臺灣高等法院臺中分院民事判決113年度建上字第48號上訴人即附帶被上訴人 劉福財
范月梅共 同訴訟代理人 江錫麒律師
王炳人律師被上訴人 陽昇營造有限公司法定代理人 蔡偉明被上訴人即附帶上訴人 昌鑫建設開發有限公司法定代理人 徐永昌訴訟代理人 張義群律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國113年7月19日臺灣苗栗地方法院112年度重訴字第51號第一審判決提起上訴，被上訴人昌鑫建設開發有限公司為附帶上訴，本院於114年7月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及其對被上訴人昌鑫建設開發有限公司假執行之聲請，暨該部分訴訟費用之裁判，均廢棄。
被上訴人應再連帶給付上訴人新臺幣127萬2540元，及自民國112年7月5日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
上訴人其餘上訴駁回。
被上訴人昌鑫建設開發有限公司之附帶上訴駁回。
經廢棄改判部分之第一審訴訟費用，由被上訴人連帶負擔。第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔百分之88，餘由被上訴人連帶負擔；關於附帶上訴部分，由被上訴人昌鑫建設開發有限公司負擔。
本判決所命給付，於上訴人以新臺幣42萬4200元為被上訴人昌鑫建設開發有限公司供擔保後得假執行，但被上訴人昌鑫建設開發有限公司如以新臺幣127萬2540元為上訴人預供擔保後得免為假執行。
事實及理由
壹、程序事項：
一、本件被上訴人昌鑫建設開發有限公司（下稱昌鑫公司）就原審判決其敗訴部分，即判命其與被上訴人陽昇營造有限公司（下稱陽昇公司）連帶給付上訴人劉福財、范月梅新臺幣（下同）167萬2500元本息部分提起附帶上訴，主張其未同意延期，依民法第755條規定，就工程延期部分毋庸繼續負擔保證責任等語（見本院卷第176、179-182頁），核係基於其個人事由提起附帶上訴，故其附帶上訴之效力不及陽昇公司，爰不列陽昇公司為視同附帶上訴人，先予敘明。
二、陽昇公司經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列事由，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、訴訟要旨：
一、上訴人即附帶被上訴人主張（下稱上訴人）：昌鑫公司委託陽昇公司於伊等所有門牌號碼苗栗縣○○市○○路0000號房屋（下稱原0000號房屋）旁興建工程，因施工不當損及原0000號房屋，三方於民國106年8月16日簽立損鄰重建和解書（系爭契約），約定由陽昇公司於原地即苗栗縣○○市○○段○○○段000地號土地施作重建新屋工程（下稱系爭工程），重建門牌號碼同市路0000號新屋（下稱系爭新屋），並應於開工之日起270個日曆天內完工，如逾約定期限完工者，陽昇公司與昌鑫公司（下合稱被上訴人）應按逾期日數連帶給付以每日1萬元計算之懲罰性違約金，且另約定被上訴人應自伊等點交原0000號房屋之日起至驗收合格當月止，按月連帶給付房租補貼費用7萬5000元。系爭工程於108年7月20日開工，惟迄至本件起訴前仍未完工，且被上訴人自111年2月起即未再給付房租補貼費用。伊等自得依系爭契約第13條第1項約定，請求給付自應完工日翌日即109年5月13日起至112年6月19日止，共1133日之懲罰性違約金計1133萬元，及依系爭契約第16條第4項約定，請求給付自111年2月起至112年6月止，共計17個月之房租補貼費用，總計127萬5000元。爰求為判命被上訴人連帶給付1260萬5000元，並加計自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決。
二、被上訴人方面：㈠陽昇公司就上訴人之上訴部分抗辯：系爭契約簽立後，因遇
新冠肺炎疫情及營造缺工，致伊無法於原定工期完工，故兩造於111年3月11日另簽立損鄰重建附約（下稱系爭附約），約定以「務求盡速於六個月內依法取得使用執照」取代系爭契約工期之約定，屬無確定期限之給付，上訴人未定期限催告伊完工，伊尚不負遲延責任。縱系爭工程以系爭附約簽立後6個月內取得使用執照為履約期限，伊自111年10月21日起始負遲延責任，惟系爭工程因疫情致泥工工班缺工之情事變更事由、上訴人要求增設電梯結構、門窗隔間變更、增設地下室結構、門窗與水利地、變更看板鋼架規格等工項為變更設計，致需展延工期33.5個月，屬不可歸責於伊之事由，依民法第230條規定，伊不負遲延責任。上訴人請求違約金金額已達系爭工程總價之1.36倍，且系爭工程進度已達90%，違約金金額過苛應予酌減等語。
㈡昌鑫公司則以：系爭契約第4條第2項約定經三方同意改由伊
提出4張支票，並各自對應系爭工程4個工程進度，故伊係以提供擔保支票履行保證責任，其中3張支票陸續退還，伊再依系爭附約第1條約定給付上訴人200萬元，以換回最後1張支票，保證責任已解消。系爭附約簽立時，陽昇公司已遲延履約期間，且伊未同意上訴人對陽昇公司之延期，依民法第755條規定伊不負保證責任，系爭附約第4條亦將丙方排除；至於伊簽署系爭附約係為履行第1條之給付義務，並非同意延期等語，提起附帶上訴。另就上訴人之上訴部分，以倘認伊之保證責任存在，系爭附約已取代系爭契約就履約期限之約定，且系爭工程因有新增工項及非由陽昇公司承攬施工等，造成工期延長，應不可歸責於被上訴人。上訴人請求違約金金額已達系爭工程總價之1.36倍，且系爭工程進度已達90%，違約金金額過苛應予酌減等語，資為抗辯。
參、原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命被上訴人連帶給付167萬2500元，及自起訴狀繕本送達翌日即112年7月5日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並為附條件准、免假執行之宣告；另駁回上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應再連帶給付上訴人1093萬2500元，及自112年7月5日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。另昌鑫公司就其敗訴部分，提起附帶上訴，附帶上訴聲明：㈠原判決關於命昌鑫公司給付167萬2500元本息部分廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人則答辯聲明：附帶上訴駁回【原審判決陽昇公司敗訴部分，未據陽昇公司聲明不服】。
肆、兩造不爭執事項（見本院卷第141-142頁，並由本院依卷證為部分文字修正）：
一、昌鑫公司委託陽昇公司於上訴人所有原0000號房屋旁興建工程，因施工不當損及原0000號房屋，三方於106年8月16日簽立系爭契約，約定由陽昇公司於原地即苗栗縣○○市○○段○○○段000地號土地上施作系爭工程，重建系爭新屋，並應於開工之日起270個日曆天內完工，如逾約定期限完工者，昌鑫公司及陽昇公司應按逾期日數，連帶給付以每日1萬元計算之懲罰性違約金。
二、系爭工程於108年7月20日開工，於112年12月21日以劉福財名義取得系爭新屋之使用執照。
三、兩造於111年3月11日另簽立系爭附約。
伍、得心證之理由：
一、上訴人主張陽昇公司未於開工之日即108年7月20日起，270個日曆天即109年5月12日內完工，依系爭契約第13條第1項約定，應給付自109年5月13日至112年6月19日共1133日之懲罰性違約金1133萬元等語，被上訴人則抗辯兩造已合意以系爭附約第4條之6個月期間取代原施工期限之約定，且因上訴人變更設計致延長工期，不可歸責於渠等，渠等不負遲延責任云云。是關於上訴人請求給付違約金部分應審究者，即為系爭工程預定之完工期限為何？陽昇公司是否逾期完工？倘逾期完工，被上訴人應連帶給付懲罰性違約金若干？茲析述如下。
二、陽昇公司已逾期完工，上訴人得依系爭契約第13條第1項約定，請求被上訴人連帶給付懲罰性違約金：㈠按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契
約之文字。但契約文字業已表示當事人真意，無別事探求者，即不得反捨文字而更為曲解（最高法院110年度台上字第3010號判決意旨參照）。
㈡查系爭契約第13條第1項約定：「本工程未依本契約第7條所
定期限內完工者，乙（即陽昇公司）、丙（即昌鑫公司）方應按逾期日數，連帶給付甲方（即上訴人）以每日一萬元計算之懲罰性違約金。甲方如因此受有損失，乙、丙方應負連帶損害賠償責任」；第7條第2、3項約定：「開工準備、工程期間及完工期限：...⑵本工程施工期限以『日曆天』為計算標準，並應於開工之日起270個日曆天內完工。除因天災等人力不可抗拒因素外，乙方不得以任何理由向甲方申請延長工期。⑶本工程以依本契約第12條『驗收合格』之日為完工日」（見原審卷第23、27頁），可知兩造約定系爭工程完工期限為開工之日起270個日曆天內，且以系爭契約第12條所定工程驗收之合格，作為完工日之判斷標準，如陽昇公司逾期完工，則按每日1萬元計算懲罰性違約金，並由陽昇公司與昌鑫公司負連帶給付之責。
㈢系爭契約第7條第2、3項既明定系爭工程完工期限為開工之日
起270個日曆天內，且以系爭契約第12條所定工程驗收合格之日為完工日，審諸系爭契約第12條第1項工程驗收約定：
「⑴本工程取得使用執照後，乙方應於四個月內完成下列事項，並以書面通知甲方驗收：⒈水、電、瓦斯、電信接通，並依本約所定建材設備確實施作完成。⒉完成建物保存登記。⑵甲方應於接獲驗收通知之日起十日內，會同乙方或乙方指派之人員進行驗收」（見原審卷第27頁），足認陽昇公司應於完成系爭新屋水、電、瓦斯、電信管線之接通及建物保存登記，再以書面通知上訴人辦理驗收，待上訴人驗收合格時，系爭工程方屬完工。故而，前述約定之使用執照取得後4個月內完成水、電、瓦斯、電信管線之接通及建物保存登記，自應包含於270日曆天內。㈣上訴人前雖曾自認系爭契約第12條第1項所定取得使用執照後
4個月期間，並不包含在270個日曆天內等語（原審卷第241頁、本院卷第82頁）。惟綜合系爭契約前後約定及文義，已足認系爭契約約定之270個日曆天完工期限，應包含使用執照取得後水、電、瓦斯、電信接通及建物保存登記之4個月期間，業如前述；再證人即擬定系爭契約之律師○○○亦於本院證述：上訴人曾因本件損鄰向議員陳情，議員召開協調會，協調過程中上訴人表示其擔心被上訴人在原0000號房屋旁大樓建案取得使用執照後將惡意不施工，列席之苗栗縣政府工商發展處處長及建管科科長都保證須達成協議，才會核發大樓建案使用執照，因此取得使用執照之時間點對上訴人而言很重要。施工期限270個日曆天是被上訴人所提出，基於上訴人對於使用執照取得時間點之重視，系爭契約第12條工程驗收約定，才會特別註明取得使用執照後4個月內完成工作，所以該4個月期間是包含在270個日曆天內。伊印象中兩造當時就此有明確討論，系爭契約其他條款也是依照他們討論之內容所擬定等語（見本院卷第136-137頁），益徵系爭契約第12條第1項約定之4個月期間，確實包含在完工期限之270個日曆天內。依此，應認上訴人已證明前開自認與事實不符，則其撤銷上開自認（見本院卷第97-99頁），自符合民事訴訟法第279條第3項規定，應予准許。
㈤被上訴人雖抗辯系爭附約第4條約定已取代系爭契約第7條關
於完工期限270個日曆天之約定，而變更為無確定期限，上訴人未定期催告陽昇公司完工，其等不負遲延完工所生違約責任云云，惟為上訴人所否認。經查，系爭工程於108年7月20日開工，自開工日起算270個日曆天，應為109年4月15日，故兩造於111年3月11日另簽立系爭附約時，已逾系爭工程開工日起270個日曆天，應堪認定。系爭附約第4條固約定：
「甲（即上訴人）、乙（即陽昇公司）雙方需全力配合後續工務相關事宜之準備與執行（包含但不限於工班洽詢、原料採購發包、竣工圖繪製提供、申請使照簽認相關文件、門牌編定、建物所有權登記…等），不得藉故推諉，『務求盡速於六個月內依法取得使用執照』」（見原審卷第69-70頁）。惟關於上開「務求盡速於六個月內依法取得使用執照」之約定，是否已取代系爭契約第7條關於完工期限270個日曆天之約定乙節，證人即擬定系爭附約之律師○○○於本院結證：簽訂系爭附約時，陽昇公司就系爭工程之施作已逾系爭契約約定之270個日曆天，當時陽昇公司已嚴重遲延，上訴人也透過很多地方人士找昌鑫公司法定代理人徐董（即徐永昌），要求徐董出面解決陽昇公司遲延問題，為解決陽昇公司的資金缺口，且上訴人認為陽昇公司為承造人，使用執照需陽昇公司蓋章協助申請，所以三方簽訂系爭附約。系爭附約第1、2條約定由昌鑫公司徐董先拿出200萬元解決陽昇公司之資金缺口。第4條約定之6個月期間，並沒有取代270個日曆天之約定，據伊瞭解，該6個月期間是因陽昇公司表示6個月就可以整個交屋。當時有向陽昇公司及昌鑫公司徐董說明逾期會有每日1萬元罰金，並討論到如果陽昇公司可以在6個月內取得使用執照，之前違約問題可再另外討論，所以當時上開約定並沒有要取代遲延完工的違約責任，系爭附約第4條約定是希望督促陽昇公司儘快完工，申請使用執照，也避免遲延責任繼續擴大等語（見本院卷第137-138頁），足徵系爭附約之簽訂，僅是為解決陽昇公司資金缺口及因此所造成之工程遲延問題，並以系爭附約第4條之6個月期限約定督促陽昇公司盡快完工取得使用執照，尚無以此取代系爭契約第7條關於完工期限270個日曆天之約定，亦無因此免除陽昇公司已生遲延完工違約責任之意思。被上訴人上開所辯，委無可採。
㈥系爭工程於108年7月20日開工，自開工日起算270個日曆天，
應於109年4月15日完工，上訴人以苗栗縣政府109年6月15日府商建字第1090089353號函所載竣工期限109年5月12日，作為系爭工程預定完工日（見本院卷第159-161頁），據以主張被上訴人應自翌日即109年5月13日負遲延責任，核屬有利於被上訴人之主張，自屬可採。而系爭工程既遲至112年12月21日始以上訴人劉福財名義取得系爭新屋之使用執照（見不爭執事項二），足見系爭工程至斯時仍未依約完工，則上訴人依系爭契約第13條第1項約定，請求被上訴人連帶給付自109年5月13日起至112年6月19日期間因逾期完工所生懲罰性違約金，自屬有據。
三、被上訴人雖辯稱系爭工程遲延完工，係因可歸責於上訴人之變更設計所致，依民法第230條規定，陽昇公司不負遲延責任云云，並提出施工網圖為證（見原審卷第231頁）。惟該施工網圖為陽昇公司所製作，上訴人否認該施工網圖之真正（見本院卷第269頁），被上訴人亦未能舉證證明其真正，自無從以該施工網圖，即認被上訴人所為因上訴人變更設計，致需展延工期33.5個月之抗辯為可採。況且，兩造就系爭工程是否有為增設電梯結構、變更門窗及隔間、增設地下室結構（含機坑）、地下室增設門窗、增建水利地、看板鋼架規格等項目之變更設計各執一詞（見原審卷一第195-197、225-227頁、本院卷第83頁），縱認確有此部分之變更設計，然被上訴人就此部分之變更設計，是否確會造成系爭工程工期之展延？如會，應延展之工期合理期間為何？等節，均未能舉證以為證明，被上訴人抗辯系爭工程因可歸責上訴人之變更設計致遲延完工云云，即難採信。尤有甚者，觀諸兩造於111年3月11日所簽立之系爭附約開宗明義記載：「茲因疫情嚴峻，導致原物料大漲、營造工班缺乏、乙方資金調度困難，致無法依三方106年11月所簽立之損鄰重建和解書約定之期間完工，經會商後，甲乙丙三方同意簽立本附約，以為補充並以資共同遵守」等語（見原審卷第69頁），且系爭附約各條款內容亦未有任何關於因變更設計應延展工期之約定，衡諸常情，倘系爭工程確有因可歸責於上訴人之變更設計，致陽昇公司遲延完工情事，因此涉及被上訴人逾期完工之違約責任負擔，三方理應就此部分之責任歸屬為釐清並據以載明，豈有全然未為任何相關約定之理？此明顯有悖於常理，益難認系爭工程有因可歸責於上訴人之變更設計，致造成工程延宕之情事。是被上訴人上開所辯，不足為採。
四、昌鑫公司另抗辯系爭附約之簽立已免除其保證責任云云，惟為上訴人所否認。經查：
㈠按就定有期限之債務為保證者，如債權人允許主債務人延期
清償時，保證人除對於其延期已為同意外，不負保證責任，民法第755條固有明文，惟民法第755條之規定，以債務人延期清償係出自債權人之允許，並未得保證人之同意者，始有其適用。若債務人任意不履行債務，致有延期，而保證人又不能確實證明延期係出自債權人之允許時，自無許其免除保證責任之理（最高法院48年度台上字第260號判決先例意旨參照）。
㈡查系爭契約第4條第1項明定昌鑫公司為陽昇公司履行本契約
之連帶保證人，對陽昇公司所負因本契約所生之一切責任，均負連帶責任；同條第2項約定：「本工程取得建造執照後五日內，乙方應委由銀行開立面額均兩百萬元、受款人為劉福財，禁止背書轉讓之銀行本行支票四紙，以擔保本重建工程之履行、辦理改善工程之費用或損害賠償」（見原審卷第19頁），嗣經三方同意改由昌鑫公司簽發面額各200萬元之支票4紙（受款人為陽昇公司，並經陽昇公司及其法定代理人蔡偉明背書，此觀系爭附約第1條約定即明），交由○○○律師保管，而系爭附約簽立時，○○○律師已依工程進度陸續退回昌鑫公司支票3紙等情，為兩造所不爭執（見本院卷第180、213頁）。
㈢嗣兩造於111年3月11日簽訂系爭附約，並於第1、2條約定：
「丙方同意代乙方支付甲方兩百萬元，用以協助乙方完成和解書約定之重建工程，甲方於收受前開款項後同意退回和解書第4條履約保證所約定之支票（即彰化銀行，票號：KB0000000，發票日期：107年5月22日，受款人：陽昇營造有限公司，背書人：陽昇營造有限公司、蔡偉明，票面金額：兩百萬元）予丙方」、「前項兩百萬應專款專用於和解書所約定之損鄰重建工程，三方同意交由○○○律師保管，並優先償還甲方已代墊泥作工程562,000元、砌磚尾款75,000元，總計637,000元（詳如附件），剩餘未完成之工程，經由乙方、甲方提出估價單後，會商決定由何廠商進場施作，若乙方於甲方提出估價單後五日內遲未提出估價單，則乙方無條件同意由甲方決定施作之廠商……，由○○○律師就前開餘款136萬3000元內支付」（見原審卷第69頁），且證人○○○律師於本院證述：因陽昇公司施工嚴重遲延，並有資金缺口，上訴人要求昌鑫公司出面解決陽昇公司遲延問題，昌鑫公司徐董表示願意先拿出200萬元放到專戶，供系爭工程之重建資金運用。
因此系爭附約第2條記載之200萬元，係作為支付上訴人先前僱工及後續陽昇公司不施工時代為僱工之工程款使用，以解決陽昇公司之資金缺口而接續後續之施工等語（見本院卷第137-138頁）。可見昌鑫公司於簽訂系爭附約時，代陽昇公司支付該200萬元，除為換回其先前依系爭契約第4條約定代陽昇公司出具並交由○○○律師保管之最後乙紙200萬元支票外，其目的仍在於以該200萬元解決陽昇公司之資金缺口，擔保系爭契約後續之履行，尚難據以為上訴人有免除昌鑫公司之連帶保證人責任之認定，且昌鑫公司依系爭契約第4條第1項約定本負有連帶保證責任，縱昌鑫公司取回前述4張支票，亦僅為上訴人返還擔保物予昌鑫公司，非免除昌鑫公司之連帶保證責任，尚不得混為一談。再者，系爭附約之簽訂，僅是為解決陽昇公司資金缺口及因此所造成之工程遲延問題，並以系爭附約第4條之6個月期限約定督促陽昇公司盡快完工取得使用執照，尚無以此取代系爭契約第7條關於完工期限270個日曆天之約定，亦無因此免除陽昇公司已生遲延完工違約責任之意思，業經本院認定如前，足見系爭附約之簽訂並無同意系爭工程延期乙情，則昌鑫公司辯稱其簽立系爭附約係為履行第1條之給付義務，並無同意上訴人對陽昇公司之延期，系爭附約第4條亦排除昌鑫公司，故其不負保證責任云云，並無可採。
五、關於上訴人得請求之違約金為若干部分：㈠按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第2
52條定有明文。又懲罰性違約金係以強制債務履行為目的，確保債權效力之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償，此時該違約金具有懲罰之性質，而非僅為賠償總額之預定，債務人於違約時除應支付違約金外，其餘因契約之約定或其他債之關係應負之一切賠償責任，均不受影響。約定違約金額是否過高，並非以債權人所受損害為唯一審定標準，尚應參酌債務人違約時之一切情狀斷之（最高法院106年度台上字第1839號判決意旨參照）。
㈡查系爭契約第13條第1項明定：「本工程未依本契約第7條所
定期限內完工者，乙、丙方應按逾期日數，連帶給付甲方以每日一萬元計算之懲罰性違約金。甲方如因此受有損失，乙、丙方應負連帶損害賠償責任」，關於該以每日1萬元計算之逾期違約金，核屬按日陸續發生具懲罰性質之懲罰性違約金，已至明確。至於上訴人如因工程逾期而受有損害，就其所受損害則得依系爭契約第13條第1項後段約定請求損害賠償，或依債務不履行規定請求損害賠償。
㈢陽昇公司就系爭工程施工逾期，上訴人得依系爭契約第13條
第1項約定，請求被上訴人連帶給付自109年5月13日起至112年6月19日期間，因遲延完工計1133日所生懲罰性違約金，已如前述，惟審酌系爭工程第13條第1項關於逾期懲罰性違約金之約定並無上限，依每日1萬元計算，上開逾期完工期間之違約金數額高達1133萬元（計算式：10,000元/日×1133日＝11,330,000元），而系爭工程之造價，為依系爭契約第1條第2項約定，以原0000號房屋185.56坪，按每坪45,000元計算乙情，為兩造所不爭執（見本院卷第269頁），依此計算，系爭工程之工程總造價為835萬200元（計算式：185.56坪×45,000元/坪＝8,350,200元），可見上開懲罰性違約金數額高達系爭工程造價之1.36倍之多，顯不合理，且陽昇公司遲延完工雖造成上訴人無法如期居住、使用情形，但其已履約完成超過3/4之工程(此觀系爭附約簽訂前，昌鑫公司已取回4紙擔保支票之其中3紙即明），至上訴人如因逾期完工而受有損害，另得請求被上訴人賠償其所受損害，是如仍依約按每日1萬元計算逾期之懲罰性違約金，尚屬過苛。上訴人雖主張其因系爭工程逾期、陽昇公司無故停工，需另行將系爭工程剩餘部分完工，因而受有至少768萬7127元之損害云云，並提出系爭工程後續施工估價單為證（見原審卷第221頁），然姑不論被上訴人對於該估價單之形式真正尚有爭執（見本院卷第140頁），縱屬真正，此亦核屬上訴人另依系爭契約第13條第1項後段約定或依債務不履行之規定請求損害賠償問題，要不能將該損害填補與本件違約金之懲罰性質混為一談，遽以推論上開懲罰性違約金數額係屬合理而無過高。茲參酌行政院公共工程委員會頒行工程採購契約範本第17條約定，懲罰性違約金總額以契約價總額之百分之20為上限（見原審卷第103-107頁），此係為避免承攬人因逾期違約致扣罰應得之利潤後，致無法回收成本而放棄施作，及因虧損時而無法給付聘僱工人薪資等情，此於約定懲罰性違約金之情況亦同，而該違約金上限約定為一般工程業界所普遍採用，暨前述陽昇公司違約程度、兩造利益等情狀，認上訴人得請求之違約金，應以按系爭契約工程造價835萬200元之百分之20計算之167萬40元（計算式：8,350,200元×20%＝1,670,040元），即已足達懲罰警惕效果而為適當。爰依民法第252條規定，將本件懲罰性違約金酌減至167萬40元。
㈣從而，上訴人依系爭契約第13條第1項約定，請求被上訴人連
帶給付懲罰性違約金167萬40元，核屬有據。其餘逾此部分之違約金請求，則屬無據，不應准許。
六、另按系爭契約第16條第4項約定：「乙丙方應連帶給付甲方每月七萬五千元整之房租補貼費用，期間自甲方依本契約第5條第3項點交地上物之時起，至驗收合格當月為止」（見原審卷第31頁），上訴人主張被上訴人自111年2月起即未再給付房租補貼費用，為被上訴人所不爭執，而上訴人據以請求被上訴人連帶給付自111年2月起至112年6月止，共計17個月之房租補貼費用計127萬5000元（75,000元/月×17月＝1,275,000元），業經原審判決認上訴人此部分請求為有理由判命被上訴人如數連帶給付，陽昇公司就此部分敗訴判決未據提起上訴而已告確定，昌鑫公司雖提起附帶上訴，惟其理由無非略以系爭附約之簽訂已免除其保證責任為辯，但系爭附約之簽訂並未免除昌鑫公司應負之保證責任，業如前述，則上訴人依上開約定，請求昌鑫公司與陽昇公司連帶給付前開房租補貼費用127萬5000元，自屬有據，應予准許。
陸、綜上所述，上訴人依系爭契約第13條第1項及第16條第4項約定，請求被上訴人連帶給付懲罰性違約金167萬40元及房租補貼費用127萬5000元，共計294萬5040元，並自起訴狀繕本送達翌日即112年7月5日（見原審卷第47-49頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則為無理由，不應准許。從而，原審就上開應准許部分，僅判命被上訴人連帶給付167萬2500元本息，就其餘127萬2540元本息部分（計算式：2,945,040－1,672,500＝1,272,540），為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至原審就上開不應准許部分，駁回上訴人之請求，及就上開167萬2500萬元本息部分，為昌鑫公司敗訴之判決，均無不合，上訴人及昌鑫公司就此敗訴部分分別提起上訴及附帶上訴，各自指摘原判決該不利己之部分不當，求予廢棄改判，均無理由，應予駁回。又本院命被上訴人再連帶給付部分，上訴人與昌鑫公司均陳明願供擔保，分別聲請准、免假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之；陽昇公司部分，因其依法不得上訴第三審（參見民事訴訟法第466條第1項、第3項規定），自無假執行之必要，原審就此部分駁回上訴人假執行之聲請，理由雖有不同，結論則無二致，仍應予以維持。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
捌、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由；附帶上訴為無理由，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 8 月 29 日
工程法庭 審判長法 官 黃裕仁
法 官 李慧瑜法 官 劉惠娟正本係照原本作成。
被上訴人陽昇營造有限公司不得上訴。上訴人、被上訴人昌鑫建設開發有限公司如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 陳文明中 華 民 國 114 年 8 月 29 日