臺灣高等法院臺中分院民事裁定113年度抗字第301號抗 告 人 陳姿娟 住○○市○○區○○○○巷0號
廖博威
廖祿山廖祿富上列抗告人與相對人廖智輝等間聲請假處分事件，抗告人對於民國113年7月22日臺灣臺中地方法院113年度全字第97號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理 由
一、按民事訴訟法第533條準用同法第528條第2項規定，關於假處分裁定之抗告，抗告法院為裁定前，應使債權人及債務人有陳述意見之機會。旨在保障債權人及債務人之程序權，並使抗告法院能正確判斷原裁定之當否。惟假處分係保全程序，假處分裁定具隱密性，為防止債務人於假處分執行前變更請求標的之現狀，以保全債權人之強制執行，其執行應依強制執行法第132條第1項規定，於裁定送達債務人之同時或送達前為之。考量此項立法趣旨，債權人對駁回其假處分聲請之裁定提起抗告，倘假處分隱密性仍應予維持，即無須使債務人有陳述意見之機會(最高法院103年度第12次民事庭會議決議參照)。查抗告人聲請假處分，經原裁定駁回其聲請，依上說明，即有防止相對人於假處分執行前變更請求標的現狀之必要，其假處分之隱密性仍應予維持，故於本件抗告程序中，不宜使相對人預先知悉抗告人聲請假處分之情，本院基於顧及假處分程序急迫性及隱密性之考量，認無使相對人陳述意見之必要，先予敘明。
二、抗告人聲請及抗告意旨略以：坐落○○市○○區○○段0000地號土地，及同上區○○段000地號土地(下稱系爭土地)為兩造共有〈抗告人應有部分合計100分之48，下稱系爭持分；相對人廖智輝、廖椿永、廖桂瑞(下合稱廖智輝等3人)、吳惠婷、張婉玲應有部分合計52%〉。相對人於民國113年7月12日郵寄臺中樹仔腳郵局第195號存證信函(下稱195號函)，通知伊等：擬依土地法第34條之1第1項規定，以新臺幣(下同)1億1,858萬元將系爭土地出賣第三人許美鳳，要求伊等於函到15日內行使優先承購權等情。惟抗告人陳姿娟早於113年1月29日以廖智輝等3人為被告，提起分割共有物訴訟，請求分割甲地(案號：原法院113年度訴字第635號；下稱本案訴訟)，唯恐相對人(吳惠婷、張婉玲所有系爭土地應有部分各1%，係分別於113年7月1日自其配偶廖智輝、廖椿永受贈取得，下稱系爭贈與)處分系爭持分，日後有不能或甚難執行之虞，爰依民事訴訟法第532條等假處分規定，聲請禁止相對人依土地法第34條之1規定處分系爭持分，如釋明不足，願供擔保以代釋明，即有憑據。況陳姿娟提起本案訴訟時，伊等共有人人數共4人，被動造僅廖智輝等3人，伊等屬多數方，廖智輝、廖椿永所為系爭贈與應屬通謀虛偽意思表示而無效。又相對人未依土地法第34條之1執行要點第14點規定通知，195號函亦未記載相對人真實地址，均影響伊等行使優先承購權。是原裁定否准伊等假處分聲請，應有違誤。爰提起本件抗告，請求廢棄原裁定，並准伊等前開假處分之聲請等語。
三、按假處分非因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行，或甚難執行之虞者，不得為之，民事訴訟法第532條第2項定有明文。又土地共有人請求分割共有物及多數共有人依土地法第34條之1規定處分共有物，其目的均在消滅共有關係，且均屬共有人固有之權利，少數共有人提起分割共有物之訴，多數共有人並不因此即喪失其依上開土地法規定處分共有物之權利，尚不得僅因共有人提起分割共有物之訴，即謂為避免土地現狀變更，其得依民事訴訟法第532條規定聲請假處分，禁止其他共有人依上開土地法規定處分共有物。另參照土地法第34條之1立法目的在消滅共有關係，促進土地之利用，為平衡兼顧其他共有人之權利，已賦予少數共有人優先承買之權利，少數共有人倘認價格偏低，自可依法行使優先購買權，自難認因不准假處分而有所損害(最高法院107年度台抗字第635號、第416號、第553號，及105年度台抗字第55號、100年度台抗字第399號裁定意旨參照)。
四、經查：㈠保全本案請求部分：
抗告人主張兩造均為系爭土地共有人，陳姿娟於原法院以其餘共有人為被告，訴請分割系爭土地等情，經原法院以本案訴訟受理，業據提出土地登記謄本、起訴狀及委任狀影本等件為證(見本院卷第23-32、51-61頁)，且經原法院調取本案訴訟全卷查明無誤，亦有原法院113年度訴聲字第17號裁定(網路列印本)可佐，可認抗告人已釋明假處分保全系爭持分請求。㈡假處分原因部分：
⒈抗告人雖主張相對人依土地法第34條之1規定，擬以前述賣價
出賣系爭土地予許美鳳等情，固據提出195號函及土地買賣契約書影本為證(見原審卷第21-30頁)。
⒉惟相對人既為系爭土地共有人，其等依土地法第34條之1規定
處分系爭土地，乃共有人之固有權利，揆諸前開說明，自不因陳姿娟提起本案訴訟而喪失，亦不得因此即謂為避免土地現狀變更，而得據以聲請假處分。再者，抗告人倘認相對人賣價偏低，仍可依法行使優先承購權，難認因不准假處分而有所損害。
⒊又共有人於共有土地處分「當時」，符合土地法第34條之1第
1項「共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意」規定要件，即得為之。參以抗告人不否認相對人與許美鳳於113年7月6日締約時，相對人人數為5人，較抗告人4人為多，則抗告人主張以陳姿娟提起本案訴訟時，其等為多數方，廖智輝等3人為少數方，而指摘原裁定適用最高法院107年度台抗字第635號、第416號、第553號裁定不當，容有誤解，要難採認。
⒋況土地共有人就非屬於自己所有之其他共有人之應有部分，
原無從處分，而處分共有物與處分其他共有人之應有部分，迥不相同。爰此，相對人對於系爭持分依法本無處分權，其等係依土地法第34條之1規定，處分標的為系爭土地，而非系爭持分。是抗告人容無依假處分規定，聲請禁止相對人處分系爭持分之餘地。
⒌至於抗告人主張系爭贈與無效，已另案提起確認買賣契約無
效訴訟，及相對人未依前述執行要點通知，與195號函未記載相對人真實地址，影響其等行使優先承購權各情，故仍有假處分之必要云云。惟經核抗告人前揭指摘事項，皆涉及實體法律關係之判斷，均非本件假處分保全程序所應審認之事項，併此敘明。㈢從而，抗告人前開聲請，核與假處分要件不符，且無供擔保
以代釋明之餘地，自不應准許。
五、綜上所述，原裁定否准抗告人假處分聲請，應無違誤。抗告人猶執前詞，提起本件抗告，聲明廢棄原裁定，並裁准前開內容之假處分，為無理由，應予駁回。
六、爰裁定如主文。中 華 民 國 113 年 9 月 16 日
民事第二庭 審判長法 官 謝說容
法 官 廖純卿法 官 陳正禧正本係照原本作成。
再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由。
如提起再抗告者應於裁定送達後10日內向本院提出抗告理由狀（須按照他造人數附具繕本）並繳納抗告裁判費新臺幣1,000元，同時委任律師或具有律師資格之關係人為代理人。
書記官 林玉惠中 華 民 國 113 年 9 月 16 日