臺灣高等法院臺中分院民事裁定113年度家抗字第28號抗 告 人 邵○○相 對 人 邵○○上列抗告人因與相對人間聲請定暫時狀態假處分事件，對於中華民國112年12月27日臺灣臺中地方法院000年度○○字第00號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按為保障債權人及債務人之程序權，並使法院能正確判斷原裁定之當否，民事訴訟法第528條第2項關於假扣押裁定之抗告，抗告法院為裁定前，應使債權人及債務人有陳述意見機會之規定，於定暫時狀態處分裁定之抗告，亦有準用，此觀民事訴訟法第538條之4準用同法第533條、第528條第2項規定即明。本件相對人聲請為定暫時狀態之處分，經原裁定命相對人以新臺幣（下同）361,514元或同額之金融機構可轉讓定期存單為抗告人供擔保後，抗告人於原法院112年度○○字第0000號確認遺囑無效事件（下稱本案訴訟）終局裁判確定前，不得行使被繼承人○○○於民國000年00月00日所立公證遺囑（公證字號：000年度中院民○○字第0000號，下稱系爭遺囑）之遺囑執行人職務，抗告人不服提起抗告，兩造分別提出抗告狀、陳報狀、民事聲請定暫時狀態之假處分準備書⑴狀附卷可稽（見本院卷第5至7頁、第55頁、第81至82頁），本件業經兩造陳述意見，合先敘明。
二、相對人聲請意旨略以：兩造之父○○○生前經診斷罹患失智症，並經原法院於000年0月0日以000年度○○字第000號、000年度○○字第000號裁定宣告為受輔助宣告之人，及選定抗告人、○○○為共同輔助人（下稱系爭輔助宣告事件）。○○○於000年0月0日死亡，並遺有如原裁定附表編號1至5所示之土地（下合稱系爭土地）及未辦理保存登記建物（門牌號碼：臺中市○○區○○○路○段000巷00號，坐落系爭土地中之臺中市○○區○○段000地號，下稱系爭建物）等遺產，其繼承人為配偶○○○○、子女○○○（經原法院000年度○○字第000號裁定宣告為受監護宣告之人，並選定○○○為其監護人）、抗告人及伊等4人。
詎抗告人於111年12月12日利用已無遺囑能力之○○○作成系爭遺囑，將系爭土地分配予抗告人，並指定抗告人為遺囑執行人。倘逕由抗告人擔任遺囑執行人並執行系爭遺囑內容，伊及其他繼承人將受有無法依法定應繼分比例繼承遺產之重大損害；抗告人亦可能隨時處分系爭土地，致系爭土地難以或無法回復原狀，伊於本案訴訟之請求將不能或難以實現。爰依民事訴訟法第538條第1項規定，聲請為抗告人供擔保後為定暫時狀態之處分，請准於本案訴訟終結或判決確定前，禁止抗告人以○○○遺囑執行人之身分就系爭土地及建物為分配、移轉、讓與、設定抵押權及其他一切處分行為。
三、抗告人抗告意旨略以：兩造之母○○○○年近90歲，現由看護照顧其日常生活。○○○唯恐其生前寄託予伊之金錢不足以支應○○○○之日常生活開銷，遂作成系爭遺囑，將系爭土地分配予伊，並同意由伊處分系爭土地，以支應○○○○晚年之生活、看護及醫療費用。倘禁止伊執行○○○之遺囑執行人職務，將對○○○○之生活造成重大損害。相對人前以○○○為相對人，向原法院聲請於系爭輔助宣告事件裁定確定前為暫時處分，經原法院以000年度○○字第00號裁定（下稱00號裁定）諭知，於原法院000年度○○字第000號監護宣告事件撤回、和解、調解或裁定確定或終結前，禁止就系爭土地及建物為移轉、讓與、設定負擔及其他處分。63號裁定尚未經撤銷，系爭土地及建物均尚未移轉登記至伊或其他繼承人名下；相對人曾對○○○、○○○○為○○行為，及盜領○○○、○○○○之存款，復為奪取財產而對伊及○○○○濫行起訴，本件應無定暫時狀態之必要。相對人前以伊為相對人，向原法院聲請為與本件相同聲請內容之定暫時狀態處分，分別經原法院以000年度○○字第00號、000年度○○字第00號裁定駁回，本件再以相同之理由聲請相同內容之定暫時狀態處分，亦應駁回其聲請。原裁定准相對人定暫時狀態處分之聲請，顯有違誤，爰提起本件抗告，請求廢棄原裁定，並駁回相對人之聲請等語。
四、按當事人於爭執之法律關係聲請為定暫時狀態之處分，依民事訴訟法第538條第1項規定，須為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，始得為之。所謂定暫時狀態之必要，即保全必要性，係指為防止發生重大損害，或為避免急迫之危險，或有其它相類似之情形發生必須加以制止而言。然損害是否重大、危險是否急迫或是否有其他相類之情形，應釋明至何種程度，始得以擔保金補足其釋明，應就具體個案，透過權衡理論及比例原則確認之，亦即法院須就聲請人因許可定暫時狀態處分所能獲得之利益、其因不許可定暫時狀態處分所可能發生之損害、相對人因定暫時狀態處分之許可所可能蒙受之不利益，及其他利害關係人之利益或法秩序之安定、和平等公益加以比較衡量。所稱防止發生重大之損害，通常係指如使聲請人繼續忍受至本案判決時止，其所受之痛苦或不利益顯屬過苛。其重大與否，須視聲請人因定暫時狀態處分所應獲得之利益或防免之損害是否逾相對人因該處分所蒙受之不利益或損害而定。聲請人因處分所應獲之利益或防免之損害大於相對人因該處分所受之不利益或損害，始得謂為重大而具有保全之必要性（最高法院101年度台抗字第497號裁定意旨參照）。
五、經查：㈠○○○於112年7月9日死亡，○○○○、○○○及兩造等4人為其繼承人
，其生前有作成系爭遺囑分配其遺產，並指定抗告人為遺囑執行人等情，有原法院所屬民間公證人○○○事務所000年度中院民○○字第0000號公證書、系爭遺囑、原法院000年度○○○○字第0號裁定、系爭土地之土地登記第一類謄本、財政部中區國稅局沙鹿稽徵所函覆之遺產稅免稅證明書、本院000年度重上字第000號判決可稽（見原法院卷第39至45頁、第63至64頁、第86至102頁，本院卷第57至80頁）。惟○○○之繼承人間就系爭遺囑之效力尚有爭執，業經相對人以其餘3名繼承人為被告，向原法院提起確認遺囑無效訴訟，經原法院以000年度○○字第0000號受理在案（即本案訴訟），有112年10月4日民事起訴狀、原法院家事法庭112年11月8日通知補正函在卷可參（見原法院卷第47至56頁、第61頁），足見兩造就系爭遺囑所載指定抗告人為遺囑執行人等內容之效力存有爭議，堪認相對人就本件定暫時狀態處分之請求已為相當之釋明。
㈡相對人就定暫時狀態之必要，已陳明：抗告人已以○○○遺囑執
行人之身分向財政部中區國稅局沙鹿稽徵所申報○○○之遺產，倘逕由抗告人擔任遺囑執行人並執行系爭遺囑內容，伊及其他繼承人將受有無法依法定應繼分比例繼承遺產之重大損害；抗告人亦可能隨時處分系爭土地，致系爭土地難以或無法回復原狀，伊於本案訴訟之請求將不能或難以實現等語（見原法院卷第12至14頁），並有財政部中區國稅局（補發）遺產稅免稅證明書為證（見原法院卷第102頁），足見抗告人已有積極執行系爭遺囑之舉。參以系爭土地經核定價額為7,382,110元（見原法院卷第102頁之遺產稅免稅證明書），占○○○全部遺產價值之比例甚高，倘若於本案訴訟終結或判決確定前，准許抗告人執行○○○之遺囑執行人職務，抗告人即得處分系爭土地，相對人及其他繼承人將可能受有無法依法定應繼分或特留分比例繼承遺產之損害，除相對人之權益有難以回復之情外，抗告人以遺囑執行人身分與第三人間所為之法律行為，其效力亦將受影響，不利於交易安全及法秩序安定性之維護。反之，若抗告人暫緩執行遺囑執行人職務，可能受有遲延受領遺囑執行人報酬之損失，並影響遺產分配之時程，其損害顯然小於抗告人行使職務可能造成相對人之損害。堪認相對人對於定暫時狀態即保全之必要性，已有釋明，其釋明雖尚有不足，然抗告人所可能受之損害為金錢損害，非不能以擔保金補足之，而相對人亦陳明願供擔保，故認本件得命相對人供擔保以補釋明不足，以維抗告人之權益。
㈢抗告人雖辯以：○○○唯恐其生前寄託予伊之金錢不足以支應○○
○○之日常生活開銷，遂作成系爭遺囑，將系爭土地分配予伊，並同意由伊處分系爭土地，以支應○○○○晚年之生活、看護及醫療費用云云，惟並未舉證以實其說，已難遽信。且其所辯，益徵其有處分系爭土地以變現之意圖，致相對人及其他繼承人可能受有無法依法定應繼分或特留分比例繼承遺產之損害。縱抗告人所述為真，抗告人既自陳目前係以○○○所遺之金錢支應○○○○之日常生活開銷等語（見本院卷第5頁），相對人亦自陳其每月固定匯款至○○○○之郵局帳戶等語（見本院卷第82頁），足認於本案訴訟終結或判決確定前，禁止抗告人執行○○○之遺囑執行人職務，應無對於○○○○之生活造成重大損害或急迫危險之虞。抗告人上開所辯，自無可採。
㈣抗告人復辯以：00號裁定尚未經撤銷，系爭土地尚未移轉登
記至伊或其他繼承人名下，本件應無定暫時狀態之必要云云。惟按，法院就已受理之家事非訟事件，於本案裁定確定前，認有必要時，得依聲請或依職權命為適當之暫時處分；暫時處分之裁定，本案程序經撤回請求或因其他事由視為終結者，失其效力，家事事件法第85條第1項前段、第89條第2款定有明文。次按受監護宣告之人於監護宣告程序進行中死亡者，法院應裁定本案程序終結，家事事件法第171條定有明文。考其立法目的，係受監護宣告之人死亡時，本案程序已失其目的，而無續行之必要，基於同一理由，該規定於受輔助宣告之人於輔助宣告程序進行中死亡時，自應類推適用。查，相對人前向原法院聲請對○○○為監護宣告，並聲請於監護宣告事件裁定確定前為暫時處分，原法院於111年12月2日以63號裁定諭知，於原法院000年度○○字第000號監護宣告事件撤回、和解、調解或裁定確定或終結前，禁止就系爭土地及建物為移轉、讓與、設定負擔及其他處分；另於112年7月7日以000年度○○字第000號、000年度○○字第000號裁定宣告○○○為受輔助宣告之人，並選定抗告人、○○○為共同輔助人（即系爭輔助宣告事件）；嗣○○○於112年7月9日死亡，經原法院於112年10月24日以000年度○○抗字第00號裁定系爭輔助宣告事件程序終結等情，有63號裁定、原法院000年度○○○○字第0號裁定在卷可憑（見原法卷第57至60頁、第63至64頁）。是以，00號裁定為系爭輔助宣告事件確定前所為之暫時處分，系爭輔助宣告事件既經原法院以000年度○○抗字第00號裁定程序終結，依上規定，00號裁定即失其效力。抗告人辯稱00號裁定未經撤銷，仍有效力云云，顯有誤會。至抗告人辯稱：相對人曾對○○○及○○○○為○○行為、盜領○○○及○○○○之存款、對伊及○○○○濫行起訴部分，核屬抗告人等另行對相對人主張權利之問題，與本件有無定暫時狀態之必要無涉。
㈤抗告人另辯以：相對人前向原法院聲請為與本件相同聲請內
容之定暫時狀態處分，分別經原法院以000年度○○字第00號、000年度○○字第00號裁定駁回，本件再以相同之理由聲請相同內容之定暫時狀態處分，亦應駁回其聲請云云。惟法院就數次定暫時狀態處分之聲請，應各別認定是否符合民事訴訟法第538條第1項所定之要件，即聲請人是否就「有爭執之法律關係」及「保全之必要性」已為相當釋明。且是否准許為定暫時狀態之處分，涉及個案之時空背景等諸多不確定之事實及條件，當事人之攻防方法亦常隨訴訟進行程度而補充、變更，致聲請人就法定要件之釋明程度，具有浮動性，尚難一概而論。縱以相同之理由、聲請相同內容之定暫時狀態處分，未必即為相同內容之裁定，此觀原法院000年度○○字第00號、000年度○○字第00號裁定，雖均係駁回相對人定暫時狀態處分之聲請，但二者所採之理由不同（前者為相對人未釋明定暫時狀態處分之原因；後者為相對人就同一事件重複聲請，欠缺權利保護必要，見本院卷第13至19頁）即明。
故抗告人上開抗辯，尚不足憑採。
㈥又法院定擔保金額而為准許假處分之裁定，該項擔保係備供
債務人因定暫時狀態處分所受損害之賠償，自應以定暫時狀態之爭執法律關係，可能受到損害額定之。查相對人聲請定暫時狀態處分，禁止抗告人不得以系爭遺囑執行人續行職務，則本件爭執法律關係為系爭遺囑執行人身分，故應以抗告人未能以遺囑執行人續行職務，所損失之報酬作為酌定供擔保金額之依據。再按，除遺囑人另有指定外，遺囑執行人就其職務之執行，得請求相當之報酬，其數額由繼承人與遺囑執行人協議定之；不能協議時，由法院酌定之，民法第1211之1條定有明文。經審酌被繼承人之遺產內容與系爭遺囑指定之遺產分配方式及程序，暨衡以被繼承人之遺產（不動產部分）核定總值為7,382,110元，且系爭遺囑尚就被繼承人所遺之4,668,365元債權為分配，有財政部中區國稅局遺產稅免稅證明書、系爭遺囑、原法院000年度重訴字第000號、本院000年度重上字第000號判決在卷可稽，推估抗告人如請求執行系爭遺囑之報酬，其數額應不超過上開遺產價值之百分之3即361,514元【計算式；（7,382,110+4,668,365）×3％＝361,514，元以下四捨五入】，而相對人就以報酬金額供擔保未聲明不服，為此酌定相對人就本件禁止抗告人執行遺囑執行人職務所致財產上損害，應供擔保之金額為361,514元。
㈦從而，原裁定准許相對人以361,514元或同額之金融機構可轉
讓定期存單為抗告人供擔保後，於本案訴訟終結或判決確定前，禁止抗告人執行○○○之遺囑執行人職務，於法並無不合。
六、綜上所述，相對人為本件定暫時狀態處分之聲請，已釋明其請求及原因，足使法院信其主張大致為正當，縱其釋明仍有不足，惟其既陳明願供擔保，以補釋明之不足，原法院予以定擔保金額，裁准相對人之聲請，核無不合。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 113 年 9 月 4 日
家事法庭 審判長法 官 黃綵君
法 官 高士傑法 官 陳宗賢正本係照原本作成。
再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由。
如提起再抗告者應於裁定送達後10日內向本院提出抗告理由狀（須按照他造人數附具繕本）並繳納抗告裁判費新台幣1000元，同時委任律師或具有律師資格之關係人為代理人。
書記官 金珍華
中 華 民 國 113 年 9 月 4 日