臺灣高等法院臺中分院民事判決113年度勞上更一字第1號上 訴 人 林園國際餐飲股份有限公司法定代理人 林荃豪訴訟代理人 張詠善律師被上訴人 吳濬佑訴訟代理人 楊承彬律師 (法扶律師)上列當事人間請求給付退休金等事件，上訴人對於中華民國111年6月14日臺灣臺中地方法院110年度勞訴字第15號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次部分發回更審，本院於114年4月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人負擔百分之六十，餘由被上訴人負擔；發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、上訴人法定代理人於起訴時原為林○○，嗣於訴訟繫屬中變更為甲○○，並具狀聲明承受訴訟（本院更審前卷第405頁），核無不合，應予准許。
二、最高法院廢棄發回更審範圍：㈠被上訴人於原審請求給付加班費新臺幣（下同）36萬2142元
、特休未休工資9,333元、資遣費18萬7500元、應提繳勞退金1萬1312元、及發給非自願離職證明。經原審判決駁回特休未休工資9,333元之請求，其餘均命上訴人如數給付。上訴人就其敗訴部分提起上訴，被上訴人則未就其敗訴部分上訴。本院前審審理後，就加班費及資遣費部分改判命上訴人給付11萬2479元、17萬2572元，並駁回應開立非自願離職證明之上訴。上訴人就其敗訴部分再提起第三審上訴，被上訴人就其敗訴部分，則未提起上訴。最高法院判決駁回上訴人加班費部分之上訴，並將資遣費(17萬2572元)及開立非自願離職證明部分廢棄發回本院。職是，除上開廢棄發回部分，餘部分均已確定（參判決末【附表】），合先敘明。㈡因之，更審之範圍：被上訴人①請求給付資遣費17萬2572元本
息、②請求上訴人發給非自願離職證明，是否有理由？
三、應准許被上訴人為攻擊防禦方法之補充：㈠被上訴人起訴主張伊於民國109年5月19日至109年6月1日(下
稱系爭期間)連續工作14日，上訴人顯未給足法定例休日，違反勞動基準法(下稱勞基法)第36條第2項第3款規定，伊已於109年6月3日以存證信函(下稱系爭存證信函)，依同法第14條第1項第6款規定，終止兩造間之勞動契約(下稱系爭勞動契約)等情。
㈡嗣稱「4週變形工時制」之週期，若105年12月27日為開始施
行日，則為「109年5月4日至同年5月31日」，此後再接續為「109年6月1日至同年月28日」(本院卷三第42至44頁)。依上開變形工時制週期，109年5月4日起至同年5月31日止，上訴人僅令伊休3個例假（即5月13日、14日、17日）及4個休息日（即5月4日、6日、11日、18日）；109年5月18日至同年月31日止，僅令伊休1個休息日（即5月18日），完全無「例假」，上訴人亦顯違反勞基法第36條第2項第3款規定等語(本院卷第27至29頁)。
㈢經核被上訴人係以上訴人未給足法定例休日，違反勞基法第3
6條第2項第3款規定，終止勞動契約，系爭存證信函原提及被上訴人於系爭期間連續出勤工作達14天等語；14日與4週變形工時之週期，固有不同，然上訴人自始即同此主張。
㈣故被上訴人於更審程序，附合上訴人主張4週變形工時之週期
一情。經佐以上訴人於此週期內，亦未給足法定例休日，而違反上開規定，可認係就第一審已提出之攻擊防禦方法(即上訴人未依法給足法定假日)所為補充；依民事訴訟法第447條第1項第3款，應予准許。
四、被上訴人於更審程序另追加主張部分，不應准許：㈠被上訴人嗣另主張上訴人未依法給付加班費、未依法為被上
訴人提撥足額勞工退休金，同有「違反勞工法令」之情事，於本件不經預告終止勞動契約，亦應予斟酌云云。
㈡惟查，被上訴人於109年6月3日寄發系爭存證信函為終止勞動
契約之意思表示時，該存證信函中所主張終止勞動契約之事由，僅有上訴人違反勞基法第36條第2項第3款規定(未給足法定例休日)，並未提及上訴人未依法給付加班費、未依法為被上訴人提撥足額勞工退休金等情，且被上訴人自承其於起訴時，即已知悉上情。
㈢被上訴人前既未以該等事由，向上訴人為終止勞動契約之意
思表示，遲至更審程序始提出，顯已違反民事訴訟法第447條規定，不應准許；此等程序事項，不影響本件結論，爰不另贅為駁回之諭知。
貳、實體部分
一、被上訴人主張要旨及聲明：㈠被上訴人自101年2月1日起至104年1月4日受僱於與上訴人具
有實體同一性之僑林餐飲事業股份有限公司（下稱僑林公司），自104年1月5日至104年2月28日止受僱於與上訴人具有實體同一性之林園酒店股份有限公司（下稱林園酒店公司），自104年3月1日受僱於上訴人擔任廚師，自104年3月起每月工資為4萬元。惟上訴人未依法給予例、休假，於系爭期間連續工作14日；自109年5月4日起至同年5月31日止，上訴人僅令被上訴人休3個例假（即5月13日、14日、17日）及4個休息日（即5月4日、6日、11日、18日），5月18日至年月31日，則僅休1個休假日，並無例假；上訴人顯違反勞基法第36條第2項第3款有關「每四週内之例假及休息日至少應有八日」，及「每2週內至少應有2日例假」之規定。
㈡被上訴人乃於109年6月3日寄發系爭存證信函予上訴人，以上
訴人違反勞工法令為由，依勞基法第14條第1項第6款規定終止兩造間之勞動契約；並依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12條請求上訴人給付資遺費，依勞基法第19條及就業保險法（下稱就保法）第11條規定，請求上訴人開立非自願離職證明（確定部分不贅敘，餘僅列要旨，下同。）。
㈢聲明：
⒈上訴人應給付被上訴人資遣費17萬2572元，及自民事準備暨
變更聲明狀繕本送達翌日起即110年1月20日至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
⒉上訴人應開立非自願離職證明書予被上訴人。
二、上訴人抗辯要旨及答辯聲明：㈠兩造於105年12月27日起施行4週變形工時，「週期」係指109
年5月4日至同年5月31日，此其後再接續為109年6月1日至同年月28日；上訴人按制排定班表，並公告被上訴人知悉，上訴人原排定之班表符合勞基法第36條第2項第3款規定之法定例休日。
㈡被上訴人主張連續工作14日乃跨越109年5月4日至同年5月31
日及109年6月1日至同年6月28日兩個週期；且被上訴人最後實際工作情形是自行同意調整例假後的結果；故被上訴人主張依勞基法第14條第1項第6款規定終止勞動契約，非合法。
㈢上訴人縱有違反勞基法第36條第2項第3款，惟該條款前段規
定並非該當「勞工法令」，且時間短暫，違法情節顯不重大，被上訴人除未證明對其權益造成具體損害外，其終止契約意思表示未依法送達上訴人，不生終止效力。被上訴人於109年6月4日至6日連續曠工達3日，上訴人已於109年6月8日發送簡訊終止兩造勞動契約；故被上訴人據以請求資遣費及開立非自願離職證明，核無理由等語，資為抗辯。
㈣答辯聲明：除已確定部分外，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、本件已部分確定，故兩造不爭執、爭執事項，引用本院更審前卷第293-294頁，不再贅敘；更審應審理範圍一如前述，則兩造紛爭結構，及應審理之面向，可簡述：
㈠被上訴人依勞退條例第12條第1項規定，請求上訴人給付資遣
費17萬2572元，有無理由？㈡被上訴人依勞基法第19條及就保法第11條規定，請求上訴人
開立非自願離職證明書，有無理由？
四、得心證之理由：㈠被上訴人主張上訴人違反勞基法第36條第2項第3款規定，並依同法第14條第1項第6款終止系爭勞動契約，為有理由：
⒈上訴人已依勞基法第30條之1第1項第1款至第3款之規定，經勞資會議同意採四週變形工時，毋須再經被上訴人同意：
⑴按勞基法第30條之1第1項第1款至第3款規定：中央主管機關
指定之行業，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，其工作時間得依下列原則變更：①4週內正常工作時數分配於其他工作日之時數，每日不得超過2小時，不受第30條第2項至第4項規定之限制。②當日正常工時達10小時者，其延長之工作時間不得超過2小時。③2週內至少有2日之休息，作為例假，不受第36條之限制。依此規定，只要行政院勞工委員會指定之行業而符合上開規定者，即得採「四週變形工時制」，因此每日正常工作時數原為8小時，加上四週內分配於其他工作日之時數最多為2小時，勞動者每日正常工作時數即可延長為10小時，再加上延長工時每日最多為2小時，合計勞動者每日工作時間不得超過12小時，四週內總工時不超過168小時，均屬適法。至於例假則不限於週六、週日，只要2週內至少休息2日即可。
⑵經查，上訴人公司係從事餐館、其他餐飲業，有公司登記資
料1份附於原審卷可參（見原審卷卷一第115頁），依行政院勞工委員會（現為勞動部）88年1月29日（88）台勞動二字第001359號函，已指定為勞基法第30條之1之行業，依前揭規定，上訴人自應適用勞基法第30條之1規定，經工會或勞資會議同意後，雇主即得以4週之時間單位為週期，將勞工正常工作時數分配於其他工作日之時數；再查，上訴人於105年12月27日召開勞資會議，於該次勞資會議同意採四週變形工時， 此有勞資會議紀錄及勞資會議代表名冊各1份附於原審卷可憑（見原審卷卷二第91頁至第93頁、第129頁至第132頁）。足認上訴人確已依勞基法第30條之1經勞資會議同意採四週變形工時，亦無再經被上訴人同意之必要。
⒉上訴人就被上訴人工作時間，雖協議、更改，但自109年5月4
日起至109年5月31日止，未依法給足例休日，違反勞工法令情節重大：
⑴兩造就被上訴人自109年5月4日起至109年5月31日止排班出勤
一事，均不爭執，且有員工每日出勤狀況表、排班表各1份在卷可稽（見原審卷卷一第299頁至第360頁、卷二第235頁至第237頁） ，堪信為真正。
⑵上訴人雖辯稱該排班表係經被上訴人同意自行調整之結果，
且4週僅漏休1天，縱有違反，惟該條款前段規定並非該當「勞工法令」，且時間短暫，違法情節顯不重大，被上訴人亦未舉證證明該情形對其權益造成何具體損害等語。
⒊第按勞基法第36條第2項第3款規定：「依第30條之1規定變更
正常工作時間者，勞工每二週內至少應有二日之例假，每四週內之例假及休息日至少應有八日」，前開例假之計給，以每二週為一週期，依曆計算，其週期之起訖由勞雇雙方議定之，舉例而言，若勞雇雙方約定之每二週起始日為3月1日，每二週依曆連續計數至3月14日為一週期，下一週期即為3月15日至3月28日。前開四週彈性工時之實施期間如為常態性不間斷，該四週及二週之計數，不因跨月或跨年而重行起算；惟若僅實施一定期間（例如每年固定6月至10月），則該四週及二週之計數，於該期間內，依曆計算。事業單位依上開規定實施四週彈性工時者，其例假與休息日之排定，應在不違反「每二週內至少應有二日之例假，每四週內之例假及休息日至少應有八日」之前提下，並考量工作性質及勞工身心健康福祉，與勞工協商議定之。另事業單位如有調整例假或休息日之必要者，仍應在不違反勞基法相關規定之前提下，經徵得個別勞工同意後始得為之（勞動部111年2月24日勞動條3字第1110046493號函釋參照）。
⑴參諸前開勞資會議紀錄，上訴人採取4週彈性工時之實施期間
為常態性不間斷，並約定2週內至少有2日之休息（見原審卷二第93頁）；揭諸前開說明，該4週及2週之計數，不因跨月或跨年而重行起算，仍應符合連續工作時間之限制。再者，就勞基法第36條第2項第3款規定，係為保護勞工而設，目的在避免勞工因長期工作而損害其身心健康，屬強制性規定（最高行政法院79年度判字第1110號判決意旨參照）。⑵承上，既宜認雇主與勞工無從以契約排除上開規範意旨，則
本件縱經被上訴人同意上開排班表所示時間上班，然仍違反強制規定而無效。
⑶是上訴人所辯該上班時間經被上訴人同意，且該連續工作時間有跨月情形，應重行起算云云，尚屬無據。
⒋被上訴人已依勞基法第14條第1項第6款之規定合法終止系爭勞動契約：
⑴按有下列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：六、雇主
違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者。勞工依前項第1款、第6款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之。但雇主有前項第6款所定情形者，勞工得於知悉損害結果之日起，三十日內為之，勞動基準法第14條第1項第6款、第2項定有明文。
⑵上訴人就被上訴人排班工作時間，違反勞基法第36條第2項第
3款之強制規定，並造成勞工因長期工作而有損害勞工身心健康情形，且不因被上訴人同意上開工作時間，而可解免上訴人依法應負保護勞工身心健康之責任，自屬情節重大。
⑶職是，被上訴人於109年6月3日以上訴人使被上訴人未依法給
足例休日，違反勞工法令，致損害被上訴人權益為由，依勞基法第14條第1項第6款終止系爭勞動契約，核屬有據。上訴人所辯違反情節並非重大云云，尚無可採。
⒌上訴人雖另辯稱被上訴人終止之通知，係由訴外人林園酒店
公司收受，未合法送達上訴人云云。然查，參諸上訴人所提出之勞資會議勞資代表名冊記載其事業單位地址為臺中市○○區○○路00號（見原審卷卷二第87頁至第89頁），顯見上訴人公司登記地址雖為臺中市○○區○○路000號，惟實際經營地點與林園酒店公司均相同為臺中市○○區○○路00號，所從事之主要業務相同，公司所在地鄰近，並參以被上訴人寄發存證信函及回執均記載收件人為上訴人公司（見原審卷卷一第235頁至第239頁），足徵上訴人與林園酒店公司具有實體同一性，雖由林園酒店公司簽收，但實際上可認已送達具實體同一性之上訴人無誤，堪認被上訴人終止勞動契約合法，上訴人所辯被上訴人終止勞動契約之通知未合法送達云云，仍無可採。
㈡上訴人再抗辯被上訴人曠職3日，上訴人依勞基法第12條終止系爭勞動契約，為無理由：
上訴人雖抗辯被上訴人自109年6月4日至6日連續曠工達3日，上訴人於同年月8日終止勞動契約云云。然查，被上訴人於109年6月3日寄發存證信函終止勞動契約，且於同年月4日送達上訴人公司，則兩造之勞動契約，於109年6月4日即經被上訴人合法終止，被上訴人自無繼續提供勞務之義務，是以上訴人所辯被上訴人自109年6月4日至6日連續曠工達3日，上訴人依勞基法第12條第1項第6款之規定終止勞動契約等語，委無可採。
㈢上訴人應給付被上訴人資遣費17萬2572元：
⒈按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者
，勞工得不經預告終止契約，勞基法第14條第1項第6款定有明文。次按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定，勞退條例第12條第1項亦有明文。
⒉經查，系爭勞動契約經被上訴人依勞基法第14條第1項第6款
規定終止，核如前述，則被上訴人主張依勞退條例第12條第1項請求上訴人給付資遣費，即屬可採。
⑴被上訴人101年2月1日起至104年1月4日止受僱於僑林公司，1
04年1月5日起至104年2月28日止受僱於林園酒店公司、104年3月1日起至109年6月4日止受僱於上訴人公司，期間共計8年4月又4日，此有被上訴人之勞保投保資料表附於原審卷可憑（見原審卷卷一第31頁至第32頁），且為兩造所不爭執。
⑵參以僑林公司自100年3月16日起、林園酒店公司自103年12月
29日起、上訴人公司自104年2月6日起之法定代理人均為林協健，此有公司登記資料附於原審卷可憑（見原審卷卷一第249頁至第253頁）。
⑶又參諸前開上訴人公司陳報之勞資會議勞資代表名冊所記載
之經營地點所示，上訴人實際經營地點與林園酒店公司均相同為臺中市○○區○○路00號，所從事之主要業務均為相同之餐飲業務，公司所在地鄰近等情，顯見上訴人與僑林公司、林園酒店公司具有實體同一性。
⑷承上，可認被上訴人之工作年資時，應類推適用勞基法第20
條規定，將被上訴人在具有實體同一性之上訴人與林園酒店公司、僑林公司受僱工作年資合併計算（最高法院100年度台上字第1016號民事判決參照）。
⒊次查，被上訴人於勞動契約終止前6月之月本薪為4萬元，又
被上訴人於勞動契約終止前6個月（即108年12月4日起至109年6月3日止）之加班費如更審前判決之附表二所示（被上訴人所主張109年4月9日、23日均為週四，非國定假日，應以休息日計算），合計9275元，則被上訴人自109年6月4日離職日起算（該日不計入），往前回溯6個月止，其離職當月、前第1、2、3、4、5月份之薪資，經扣除勞動基準法施行細則第10條各款所規定之各項給付後，分別為4萬元、4萬4267元、4萬1615元、4萬448元、4萬356元、4萬1567元，加總除以6後，即為被上訴人之月平均薪資。
⑴承上計算，被上訴人之月平均薪資應為4萬1376元【計算式：
(40000+44267+41615+40448+40356+41567)÷6=41376，元以下四捨五入，下同】。
⑵被上訴人之平均工資為月薪4萬1376元，自101年2月1日開始
任職時起109年6月4日離職日止之資遣年資為8年4個月又3天，新制資遣基數為4+41/240（新制資遣基數計算公式：([年+(月+日÷30)÷12]÷2），被上訴人得請求上訴人公司給付之資遣費為17萬2572元（計算式：月薪×資遣費基數）。
⑶是以被上訴人主張依勞退條例第12條第1項請求上訴人給付資遣費17萬2572元，即屬有據，應為可採。
㈣上訴人應發給被上訴人非自願離職證明書：
⒈按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其
代理人不得拒絕。勞基法第19條定有明文；就保法第11條第3項則規定「非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職。」。⒉被上訴人係依勞基法第14條第1項第6款規定合法終止兩造間
勞動契約，則被上訴人自上訴人公司離職既屬非自願離職，其請求上訴人發給非自願離職證明書，即無不合，應予准許。末以，本件被上訴人並非因曠職3日遭上訴人終止勞動契約，已如前述；故上訴人所辯被上訴人係因曠職3日而遭上訴人終止勞動契約，上訴人無須發給非自願離職證明書云云，不足採憑。
五、綜上所述，被上訴人主張上訴人違背勞工法令，被上訴人已依勞基法第14條第1項第6款終止勞動契約，除已確定部分外；被上訴人依勞退條例第12條第1項規定，請求上訴人給付資遣費17萬2572元及其法定遲延利息，並依勞基法第19條、就保法第11條第3項規定請求上訴人發給非自願離職證明書，為有理由，應予准許。前開被上訴人請求應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，於法並無不當，上訴人仍執前詞指摘原判決此部分不當，為無理由，應駁回上訴人此部分上訴。另訴訟費用之負擔，則如旁論所述。
六、本件事證已臻明確，兩造關於送達、勞工法令性質、違反時間、次數等違法情節，暨損益等本屬勞動法規立法意旨及行政主管機關權責範圍所衍生之攻擊、防禦方法及證據方法，前已經各審分別具體指明在卷，再經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
參、據上論結，本件除確定部分外，更審之上訴為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 114 年 5 月 21 日
勞動法庭 審判長法 官 陳得利
法 官 高英賓法 官 黃玉清正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴，發回更審後為訴之變更(追加、擴張)部分應一併繳納上訴裁判費。
書記官 李妍嬅中 華 民 國 114 年 5 月 21 日【附表--審理範圍】（數字單位：元）：
項目 起訴請求 一審判准 二審判准 三審判決 更審範圍 加班費 36萬2142 同左 11萬2479 上訴駁回 (已確定) ✗ 特休未休工資 9,333 ✗ --- 未上訴 (已確定) --- ✗ 資遣費 18萬7500 同左 17萬2572 廢棄發回 ∨ 提繳勞退金 1萬1312 同左 --- 未上訴 (已確定) --- ✗ 非自願離職證明 應開立 同左 應開立 廢棄發回 ∨
【旁論--訴訟費用之負擔】：
一、就本院更審範圍而言，被上訴人固為勝訴者，然基於民事訴訟法第81條、第82條關於勝訴者負擔訴訟費用之規範意旨，本件宜認被上訴人應負擔部分訴訟費用。
㈠最高法院判決正本第4頁第4行以下廢棄發回意旨，明白指述
「似見兩造就4週變形工時之週期如何計算，及系爭期間是否在同一週期內，非無爭執，此與上訴人有無違反勞基法第36條第2項第3款規定，及系爭勞動契約是否業經被上訴人合法終止之認定，所關頗切，自應先予釐清。乃原審未遑調查審認，遽為上訴人不利之論斷，即有判決不備理由之違誤。
」。
㈡然被上訴人遲至本院更審審理時，始為前述壹程序部分、三
攻擊防禦之補充；就最高法院所指事實疑情，即4週變形工時之週期，至此，始見兩造有相同事實之陳述；因之，就最高法院所指正之情節而言，容可認應歸責於被上訴人有違民事訴訟法第195條規範意旨所致。
㈢承上，被上訴人關於伸張權利與攻擊防禦等訴訟行為對訴訟之延滯，既負有相當之責任，自宜使其負擔部分訴訟費用。
二、末以依歷審判決關於已確定部分，各當事人應負擔訴訟費用部分之情節、比例（請參上表及各判決之主文所示），各有不同，附此敘明，以供確定訴訟費用時之參考。