244。獎金
：132,374(1年保障2個月，因係計算前6個月之薪資所得，故以1個月計算)。
⑵因之，工資總額：830,244+132,374=962,618元；平均工資：(830,244+132,374)÷6=160,436。
二、關於預告期間之工資：㈠勞動部之相關函釋之事理，已採契約終止前最近一個月正常
工作時間原本可得之工資計給，但如該金額低於平均工資者，則以平均工資計給。⒈黃英傑於108年12月20日復職，同日，被口頭告知依勞基法第11條第4款規定，於108年12月31日終止勞動契約。
故本應以108年12月20日復職前近一個月，即108年11月正常工作可取得之薪資，作為預告期間之工資計算之標準。
⒉黃英傑於前案(107年重勞訴1)請求哈廷公司給付自107年6月1
日起至復職前一日止之每月月薪13,8374元(已包含油資津貼)，經一審為其勝訴之判決，哈廷公司雖有上訴二審，但嗣撤回上訴，全案因此確定。由此可推知，108年11月，黃英傑領取之薪資為13,8374元，此為黃英傑自己於另案所主張，亦為哈廷公司所接受，復經前案確定判決所認定，本應以此數額為據。
⒊惟因黃英傑於108年12月所得請求之預告期間工資，低於平均
工資；經揆以勞動部所採之事理，容應以平均工資計給預告期間之工資。
⒋承上，黃英傑得請求之預告工資為160,436元，經扣除哈廷公
司於109年5月6日已以支票給付132,374元及111年12月22日轉帳給付之6,000元；黃英傑可再請求22,062元（計算式：160,436－132,374－6,000＝22,062）。
三、被上訴人應給付之資遣費：㈠上訴人之平均工資為160,436元；則被上訴人應給付之資遣費428,364元（計算式：160,436×2.67=428,364）。
㈡扣除於109年5月6日以支票給付之352,998元及111年12月22日
轉帳給付之16,000元，上訴人尚可請求59,366元（計算式：428,364－352,998－16,000＝59,366）。