臺灣高等法院臺中分院民事判決113年度建上字第46號上 訴 人 海利普電子科技股份有限公司法定代理人 謝宇霖訴訟代理人 張致祥律師
林聖凱律師被 上訴人 羽昊工程有限公司法定代理人 施椘上訴訟代理人 盧江陽律師
施坤樹律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國113年7月31日臺灣彰化地方法院111年度建字第32號第一審判決提起上訴，並為訴之減縮，本院於114年5月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。查上訴人於原審請求被上訴人給付新臺幣（下同）12,637,952元之本息，於本院減縮請求被上訴人給付12,623,428元之本息（見本院卷二第330頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，依上開規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：訴外人○○有限公司（下稱○○公司）標得彰化縣○○鄉公所（下稱○○鄉公所）之「彰化縣○○鄉第二、第四公墓設置太陽光電發電系統暨遷葬整地計畫標租」案（下稱系爭案場），並於民國109年1月21日與○○鄉公所簽訂「彰化縣○○鄉第二、第四公墓設置太陽光電發電系統暨遷葬整地計畫標租契約書」後，於109年2月7日與伊簽訂「再生能源發電設備委託設計暨工程合約書」，將系爭案場工程發包予伊。其後，伊將系爭案場工程中之彰化縣○○鄉第二、第四公墓遷葬整地工程（下稱系爭工程）發包予被上訴人，並於109年3月間與被上訴人簽訂「彰化縣○○鄉第二、第四公墓遷葬整地承攬契約」（下稱系爭契約），約定開工日為109年4月16日，被上訴人應於109年6月30日前完成遷葬整地作業，工程總價為14,524,200元。詎料，因被上訴人施作整地工程時，未確實夯實土地及施作水密工程，以致於系爭案場於110年6月下旬開始，因大雨沖刷致大量土石流失，造成案場建築基礎裸露及鄰近農田損失，經伊於110年8月18日發函催告被上訴人進行修補工程及賠償農損，被上訴人置之不理，伊乃自行施工及賠償農損完成，支出修補工程費用、農損賠償款如原判決附表（下稱附表）編號1至8所示共6,500,725元（即如附表編號9），被上訴人則獲得免為支出該等費用款項之利益，伊自得擇一依民法第493條第2項、第495條第1項規定，請求被上訴人償還修補費用、賠償農損賠償款，或依民法第179條前段規定，請求被上訴人返還所受不當得利。經以尚未給付予被上訴人之工程款1,938,228元相抵銷後，伊仍得請求被上訴人給付之修繕費用之損害賠償為4,562,497元（即如附表編號11）。又依系爭契約第1條約定，遷葬整地內容包括興建萬善祠堂2座（下稱祠堂工程），被上訴人應於109年6月30日前完成興建祠堂工程，然被上訴人遲延至111年1月7日方完成，共遲誤555日，伊自得依系爭契約第5條約定，請求按每日總價千分之1計算之違約金，共計8,060,931元（計算式：14,524,200元×1‰/日×555日＝8,060,931元）。是以，伊共得向被上訴人請求12,623,428元（計算式：4,562,497元＋8,060,931＝12,623,428）等情，爰依上開規定及約定，提起本件訴訟（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，並為訴之減縮）。並上訴聲明：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人應給付上訴人12,623,428元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。(三)願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：系爭契約約定之工作內容並不包含夯實土地、施作水密工程、排水工程，且伊於109年6月30日完成遷葬整地作業後，其後即由上訴人進場施作系爭案場之太陽光電系統工程，嗣於110年6月間始發生因大雨沖刷致大量土石流失之情形，與伊施作系爭工程無何因果關係，且經台灣省土木技師公會（下稱土木技師公會）鑑定結果，亦認係上訴人所施作太陽能發電設施基礎構造物回填不確實所致，而與系爭工程無關，上訴人以非伊承攬工程之內容，向伊請求修補必要費用及農損賠償，自無理由。又系爭契約第2條已約明施工期間係就「遷葬整地作業」而言，參諸系爭契約第1條所定工作內容分為「遷葬整地」、「興建2座萬善祠堂」二部分，可知系爭契約第2條施工期間並未包括祠堂工程，該祠堂工程屬未約定完工期限，而上訴人未曾催告伊履行給付，則依民法第229條第2項前段規定，伊並無給付遲延可言。
況伊於110年8月15日進場施作祠堂工程，並於同年11月17日完工，亦無上訴人所指遲誤情形等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造經本院整理及簡化爭點，同意成立爭點整理協議如下（見本院卷一第370至371頁、卷二第326至328、330頁）：
(一)兩造不爭執事項：
1.○○公司向○○鄉公所投標承攬系爭案場，○○公司得標後將系爭案場工程（包括太陽光電系統工程、遷葬整地工程、祠堂工程）發包予上訴人，並於109年2月7日簽訂「再生能源發電設備委託設計暨工程合約書」（見原審卷一第223至253頁）。
2.上訴人為完成系爭案場工程，於109年3月間與被上訴人簽訂系爭契約，將系爭工程發包予被上訴人（見原審卷一第33至37頁）。
3.系爭工程（不含萬善祠堂）依彰化縣政府109年7月3日府民行字第0000000000號函說明公墓已遷葬完竣（見原審卷一第189頁），系爭工程（不含萬善祠堂）於109年6月30日完工（見原審卷一第189、319、329、336頁），尚未進行晉塔儀式。
4.系爭案場於110年6月間起，因大雨沖刷發生大量土石流失，嗣後造成系爭案場建築基礎裸露及鄰近農田受損（見原審卷一第39至71、267頁、本院卷一第137、145至147、155至163頁）。
5.被上訴人於110年8月15日進場施作萬善祠堂，嗣由被上訴人興建完工，依○○鄉公所111年0月00日溪鄉社字第0000000000號函說明二已完成興建萬善祠堂2座，並已於111年1月5日、6日辦理晉塔法會完畢（見原審卷一第121頁）。
(二)兩造爭執事項：
1.系爭契約有無約定系爭工程包括夯實土地、施作水密工程及排水工程？
2.被上訴人施作系爭工程是否有瑕疵或不完全給付事項，並致上訴人受有如附表所示修補費用及損害賠償之損害（下稱系爭損害）？
3.系爭契約有無約定被上訴人施作萬善祠堂之完工期日？
4.被上訴人就萬善祠堂之興建（含晉塔儀式）是否遲延完工？上訴人請求遲延完工之逾期違約金8,060,931元（更正為減縮後金額，見本院卷二第330頁），有無理由？
四、得心證之理由：
(一)系爭工程不包括夯實土地、施作水密工程及排水工程：
1.依系爭契約第1條「遷葬整地範圍及內容」第2款約定：「遷葬整地內容包含：查估、法會科儀、撿骨挖方、骨骸整理火化、骨骸罐材質、廢棄物清運、晉塔儀式、施工時程規劃等，另有興建2座萬善祠堂，費用另計」。同條第3款約定：「遷葬整地施工內容如附件1施工計劃書」。可見上開約定施工內容並未包括夯實土地、施作水密工程、排水工程，上訴人亦自陳系爭契約並無第3款約定所載之附件1施工計劃書（見本院卷一第269、311頁），系爭工程不包括排水工程（見本院卷二第328頁）等語，且系爭契約並無夯實土地及施作水密工程之記載，亦為上訴人所不爭執（見本院卷二第329頁），已難認系爭契約約定施工內容包括夯實土地、施作水密工程、排水工程在內。
2.上訴人雖主張依水土保持技術規範、市區道路及附屬工程設計規範、經濟部水利署施工規範第00000章、工程慣例及系爭契約目的，系爭工程施工內容應包括夯實土地及施作水密工程在內等語，並提出上開相關規範節本為憑（見原審卷一第297至327頁）。然查：
(1)系爭契約既未約定夯實土地、施作水密工程之施工內容，亦未引用上開技術、設計、施工規範，尚難逕以上開規範提及夯實土地、施作水密工程之施工要求或數值援為兩造合意系爭契約施工內容之依據。且經原審徵詢上訴人同意後囑託土木技師工會進行鑑定（見原審卷一第332、339、343頁），關於鑑定項目1：「系爭契約之整地部分，依我國相關法令對於整地工程之一般工程慣例，應施作之項目及施工標準為何」，其鑑定意見為：系爭工程並非山坡地範圍，其整地作業並非水土保持技術規範適用範圍。系爭工程並非市區道路工程，其整地作業並非市區道路及附屬工程設計規範適用範圍。系爭工程並非防洪、排水、灌溉、禦潮與邊坡工程，其整地作業並非經濟部水利署施工規範第00000章適用範圍。
依系爭契約第1條約定，系爭契約主要工作為「遷葬」，而「整地」應是遷葬後若地面有坑洞者，需將工作範圍內土地重新整平。上開規範適用範圍均不包括系爭工程的土地利用情事。因系爭契約無土壤夯實度之約定，不能據以判別整地作業是否符合系爭契約要求。整地一般慣例應有原地形圖及完成後之地形圖或地形設計高程，而視高程之變化有時會有相關排水設施或檔土結構，因此都是先有設計圖後施工，而其標準常須於設計圖說明載，以供工程驗收。系爭契約中無整地設計圖，整地完成高程為何？地形分佈為何？需夯實其夯至何緊實程度？均無依循之標準。因「整地」一詞係為通稱，工程上並沒有非常明確的定義，上訴人引用上開規範就整地工程部分，並不適用於系爭契約中的「整地」作業之情事。依系爭契約工作內容，其「整地」部分，應是工作範圍遷葬後留下之孔洞予於整平。因整平後之土壤夯實度於契約中並無約定，不能據以判別整地作業是否符合系爭契約之要求等語（見外附鑑定報告第10至12頁）。
(2)再經送請土木技師公會補充鑑定結果，亦認：系爭契約第1條第2款約定，並無興建太陽能發電工程發電設施整地工項。而工程慣例之成立要件，在社會上須有反覆實施之事實，此一事實，可由「一致性」進行檢視。所謂「一致性」就行為之「內涵」進行分析，則該行為即有一致性。系爭契約工程行為內涵為「遷葬」後之整地，上開水利署施工規範第00000章，其行為內涵為「水利工程」進行前之整地，兩者行為內涵並不相同，上開規範並不適用於系爭契約等語（見原審卷二第273至274頁）。是以，上訴人所舉上開規範均不適用於系爭契約之整地作業，並無其主張所謂工程慣例之適用，系爭契約主要工作為「遷葬」，「整地」應是遷葬後若地面有坑洞者，需將工作範圍內土地重新整平，系爭契約中無整地設計圖、無土壤夯實度之約定，無從據以判別整地作業是否符合系爭契約之要求，亦難僅從系爭契約目的推認系爭工程施工內容包括夯實土地及施作水密工程在內，上訴人上開主張，洵非有據。
(二)系爭損害並非被上訴人施作系爭工程所致，上訴人請求償還、賠償系爭損害費用或返還其免付利益，不應准許：
1.經查，系爭工程（不含萬善祠堂）依彰化縣政府109年7月3日府民行字第0000000000號函說明公墓已遷葬完竣（見原審卷一第189頁），系爭工程（不含萬善祠堂）於109年6月30日完工（見原審卷一第189、319、329、336頁），尚未進行晉塔儀式，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項3.），是以，系爭工程除祠堂工程、晉塔儀式外，關於遷葬整地作業部分已於109年6月30日完工。其後，上訴人自陳於109年12月或110年1月間進場施作太陽能光電發電系統工程（見本院卷二第223、229至231頁）。且查，依○○鄉公所109年10月6日溪鄉社字第0000000000號函示說明（見本院卷一第97頁），為避免嗣後汛期造成土石流失，影響周遭農地使用，要求○○公司儘速辦理申請使用許可流程，並建請○○公司先行進行地基整平及周遭相關工程施作。又○○公司於109 年10月7日提送水路設計圖，經○○鄉公所109年10月20日溪鄉社字第0000000000號函示同意（見本院卷一第101頁），並於110年4月22日提送排水溝、溝渠等附屬工程新設計圖，經○○鄉公所110年0月0日溪鄉社字第0000000000號函要求修改補正、同意備查，並要求加強邊坡防護及防止土石流失（見本院卷一第119頁）。其間，彰化縣政府於109年12月24日以府綠推字第0000000000號函同意○○公司申請土地容許使用許可（見本院卷一第103頁）。上訴人並自陳上開水路設計圖、排水溝、溝渠等附屬工程新設計圖及排水管線圖（見本院卷一第201頁），係其委託水土保持技師事務所繪製，再由上訴人提供給○○公司，○○公司再提供給○○鄉公所，排水溝渠工程係由上訴人或上訴人發包的廠商施作完成，排水溝渠在本案災害發生前就已經施作完成等情（見本院卷一第373頁），可見在被上訴人於109年6月30日完成遷葬整地作業後，上訴人或其發包之其他廠商繼而進場施作排水溝渠工程、太陽能光電發電系統工程，上訴人並自陳附表所示修復系爭案場之邊溝工程、檔土牆工程、基礎工程、排水工程，應該是新建工程等語（見本院卷一第269頁），顯見上開排水溝渠工程、邊溝工程、檔土牆工程、基礎工程、太陽能光電發電系統工程，均非系爭契約約定承攬系爭工程之工作內容，亦非由被上訴人所施作。
2.且查，經原審囑託土木技師工會鑑定項目2：「系爭土地於110年6月下旬發生大量土石流失，造成太陽能發電設施之基礎裸露及臨地農田損失等危害，其原因是否為被上訴人未依鑑定項目1.工項或標準施作整地工程」，其鑑定意見為：上訴人所引用如前(一)、2.段所示規範就整地工程部分，並不適用於系爭契約之整地作業，不能以該等規範為系爭工程整地作業之標準，且系爭契約中並無土地夯實及水密工程相關約定，已如前(一)、2.、(1)段所述。依原審卷一第69頁之現場照片所示，於大量土石流失時，太陽光電工程已近完工，大量土石流失乃因大雨沖刷表土所致，是屬天然災害，實務上，正在施工的廠商應需有防災措施，防止災害發生。太陽能發電設施之基礎，屬永久構造物，於工程上有其回填施工規範，參考內政部國土管理署建築工程施工規範，其施工壓實度（即上夯實度）在90％～95％。因太陽能發電設施基礎為「上訴人另行發包他家廠商」施工，其開挖、回填應由「該施工廠商」負責品質管理之責。土石大量流失發生於太陽能發電設施近完工之時，現場夯實度試驗報告顯示其夯實度有3孔未達90％以上，故推判造成太陽能發電設施之基礎裸露及土石流失之原因，應是構造物基礎回填不確實所致。系爭契約內容並未包括「夯實土地、施作水密工程或排水工程」在內，又大量土石流發生於上訴人另行發包太陽能發電設施建置已近完工之時，造成太陽能發電設施之基礎裸露及大量土石流水，其原因推判應是發電設施基礎構造物回填不確實所致等語（見外附鑑定報告第13至14頁）。再經送請土木技師公會補充鑑定結果，仍認：依上訴人提供如原審卷二第277頁之現場照片可以看出，流失土石大多位於基座旁之表土深度在1公尺以內，而太陽能發電設施基座開挖範圍為1.5公尺×1.5公尺，據此是認：土石流失原因為基座施工回填不確實等語（見原審卷二第274頁）。
3.綜上各節以觀，被上訴人於109年6月30日完成遷葬整地作業後，即由上訴人進場施作排水溝渠工程、太陽能光電發電系統工程等工程，系爭契約內容並未包括夯實土地、施作水密工程、排水工程，上訴人自陳約於110年6月4日前施作太陽能光電發電系統工程完工（見本院卷二第223、231頁），旋於同年月因大雨沖刷發生大量土石流失，接近上訴人另行發包其他廠商施作太陽能發電設施建置完工時，足認系爭案場太陽能發電設施之基礎裸露及土石流失之原因，應是上訴人另行發包他家廠商施作構造物基礎回填不確實所致，且其事發距離被上訴人完成遷葬整地作業時，已相隔近1年之久，難認與被上訴人施作系爭工程有何因果關係可言，且被上訴人施作系爭工程並不包括夯實土地、施作水密工程及排水工程，更非可歸責於被上訴人未施作上開工程所致。是認上訴人主張之系爭損害，並非被上訴人施作系爭工程有何瑕疵或不完全給付所致，上訴人依民法第493條第2項、第495條第1項規定，請求被上訴人償還、賠償系爭損害費用6,500,725元，或依民法第179條前段規定，請求返還免為支出系爭損害費用之利益6,500,725元，均屬無據，不應准許。至上訴人主張之系爭損害費用是否合理，即無再予審酌之必要。另上訴人雖主張土木技師公會專業不足，聲請再送大地工程技師公會鑑定等語（見本院卷一第321至323、339頁），然上開鑑定程序，係經原審徵詢上訴人後（見原審卷一第332頁），上訴人具狀表明：因本案屬土木工程之爭議，且鑑定事項內容涉及工程標準及損害原因分析，應以土木技師「最為專業」，故聲請囑託土木技師公會進行鑑定等語（見原審卷一第339頁），而同意囑託土木技師工會進行鑑定（見原審卷一第332），徵諸前述鑑定內容，係由鑑定機關指派之土木技師會同兩造至現場會勘後（見鑑定報告附件三），參酌系爭契約、相關函文、法規、規範、界址圖、設計圖、現場照片、試驗照片、試驗結果、報價單、收據、發票、兩造提供鑑定資料等（見鑑定報告附件六至十），進行分析研判後作成前揭鑑定意見，其鑑定經過縝密翔實（見鑑定報告第5至9頁），並詳細說明其鑑定理由、依據及數據（見鑑定報告第9至26頁），有其高度專業性及憑信性，難認有何專業不足之處，自足採為本件判斷之依據。上訴人於原審自認土木技師「最為專業」，待鑑定結果不如預期後，一改前詞而空言質疑其專業不足，應屬大地技師之專業事項云云，要無可採，是認無再送鑑定之必要，併此敘明。
(三)系爭契約就祠堂工程並未約定完工期日：
1.按解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從該意思表示所根基之原因事實、主要目的、經濟價值、社會客觀認知及當事人所欲表示之法律效果，作全盤之觀察，以為判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意（最高法院98年度台上字第1925號判決意旨參照）。
2.系爭契約第1條「遷葬整地範圍及內容」第2款約定：「遷葬整地內容包含：查估、法會科儀、撿骨挖方、骨骸整理火化、骨骸罐材質、廢棄物清運、晉塔儀式、施工時程規劃等，『另有』興建2座萬善祠堂，費用『另計』」等語（見原審卷一第33頁），可見系爭工程內容包括：①「遷葬整地內容包含：查估、法會科儀、撿骨挖方、骨骸整理火化、骨骸罐材質、廢棄物清運、晉塔儀式、施工時程規劃等」，及②「興建2座萬善祠堂」，②祠堂工程並未包括在①遷葬整地內容，而以「另有」一詞區分之。觀諸系爭契約第2條「施工期間」約定：「自法會科儀日為開工日（109年4月16日），乙方（即被上訴人，下同）應於109年6月30日（75日）前完成『遷葬整地作業』」（見原審卷一第33頁），亦僅係就「遷葬整地作業」部分而約定施工期間，並未提及祠堂工程，且祠堂工程並非遷葬整地作業之一部，是認系爭契約就祠堂工程並未約定完工期日。且依系爭契約第3條「工程總價與支付方式」第1項約定：「工程單價金額為每公頃300萬元整（含稅，下同），共11,524,200元整」、第2項約定：「萬善祠堂含基座每座150萬元整，2座共300萬元整」、第3項約定：以上2項金額共計14,524,200元整，分3期支付於乙方。第1期：
甲方（即上訴人，下同）應於4月8日支付契約總額33％...。
第2期：甲方應於5月8日支付契約總額33％...。第3期：於甲方驗收完成後支付契約總額34％...」（見原審卷一第33頁），足見系爭契約亦將遷葬整地工程單價、費用與祠堂工程單價、費用分別列計，且除第1、2期款有約定於遷葬整地作業施工期間109年6月30日以前之4月8日、5月8日給付外，就第3期款部分則無約定特定期日，而繫乎系爭工程驗收完成與否之不確定事實，難認祠堂工程亦屬遷葬整地內容、作業之一部，而應於109年6月30日之施工期限前完工。
3.再查，依○○公司因投標系爭案場與○○鄉公所簽訂之「彰化縣○○鄉第二、第四公墓設置太陽光電發電系統暨遷葬整地計畫標租契約書（下稱標租契約）」第1條第5項約定：遷葬整地：...進行遷葬整地工程包含法會科儀、撿骨挖方、骨骸整理火化、骨骸罐材質、廢棄物清運、晉塔儀式及興建無主祠2座（興建方位及地點等相關詳盡事宜由甲方即○○鄉公所決定）等事宜（見本院卷二第15頁）。顯與系爭契約第1條第2款約定以「另有」興建2座萬善祠堂，費用「另計」之用語區分不同，可見兩造於簽約時係有意區別遷葬整地作業與祠堂工程二者之不同。況依標租契約上開約定，興建無主祠2座之興建方位及地點等相關詳盡事宜，尚待○○鄉公所之後決定，綜觀標租契約內容（見本院卷二第15至27頁），○○公司係向○○鄉公所承租殯葬用地設置太陽光電發電系統而約定租賃相關事宜，亦無就興建無主祠為何施工時間之約定。且經本院函詢○○鄉公所有關祠堂工程完成、晉塔法會事宜（見本院卷一第365頁），經該所於114年3月14日以溪鄉社字第0000000000號函說明：有關晉塔法會事宜，因需核對參與人員之生肖、時辰及民間習俗之沖煞，係經廠商及該機關長官同仁協調時間參與，非廠商直接通知參與等情（見本院卷一第377頁），可見祠堂完成後有關晉塔法會之舉辦，依民間祭祀習俗，尚須核對當時○○鄉公所等參與人員之生肖、時辰及民間習俗之沖煞後而擇日時定之，上訴人亦自陳晉塔法會需等待祠堂興建完成始能擇期辦理（見本院卷二第291頁），並非兩造於109年3月間簽訂系爭契約時（見兩造不爭執事項
2.）得以推知或斟酌，自無從兀自決定應於系爭契約第2條「施工期間」約定包括於遷葬整地作業內之109年6月30日前完成。
4.且查，被上訴人於109年6月30日完成遷葬整地作業後，尚未進行祠堂工程、晉塔儀式之際（見兩造不爭執事項3.），即由上訴人進場接續施作排水溝渠工程、太陽能光電發電系統工程等工程，已如前(二)段所述，上訴人並未舉證證明於斯時尚未進行祠堂工程、晉塔儀式工作之際，有何催告要求如期完工之舉，苟確係兩造合意應於109年6月30日以前完成工作之一部，何以未為任何催告或爭執即行進場施作自己之排水溝渠、太陽能光電發電系統工程，實難認祠堂工程、晉塔儀式屬109年6月30日以前應完成工作之一部。再者，興建無主祠2座之興建方位及地點等相關詳盡事宜，尚待○○鄉公所決定（見前(三)、3.段所述）；而依○○鄉公所109年8月14日溪鄉社字第0000000000號函示說明，○○公司於109年8月11日始提送百姓公廟設計圖經該公所備查，並要求施工放樣時通知該公所前往查看，施工時倘遇任何問題請通知該公所至現場研商後方能施作，施工期間請注意各建物方位及風俗習慣等語（見本院卷一第95頁），並有該公所於114年4月14日以溪鄉社字第0000000000號函檢送○○公司上開提送之設計圖在卷可稽（見本院卷二第261至270頁）。被上訴人雖自陳原審卷一第198頁所示設計圖係先由其下包商所草擬等語（見本院卷二第332頁），然原審卷一第198頁所示設計圖與○○鄉公所檢送○○公司所提交之上開設計圖面並不相同，原審卷一第198頁設計圖係於109年5月28日修正，○○公司所提交之設計圖面則均於109年7月28日修正，可見有關祠堂設計事宜斯時仍待○○鄉公所決定，上開設計圖提交時間已逾上訴人主張之完工時間109年6月30日，且日後關於祠堂工程之施工細節並需經○○鄉公所在場確認，期程未定，足認祠堂工程、晉塔儀式並無特定完工時間而為系爭契約第2條上開施工期間約定所規範。況依兩造施工人員LINE對話紀錄所示，上訴人人員於110年7月20日表示：「○○二百姓公已請現場工班將場地整理出來，月底前整理好。可以預排8月2號進場嗎？○○四百姓公抬升，應可先處理」等語（見原審卷一第199頁），及於110年7月29日表示：「○○二百姓公設置位置現清理中，○○四百姓公抬升。二案下週一工班均可進場。再請回覆工班確定進場時間及聯絡方式」等語（見原審卷一第201頁），可見迄110年7月間，○○鄉第二、第四公墓之祠堂設置位置仍由上訴人進行整理、清理中，此為上訴人所明知，則在上訴人尚未將祠堂工程之設置場地整理、清理完畢前，被上訴人當無從進場施作祠堂工程及舉行其後晉塔儀式，早已脫逸系爭契約第2條所約定之上開施工期間，上開對話內容僅係通知被上訴人安排進場施作祠堂工程時間，並未說明完工期限，難認有何指稱被上訴人怠未施工而對其為催告完工之意，益徵祠堂工程及其完工後之晉塔儀式，均非系爭契約第2條約定施工期間之工作範疇。
5.綜上各節以觀，通觀系爭契約內容，斟酌前揭立約當時之標租契約內容、○○鄉公所待決事項、民間祭祀風俗習慣、雙方施工歷程、往來函示及對話內容等情，應認系爭契約第2條約定被上訴人應於109年6月30日前完成遷葬整地作業乙節，並未包含興建祠堂工程及其完工後之晉塔法會。
(四)被上訴人就萬善祠堂之興建（含晉塔儀式）並無遲延完工，上訴人不得請求給付逾期違約金：
觀諸系爭契約第5條約定：「乙方違反本契約第2條施工期限時，應加收逾期違約金：『整地工程』逾期未完成，每逾1日，處以工程總價金額千分之1計算違約金」（見原審卷一第33頁），僅就「整地」工程逾系爭契約第2條施工期限未完成者，約定計收逾期違約金，並未就「遷葬」工程部分併予約定之，已難認就祠堂工程、晉塔儀式部分有該逾期違約金約定之適用，此亦可佐證前(三)段所述：祠堂工程及晉塔儀式並無施工期限之約定。再者，祠堂工程及其完工後之晉塔儀式，均非系爭契約第2條約定施工期間之工作範疇，亦如前(三)段所述，自無系爭契約第5條約定之適用。又系爭契約第5條約定，係就被上訴人違反「系爭契約第2條施工期限」時，加收逾期違約金所為規定，並未就「未約定施工期限」之工程部分約定加收上開違約金，要難逕予援為計收此部分工程逾期違約金之依據；況依上訴人援為催告施作祠堂工程主張之兩造施工人員110年7月20日、110年7月29日LINE對話紀錄所示（見原審卷一第199、201頁，本院卷一第316至317頁），亦難認上訴人有何指稱被上訴人怠未施工而對其為催告完工之意，業如前(三)、4.段所述，自無從起算逾期時間計收違約金。是以，被上訴人於110年8月15日進場施作萬善祠堂，嗣由被上訴人興建完工，依○○鄉公所111年1月12日溪鄉社字第0000000000號函說明二已完成興建萬善祠堂2座，並已於111年1月5日、6日辦理晉塔法會完畢，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項5.），難認被上訴人有何逾期遲延完工之情事，亦無系爭契約第5條之適用，上訴人請求被上訴人給付上開工程逾期違約金8,060,931元，洵非有據，不應准許。
五、綜上所述，上訴人依民法第179條前段、第493條第2項、第495條第1項規定及系爭契約第5條約定，請求被上訴人給付12,623,428元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，非屬正當，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 114 年 6 月 17 日
工程法庭 審判長法 官 黃綵君
法 官 陳宗賢法 官 吳崇道正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如不服本判決，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書狀（均須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 陳宜屏中 華 民 國 114 年 6 月 17 日