臺灣高等法院臺中分院民事判決113年度勞上字第41號上 訴 人 吳俊明訴訟代理人 林易佑律師(法扶律師)上 訴 人 廖清彥
劉兆琪共 同訴訟代理人 陳振吉律師複 代理 人 李羿慧上 訴 人 力錩機械股份有限公司（下稱力錩公司）法定代理人 呂延章訴訟代理人 張家豪上列當事人間請求給付工資等事件，兩造對於中華民國113年8月2日臺灣臺中地方法院113年度勞訴字第27號第一審判決，各自提起上訴，本院於中華民國115年5月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於㈠駁回吳俊明、廖清彥下列第2項部分；㈡命力錩公司給付劉兆琪新臺幣20萬200元，及自民國113年1月10日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判，均廢棄。
上開廢棄㈠部分，力錩公司應再給付吳俊明新臺幣25萬2,000元、廖清彥新臺幣10萬3,152元，及均自民國113年1月10日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
上開廢棄㈡部分，劉兆琪在第一審之訴駁回。
兩造之其餘上訴均駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，關於力錩公司上訴之部分，由廖清彥、劉兆琪負擔分之十分之九，餘由力錩公司負擔。關於吳俊明、廖清彥、劉兆琪上訴之部分，由力錩公司負擔十分之六，餘由吳俊明、廖清彥、劉兆琪負擔。
事實及理由
一、上訴人即被上訴人吳俊明、廖清彥及劉兆琪（下稱吳俊明等3人）主張：
㈠伊分別自民國94年7月4日、86年7月1日、86年7月9日起受僱
於被上訴人即上訴人力錩公司，各擔任廠務課長、CNC機械組裝組長、廠務經理。然力錩公司於伊工作期間，未將伊所領之交通津貼、技術津貼、全勤獎金、職務津貼、門衛津貼、其他津貼（下合稱系爭津貼）計入工資以投保勞工保險（下稱勞保）及提繳勞工退休金，而僅以較低之工資為伊投保勞保、提繳勞工退休金，致分別伊受有如原判決附表（下稱原判決附表）一「新至退休金」、「失業給付差額」、「資遣費差額」欄所示差額損害。又力錩公司自104年起未依勞動基準法（下稱勞基法）規定與伊協商，即要求伊休無薪假，而未依勞動契約給付伊無薪假之工資，致吳俊明、廖清彥等2人（下稱吳俊明等2人）受有如原判決附表一「無薪假工資損失」欄之工資損失，及未給付劉兆琪如原判決附表一「經理職務津貼」欄之津貼。再者，力錩公司已結束營業，依職工福利金條例（下稱福利金條例）第9條之1規定，其應各給付伊所提撥如原判決附表一「職工福利金」欄所示之職工福利金（下稱職工福利金）。另力錩公司前於94年6月30日與廖清彥、劉兆琪等2人（下稱廖清彥等2人）簽立合意終止契約同意書（下稱系爭同意書），結算廖清彥等2人依勞基法之舊制退休金年資（下稱舊制年資），惟短少給付廖清彥等2人依舊制年資計算如原判決附表一「舊制退休金」欄所示之舊制退休金（下稱舊制退休金）差額等情，爰依勞基法第22條、第38條第4項、第55條、勞工退休金條例（下稱勞退條例）第31條第1項、福利金條例第9條之1、就業保險法第38第3項規定，求為命力錩公司各給付如附表一「失業給付差額」、「無薪假工資損失」、「職工福利金」、「舊制退休金」、「經理職務津貼」、「資遣費差額」欄所示款項予伊，及應各提撥如附表一「新制退休金」欄所示退休金差額至伊之勞工退休金個人專戶（下稱勞退專戶）等語。
二、力錩公司則以：伊給付吳俊明等3人之系爭津貼為補貼性質，與其勞務對價無關，不得列為工資計算資遣費及退休金。且吳俊明等2人為日薪制員工，有出勤始得領取交通津貼及技術津貼，其2人於特休期間既為未出勤，自不得領取該期間之交通及技術津貼。又伊於104年間起與吳俊明等2人協商實施無薪假，其2人既已同意實施無薪假，自不得再請求無薪假之工資損失。至劉兆琪之經理職務津貼，係伊依公司之營業額核算而為給付，屬業績獎金，因伊於該期間之營業額未達核報標準，劉兆琪自不得請求該期間之經理職務津貼。再者，廖清彥經伊資遣後，已自行從事副業或至其他地方工作，不符合請領失業給付之資格，其請求伊給付失業給付差額為無理由。至劉兆琪實際應受領資遣費為32萬2,500元，伊已給付其34萬6,800元，並無短少給付情形。伊雖因經營困難資遣吳俊明等3人，然伊並未停工結束營業，吳俊明等3人請求分配職工福利金亦無理由。另伊於94年4月與廖清彥等2人協議結清舊制退休金，廖清彥等2人已同意結清舊制退休金之金額，而在舊制退休金金額表簽名確認，並同意放棄其等於94年6月30日前因受僱之所有勞動法上權利，伊已依協議內容結清其2人之舊制退休金，且給付完畢，並無短少給付情形。廖清彥等2人如認伊所結清之舊制退休金金額不合理，應於請求權時效內表示異議，而非時隔近19年方提出異議而請求伊給付舊制退休金差額。吳俊明等3人之請求均無理由等語，資為抗辯。
三、原審為吳俊明等3人一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命力錩公司應各給付吳俊明等3人如原判決附表二「失業給付差額」、「特休未休工資」、「舊制退休金」欄所示款項及均自113年1月10日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；並應各提撥如原判決附表二「新制退休金」欄所示金額至吳俊明等3人之勞退專戶，並為准、免假執行之宣告，另駁回吳俊明等3人其餘之訴及假執行之聲請。吳俊明等3人就其敗訴部分提起上訴。力錩公司就原審判決命其給付廖清彥等2人各如原判決附表二「失業給付差額」、「舊制退休金」欄所示金額部分不服提起上訴；就其餘原審判命力錩公司給付吳俊明失業給付差額1萬4,440元及特休未休工資4萬3,050元，合計5萬7,490元，給付廖清彥特休未休工資5萬7,600元，及應提繳如原判決附表二「新制退休金」欄所示金額部分，未據聲明不服，未繫屬本院者，不予贅述。吳俊明等3人上訴聲明：㈠原判決不利於吳俊明等3人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，力錩公司應再給付吳俊明31萬8,970元、廖清彥35萬3,914元、劉兆琪59萬2,670元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈢力錩公司並應再補提繳吳俊明部分2萬376元、廖清彥部分14,760元、劉兆琪部分3萬24元至其勞退專戶。力錩公司答辯聲明：吳俊明等3人之上訴駁回。力錩公司上訴聲明：㈠原判決關於命力錩公司給付廖清彥失業給付差額4萬7,880元及舊制退休金13萬2,048元、劉兆琪舊制退休金20萬200元部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（確定部分除外）之裁判，均廢棄。㈡上開廢棄部分，廖清彥等2人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。廖清彥等2人答辯聲明：力錩公司之上訴駁回（見本院卷第423頁至第424頁）。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第336頁至第338頁，經採為本件判決基礎）：
㈠吳俊明自94年7月4日起至112年8月31日止受僱於力錩公司(力
錩公司對吳俊明之勞保晚報3天，自94年7月7日始為吳俊明加保)，年資共18年2個月。其於112年8月31日遭力錩公司資遣前，擔任力錩公司之廠務課長。
㈡廖清彥自86年7月1日起至112年8月31日止受僱於力錩公司，
年資26年2個月。其於112年8月31日遭力錩公司資遣前，擔任力錩公司之CNC機械組裝組長。
㈢劉兆琪自87年7月9日起至112年8月31日止受僱於力錩公司，
年資25年2個月。其於112年8月31日遭力錩公司資遣前，擔任力錩公司之廠務經理。
㈣力錩公司因經營不善，於112年8月31日依勞基法第11條第2款
規定，資遣吳俊明等3人。力錩公司已給付吳俊明資遣費31萬8,882元、已給付廖清彥資遣費28萬6,722元，並已給付劉兆琪資遣費34萬6,800元。
㈤力錩公司已補提繳吳俊明勞工退休金6,192元。
㈥吳俊明等3人特休假均已休畢，無未休日數，力錩公司給付吳
俊明、廖清彥之特休未休工資均不含交通津貼及技術津貼。㈦吳俊明於資遣前6個月之平均日薪為本薪1,050元/日、交通津
貼為100元/日、技術津貼為310元/日、全勤獎金每月1,200元、職務津貼每月8,000元、其他津貼每月3,000元；廖清彥於資遣前6個月平均日薪為本薪980元/日、交通津貼為100元/日、技術津貼為300元/日、全勤獎金每月1,200元、職務津貼每月3,000元、其他津貼每月3,000元、門衛津貼每月2,000元，有出勤就會給付；劉兆琪資遣前6個月之平均月薪之本薪4萬3,200元、全勤獎金每月1,200元、其他津貼每月2,000元、門衛津貼每月4,000元、交通津貼每月2,100元，不論有無出勤均會給付。
㈧廖清彥等2人於94年7月1日與力錩公司結清舊制退休金年資，
力錩公司已給付廖清彥58萬800元、劉兆琪53萬4,800元舊制退休金。
㈨吳俊明等2人於112年8月31日前5年，每月無薪排休的時數如原審卷二第15-133頁工資單所載。
五、得心證之理由：㈠系爭津貼屬勞基法第2條第3款規定之工資，自應納入吳俊明等3人之平均工資：
⑴按工資指勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計
時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之，勞基法第2條第3款定有明文。次按勞工與雇主間關於工資之爭執，經證明勞工本於勞動關係自雇主所受領之給付，推定為勞工因工作而獲得之報酬，勞動事件法第37條亦定有明文。又所謂因工作而獲得之報酬者，係指符合「勞務對價性」而言；所謂「經常性之給與」者，係指在一般情形下經常可以領得之給付。判斷某項給付是否具「勞務對價性」及「給與經常性」，應依一般社會之通常觀念為之，其給付名稱為何；尚非所問。是以雇主依勞動契約、工作規則或團體協約之約定，對勞工提供之勞務反覆應為之給與，乃雇主在訂立勞動契約或制定工作規則或簽立團體協約前已經評量之勞動成本，無論其名義為何；如在制度上通常屬勞工提供勞務，並在時間上可經常性取得之對價（報酬），即具工資之性質而應納入平均工資之計算基礎（最高法院100年度台上字第801號判決意旨參照）。
⑵查吳俊明等3人受僱於力錩公司，分別擔任廠務課長、CNC機
械組裝組長、廠務經理。吳俊明等3人任職期間，吳俊明等2人如有出勤，劉兆琪無論是否出勤，力錩公司均會給付交通津貼等5津貼等情，為兩造所不爭執【見不爭執事項㈦，本院卷第337頁】。是系爭津貼既未設定特殊條件即發放，核係固定常態工作可取得之加給，且每月給與金額固定，制度上亦具經常性，符合「勞務對價性」及「經常性給與」之要件，屬勞基法第2條第3款規定之工資。則吳俊明等3人主張系爭津貼應納入平均工資計算退休金及資遣費等語，核屬有據。
㈡力錩公司應給付吳俊明無薪假之工資損失25萬2,000元、廖清彥無薪假之工資損失23萬5,200元：
⑴按工資應全額直接給付勞工，勞基法第22條第2項前段定有明
文）。且按事業單位受景氣因素影響致停工或減產，為避免資遣勞工，經勞雇雙方協商同意，始得暫時縮減工作時間及減少工資。勞雇雙方協商減少工時及工資者，對於按月計酬全時勞工，其每月工資仍不得低於基本工資。勞雇雙方如同意實施減少工時及工資，應參考「勞雇雙方協商減少工時協議書（範例）」，本誠信原則，以書面約定之，並應確實依約定辦理，此有行政院勞工委員會（現改制為勞動部）100年12月1日勞動2字第1000133284號函（勞動部109年7月1日勞動條3字第1090130635號函修正）因應景氣影響勞雇雙方協商減少工時應行注意事項（下稱協商減少工時應行注意事項）第1、2、6、9點可參（見原審卷第245-246頁）。且依該應行注意事項第8點所示，事業單位實施減少工時及工資之期間，以不超過三個月為原則。如有延長期間之必要，應重行徵得勞工同意。是事業單位固得與勞工協商實施無薪假，然每月領取工資仍不得低於法定基本工資，且每次實施以不超過3個月為原則，如有繼續實施無薪假之需求，須重新召開勞資協商並再次徵得勞工同意，不得自動延長。
⑵吳俊明等2人主張力錩公司未給付無薪假期間之工資等語，力
錩公司則辯稱兩造業已合意實施無薪假等語。查，證人○○○證稱：其在力錩公司擔任出納34年，負責員工工資轉帳，及將工資單交給員工。力錩公司每月有排出過1天之無薪假，吳俊明等2人都有在班表上簽名等語（見原審卷二第213頁、第215頁至第216頁）。固可認力錩公司曾與吳俊明等2人協商自104年9月1日起實施無薪假。然力錩公司自承其於3個月即104年11月31日後，並未重新召開勞資協商徵得吳俊明等2人同意再實施（或延長）無薪假等語（見本院卷第426頁）。則力錩公司自104年12月1日起，既未與吳俊明等2人重新協商再實施無薪假，揭諸上開規定及說明，其自104年12月1日起實施無薪假，即屬無據。是吳俊明等2人請求力錩公司給付自108年9月起至112年8月止因休無薪假而減少給付之之工資，應屬可採。又吳俊明等2人係依力錩公司要求而休無薪假，其2人自無庸於嗣後補服勞務之義務。再查，參諸吳俊明等2人之薪資單分別記載其休無薪假時數（見原審卷二第15頁至第133頁），且兩造不爭執吳俊明等2人休無薪假之時數，各如本判決附表一「無薪假時數」欄所示【見不爭執事項㈨，本院卷第337頁】。又查，吳俊明日薪為1,460元（即本薪1,050元／日＋交通津貼100元／日＋技術津貼310元／日＝1,460元／日）、廖清彥日薪為1,380元（即本薪980元／日＋交通津貼100元／日＋技術津貼300元／日＝1,380元／日），據此計算吳俊明等2人得請求力錩公司給付因無薪假而短少之工資為吳俊明部分25萬6,686元【計算式：日薪1,460×1406.5小時/8（小時／日）＝256,686，元以下四捨五入，下同）、廖清彥部分23萬8,398元【計算式：日薪1,380×1382小時/8（小時／日）＝238,395】。則吳俊明等2人依勞基法第22條第2項前段規定，請求力錩公司給付吳俊明25萬2,000元、廖清彥23萬5,200元之無薪假工資損失，核屬有據。
㈢力錩公司應給付廖清彥失業給付差額4萬7,880元：
⑴按年滿15歲以上，65歲以下之具中華民國國籍之受僱勞工，
應以其雇主或所屬機構為投保單位，參加就業保險為被保險人；失業給付之請領條件如下：被保險人於非自願離職辦理退保當日前3年內，保險年資合計滿1年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起14日內仍無法推介就業或安排職業訓練；失業給付按申請人離職辦理本保險退保之當月起前6個月平均月投保工資60%按月發給，最長發給6個月，但申請人離職辦理本保險退保時已年滿45歲者，最長發給9個月；被保險人非自願離職退保後，於請領失業給付或職業訓練生活津貼期間，有受其扶養之眷屬者，每一人按申請人離職辦理本保險退保之當月起前6個月平均月投保工資10%加給給付或津貼，最多計至20%；投保單位違反本法規定，將投保工資金額以多報少或以少報多者，自事實發生之日起，按其短報或多報之保險費金額，處4倍罰鍰，其溢領之給付金額，經保險人通知限期返還，屆期未返還者，依法移送強制執行，並追繳其溢領之給付金額。勞工因此所受損失，應由投保單位賠償之，就業保險法第5條第1項第1款、第11條第1項第1款、第16條第1項、第19-1條第1項、第38條第3項分別定有明文。
⑵查，廖清彥於112年8月經力錩公司資遣後，已按其年齡、受
扶養眷屬人數，以投保薪資70％計算並領取9個月之失業給付，有勞動部勞工保險局113年4月25日保普就字第11313027230號函暨其檢附上二人申請失業給付相關資料1份附卷可稽（見原審卷一第387至401頁），且為力錩公司所不爭執（見原審卷二第260頁），堪信為真。再查，依參諸廖清彥於離職前6個月即112年3月至8月間之工資單所示（見原審卷二第129頁至第133頁），其於加計系爭津貼後之每月工資分別為4萬6,380元、4萬3,800元、4萬5,800元、4萬100元、4萬2,460元、4萬8,780元，計算其平均工資應為4萬6,587元【計算式：(46,380＋43,800＋45,800＋40,100＋42,460＋48,780)÷6＝46,587】，應投保工資級距為4萬5,800元，依70％計算其得請領9個月失業給付金額為28萬8,540元（計算式：45,800×70％×9＝288,540）。惟力錩公司僅以3萬8,200元為廖清彥投保，廖清彥實際上領得9個月之失業給付為24萬660元（計算式：
38,200×70％×9＝240,660），而短少領得失業給付4萬7,880元（計算式：288,540－240,660＝47,880）。是廖清彥依前開規定，請求力錩公司給付失業給付差額4萬7,880元，核屬有據。
⑶力錩公司雖辯稱廖清彥離職後，已自行開設雞排店並經營蛋
品生意，不得領取失業給付等語。並提出魔王狂爆雞排店豐原西勢店照片為證（見原審卷一第167至175頁），惟觀諸該照片僅得證明廖清彥有出現在該店面，仍無從證明為廖清彥所經營，或其受僱於該店而領取工資或高於基本工資之收入，尚難僅憑廖清彥有出入該店，遽認其已自行經營店面或受僱。力錩公司復未提出其他證據證明廖清彥於領取失業給付期間確有收入之事實，則其所辯廖清彥於請領失業給付期間，已自行經營店面或受僱於他人云云，並無可採。
㈣廖清彥等2人請求力錩公司給付舊制退休金差額，為無理由：⑴按本條例施行前已適用勞基法之勞工，於本條例施行後，仍
服務於同一事業單位而選擇適用本條例之退休金制度者，其適用本條例前之工作年資，應予保留。前項保留之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條、第20條、第53條、第54條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，雇主應依各法規定，以契約終止時之平均工資，計給該保留年資之資遣費或退休金，並於終止勞動契約後30日內發給。第1項保留之工作年資，於勞動契約存續期間，勞雇雙方約定以不低於勞基法第55條及第84條之2規定之給與標準結清者，從其約定。又按勞工退休金之給與標準，按其工作年資，每滿1年給與2個基數。但超過15年之工作年資，每滿1年給與1個基數，最高總數以45個基數為限。未滿半年者以半年計，滿半年者以1年計。前項第1款退休金基數之標準，係指核准退休時1個月平均工資。勞退條例第11條、勞基法第55條第1項第1款及第2項分別定有明文。
⑵查，廖清彥等2人所領之系爭津貼，屬工資性質，已如上述，
則力錩公司計算廖清彥等2人結清舊制年資時所得請領之舊制退休金時，自應分別將之列入其等之平均工資。而依廖清彥、劉兆琪94年4月至6月之工資入帳明細所示，廖清彥於94年4月至6月實際工資依序為3萬6,676元、4萬5,809元、42,354元，該3個月之平均工資為4萬1,613元；劉兆琪於94年4月至6月實際工資依序為4萬5,652元、5萬6,761元、4萬3,529元，該3個月之平均工資為4萬8,647元。又廖清彥等2人依序自86年7月1日、87年7月9日起受僱於力錩公司，至結清至94年6月舊制年資時止，廖清彥之年資為8年、劉兆琪之年資為6年5月又22日，依勞退條例第11條規定，廖清彥舊制退休金年資以8年、劉兆琪舊制退休金年資以6年6月計算。據此計算其2人之結清舊制年資之舊制退休金應為廖清彥66萬5,808元（計算式：41,613×8×2＝665,808）、劉兆琪60萬8,088元（計算式：48,647×6×2＋48,647×0.5＝608,088）。又廖清彥等2人於94年間與力錩公司合意結清舊制年資時，力錩公司僅給付廖清彥、劉兆琪舊制退休金各58萬800元、53萬4,800元(見本院卷一第179頁）。是廖清彥等2人主張扣除力錩公司已給付之舊制退休金後，廖清彥之舊制退休金尚有差額8萬5,008元（計算式：665,808－580,800＝85,008元）、劉兆琪之舊制退休金尚有差額7萬3,288元（計算式：608,088－534,800＝73,288），應屬可採。逾此範圍請求，則屬無據。
⑶力錩公司雖辯稱廖清彥等2人已同意按系爭同意書約定計算及
請領舊制退休金等語，並提出系爭同意書為證。惟按勞基法第55條第2項規定退休基數之標準，係指核准退休時1個月平均工資，則系爭津貼是否為工資，自仍應依勞基法規定之平均工資認定，且勞基法既為國家為實現憲法保護勞工基本國策制定之法律，勞基法第2條第3款之工資規定，乃屬強制規定，系爭津貼是否納入平均工資，應依勞基法規定而為適用判斷，並非勞僱雙方所能合意排除其適用之事項。查，廖清彥等2人於94年結清舊制年資退休金時，包含系爭津貼之實際平均工資分別為4萬1,613元、4萬8,647元，已如前述。系爭同意書逕以廖清彥等2人之投保工資計算，既未計入系爭津貼，廖清彥等2人自得不受拘束，仍得依勞基法之標準為請求，力錩公司前開所辯，自非可採。又廖清彥等2人與力錩公司於94年間已協議結清舊制年資，僅力錩公司未將系爭津貼部分列入工資計算舊制退休金，尚難謂廖清彥等2人保留其舊制年資以適用施行後之勞退條例。廖清彥等2人此部分主張舊制年資應予保留云云，尚無可採。
⑷惟按請求權，因15年間不行使而消滅。再按消滅時效，自請
求權可行使時起算。復按時效完成後，債務人得拒絕給付，民法第125條前段、第128條前段、第144條第1項定有明文。
查，力錩公司就廖清彥舊制退休金差額8萬5,008元、劉兆琪舊制退休金差額7萬3,288元尚未給付，已如前述。力錩公司辯稱權利經一定期間不行使，為維持社會秩序，若仍使該權利永久存在，將有礙社會經濟發展，廖清彥等2人與其協議結清舊制退休金迄今已近19年，均未異議，則廖清彥等2人再請求舊制退休金差額，為無理由等語（見原審卷一第109頁）。查，廖清彥等2人與力錩公司於94年間協議結清舊制退休金，則其2人於斯時即得請求力錩公司給付舊制退休金差額，惟廖清彥等2人遲至112年11月29日始具狀提起本件訴訟請求給付舊制退休金差額，有民事起訴狀在卷可憑（見原審卷一第11頁），已逾15年時效。揭諸前開法律規定，力錩公司抗辯廖清彥等2人舊制退休金差額之請求權罹於時效，其請求給付該退休金差額為無理由，應屬可採。則廖清彥等2人主張依勞退條例第11條、勞基法第55條規定請求力錩公司給付舊制退休金差額云云，尚屬無據。
㈤力錩公司應依序補提撥如原判決附表二「新制退休金」欄所示金額至吳俊明等3人勞退專戶：
⑴按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，
儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六。每月工資，由中央主管機關擬訂月提繳工資分級表，報請行政院核定之，勞工退休金條例（下稱勞退條例）第6條第1項、第14條第1項、第5項分別有明文。依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依勞退條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依勞退條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101年度台上字第1602號判決意旨參照）。是雇主未依規定為勞工提繳退休金至該個人退休金專戶，勞工自可請求雇主將應提繳而未提繳金額提繳至其勞工退休金專戶以填補其損害。
⑵查，吳俊明等3人之工資應包含系爭津貼，已如前述。又其3
人於加計系爭津貼後之工資分別如原判決附表三至五「加項應領薪資」欄所示。又吳俊明等3人每月領取之薪資均不固定，自應依上開規定於每年2月及8月調整退休金提繳級距。
吳俊明等3人主張應以每月吳俊明部分5萬5,400元、廖清彥部分4萬8,200元、劉兆琪部分6萬9,800元計算提繳退休金等語，尚屬無據。是力錩公司應以如原判決附表三至五「應申報」欄所示工資分別為提繳吳俊明等3人退休金。然力錩公司僅以如原判決附表三至五「原申報」欄所示工資為吳俊明等3人提繳退休金，依上開規定，即應將差額補提繳至原告勞退專戶。則依上開規定計算後，力錩公司應提繳之退休金差額分別計算如原判決附表三至五所示，其總額如原判決附表二「新制退休金」欄所示。是吳俊明等3人依勞退條例第31條第1項之規定，請求力錩公司如數提繳如原判決附表二「新制退休金」欄所示退休金至其3人之勞工退休金個人專戶，為有理由，逾此部分之請求，為無理由。
㈥劉兆琪請求力錩公司給付資遣費差額5萬8,200元，為無理由：
⑴按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年
資，於勞動契約依勞基法第11條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定。依前項規定計算之資遣費，應於終止勞動契約後30日內發給。選擇繼續適用勞基法退休金規定之勞工，其資遣費與退休金依同法第17條、第55條及第84條之2規定發給，勞工退休金條例第12條第1、2項定有明文。
⑵查，劉兆琪於資遣時之平均工資應為5萬2,550元，核如前述
。又兩造不爭執力錩公司依勞基法第11條規定於112年8月31日資遣劉兆琪，並劉兆琪於資遣時之年資為25年2月，扣除其已結清之舊制年資6年6月後，其資遣時得列計之年資為18年8月，已逾退休金條例第12條規定最高以發給六個月平均工資之限制，是以6個月計算其得請求資遣費應為31萬5,300元（計算式：52,550×6＝315,300）。又劉兆琪不爭執力錩公司已給付其資遣費34萬6,800元，是以力錩公司所給付劉兆琪之資遣費並無短少。則劉兆琪主張依退休金條例第12條規定，請求力錩公司給付資遣費差額云云，並無可採。
㈦吳俊明等3人請求力錩公司給付職工福利金，為無理由：
⑴按工廠、礦場或其他企業組織因解散或受破產宣告而結束經
營者，所提撥之職工福利金，應由職工福利委員會妥議處理方式，陳報主管官署備查後發給職工，職工福利金條例第9條之1定有明文。公司裁減全數員工，僅餘董事長一人，迄今仍未申請解散或宣告破產，無該條之適用，基於考量照顧非自願性離職職工福祉，該公司職工福利委員會可本公平、普遍原則訂定相關退（離）職慰問辦法報主管機關備查後，據以辦理(行政院勞工委員會[現改制為勞動部]93年1月2日勞福一字第0920069323號函意旨參照)。
⑵經查，證人○○○證稱力錩公司資遣大部分員工後，尚有董事長
、業務、會計等員工在職，繼續從事零件販售或整修業務等語（見原審卷二第216頁）。足見力錩公司雖有資遣大部分員工，然公司並無停工、解散或宣告破產而結束經營，且尚有員工在職。揭諸上開法律規定，吳俊明等3人雖經資遣，仍與職工福利金條例第9條之1要件未合。則其主張依職工福利金條例第9條之1請求力錩公司給付職工福利金云云，尚無可採。
㈧劉兆琪請求力錩公司給付經理職務津貼46萬7,500元，為無理
由：⑴按工資由勞雇雙方議定之，勞基法第21條第1項本文定有明文
。所謂議定，即由勞雇雙方商約協議定之，必雙方互相表示意思一致，其合意始告達成，而該合意之表示方法，無論其為明示或默示之意思表示，均不影響該議定之成立(最高法院101年度台上字第228號判決意旨參照)。
⑵劉兆琪主張其職務津貼原為每月1萬5,000元。惟力錩公司自1
04年起均以營運不善為由，變更其職務津貼計算方式改依公司營業額達一定標準計算，並以營業額未達標而未給付其自108年9月起至112年8月止之職務津貼合計46萬7,500元等語。然查，證人○○○證稱：副理級以上有開會決定可以領職務津貼，是以每個月製造機器的金額來決定發放的比例，例如750萬元以上會全部發放，發放金額是依職級決定，500萬以内是2/3，300萬以内是1/2，200萬以内不會發放。後來力錩公司有降低業績標準，500萬元以内可以全發。劉兆琪職務津貼為每月1萬5,000元，但實際上需看業績狀況，有達到業績就會發，劉兆琪依業績狀況實際上領取之職務津貼有 時為1/2，有時為2/3等語（見原審卷二第213頁至第214頁）。
並有力錩公司所提出000年0月0日生效之經副理級幹部職務津貼管理規定（下稱津貼管理規定）1份在卷為憑（見原審卷二第195頁至第199頁）；參以力錩公司每月發放之薪資單上均有載明工資項目，劉兆琪於該期間所領取之職務津貼為7,500元至1萬5,000元不等（見本院卷二第15至193頁），均與證人○○○所證述及津貼管理規定所載經理職務津貼之核發方式相同，足認力錩公司與劉兆琪間確有約定職務津貼係以公司營業額標準核算是否核發及核發比例。則劉兆琪主張其不論公司營業額為何，其均得領取職務津貼每月1萬5,000元，而請求如原判決附表一「經理職務津貼」欄所示金額，為無理由。
㈨基上，吳俊明等3人得請求力錩公司應各給付吳俊明等2人如
本判決附表二編號1、2「總額（本院認定）」欄所示金額，及應提撥吳俊明等3人如本判決附表二「新制退休金」欄所示金額。㈩綜上所述，吳俊明等3人依勞基法第22條、就業保險法第38第
3項規定，請求力錩公司給付吳俊明無薪假工資損失25萬2,000元；廖清彥失業給付差額4萬7,880元、無薪假工資損失23萬5,200元，合計28萬3,080元，及該部分均自起訴狀繕本送達翌日即113年1月10日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。暨力錩公司應各提撥如原判決附表二「新制退休金」欄所示退休金至吳俊明等3人之勞退專戶，為有理由，應予准許。逾此範圍請求，為無理由，不應准許。原審判決除確定部分外，就上開應准許部分，判命力錩公司給付吳俊明5萬7,490元、廖清彥23萬7,528元本息，於法並無不合，力錩公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，此部分上訴應予駁回。至於其餘應准許部分（即力錩公司應再給付吳俊明25萬2,000元（即309,490元-57,490＝252,000）、廖清彥10萬3,152元（340,680-237,528＝103,152）本息部分，原審判決吳俊明等2人敗訴，於法未合，吳俊明等2人指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。又原審就上開不應准許部分，判命力錩公司應給付劉兆琪20萬200元，於法未合，力錩公司指摘原判決此部分不當，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第3項所示。至其於不應准許部分，原審判決吳俊明等3人敗訴，並駁回此部分假執行之聲請，於法並無不合；吳俊明等3人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，此部分上訴應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件兩造上訴為一部有理由、一部無理由，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 6 月 10 日
勞動法庭 審判長法 官 楊熾光
法 官 郭妙俐法 官 戴博誠正本係照原本作成。不得上訴。
書記官 周巧屏中 華 民 國 115 年 6 月 10 日附表一（吳俊明等2人休無薪假日數）：
工作月份 無薪假時數（小時） 吳俊明 廖清彥 108年9月 37 32 108年10月 56 64 108年11月 21 70 108年12月 15 48 109年1月 32 16 109年2月 0 0 109年3月 64 64 109年4月 60 64 109年5月 64 64 109年6月 64 64 109年7月 64 72 109年8月 64 72 109年9月 59 72 109年10月 22 20 109年11月 58 56 109年12月 20 0 110年1月 33.5 32 110年2月 34 32 110年3月 29 32 110年4月 3 32 110年5月 16 32 110年6月 18 32 110年7月 26 8 110年8月 32 32 110年9月 32 16 110年10月 40 32 110年11月 33 32 110年12月 50 64 111年1月 68 0 111年2月 0 0 111年3月 0 0 111年4月 0 0 111年5月 0 0 111年6月 0 0 111年7月 8 0 111年8月 32 12 111年9月 32 32 111年10月 32 32 111年11月 32 32 111年12月 40 40 112年1月 0 0 112年2月 0 0 112年3月 0 0 112年4月 12 0 112年5月 32 8 112年6月 40 40 112年7月 32 32 112年8月 0 0 總計 1406.5 1382附表二：
編號 原告 新制退休金 失業給付差額 特休未休工資 無薪假工資損失 舊制退休金 總額 本院認定力錩公司應再給付總額 一審判決 本院認定 一審判決 本院認定 一審判決 本院認定 一審判決 本院認定 一審判決 本院認定 一審判決 本院認定 1 吳俊明 15,972元 15,972元 14,440元 （未上訴） 43,050元 （未上訴） 252,000元 252,000元 - - 57,490元 309,490元 252,000元 2 廖清彥 12,690元 12,690元 47,880元 47,880元 57,600元 （未上訴） 235,200元 235,200元 132,048元 0元 237,528元 340,680元 103,152元 3 劉兆琪 44,856元 44,856元 - - - - - - 200,200元 0元 200,200元 0元 0元