臺灣高等法院臺中分院民事裁定113年度抗字第88號抗 告 人 祭祀公業吳種德0000000000000000法定代理人 吳榮輝代 理 人 吳秋銘相 對 人 吳惠東代 理 人 陳昭宜律師上列當事人間確認委任關係不存在事件，抗告人對於中華民國112年12月21日臺灣南投地方法院112年度訴字第455號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定廢棄。
理 由
一、按法院於能力、法定代理權或為訴訟所必要之允許，認有欠缺而可以補正者，應定期間命其補正。又原告或被告無訴訟能力，未由法定代理人合法代理而可以補正者，審判長應先定期間命原告補正，如不於期間內補正，法院應以裁定駁回原告之訴，為民事訴訟法第49條、第249條第1項第4款所明定。準此，祭祀公業條例於民國97年7月1日公布施行後，未登記為法人之祭祀公業，具非法人團體性質，提起訴訟，應由其管理人為法定代理人合法代理，固為起訴之合法要件，惟管理人是否經合法選任，攸關該祭祀公業法定代理權有無欠缺，法院於此不問其訴訟進行至如何之程度，應依職權調查之（最高法院109年度台抗字第571號、107年度台抗字第735號民事裁定意旨參照）。
二、抗告意旨略以：吳榮輝為祭祀公業吳種德第7屆管理人，相對人於112年7月1日時，未取得祭祀公業吳種德當時現存派下員總數過半之同意書，相對人於112年7月1日未合法選任為祭祀公業吳種德第8屆管理人，並未使吳榮輝就祭祀公業吳種德之管理人身分喪失，吳榮輝仍具祭祀公業吳種德法定代理人身分。吳榮輝之法定代理權不因○○縣○○鄉○○於○○000○0○00○○鄉○○○0000000000號函文（下稱系爭備查函）同意備查相對人為伊之第8屆管理人而受有影響。吳榮輝應仍得以抗告人之名義提起訴訟，始足以保障抗告人得循訴訟途徑以解決紛爭之權利。原裁定逕以抗告人未補正法定代理人欠缺，認未經合法代理，駁回訴訟，於法未合，為此提起抗告，求為廢棄原裁定。
三、兩造不爭執事項及爭點（見本院卷二第304至306頁）：㈠不爭執事項：⒈祭祀公業吳種德為97年7月1日祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，迄今未登記為法人，具非法人團體性質。
⒉祭祀公業吳種德其派下員之資格，並無名為規約的規範，雖
有「組織章程」（組織章程經名間鄉公所95年8月3日名鄉民字第0950011901號函准予備查），但組織章程並無規範派下員之資格。
⒊吳榮輝以「其當選祭祀公業吳種德之第六屆管理人，嗣任期1
02年5月屆滿後，經派下現員215人同意選任其為祭祀公業吳種德之理事長兼管理人，已當選祭祀公業吳種德第七屆管理人」為由，提起確認其與祭祀公業吳種德間之管理人委任關係存在之訴，前經原法院107年度訴字第148號判決「確認吳榮輝與祭祀公業吳種德之委任關係存在」（判決理由敘明：祭祀公業吳種德之組織章程第6條有關管理人選任之規定，並非由派下現員直接選舉，而係採代表選舉制，要與祭祀公業就有關重要事務召開派下現員大會共同討論並以多數決議之精神不符，且代表制易茲弊端、且不足真實反應派下現員之多數意見，自非宜採之方式），經參加人吳惠東等8人以其為祭祀公業吳種德之派下員，對該案訴訟有法律上利害關係，輔助祭祀公業吳種德提起上訴，但經本院以107年度上字第404號裁定以祭祀公業吳種德於該案第一審判決後，於107年6月15日具狀捨棄上訴，參加人為祭祀公業吳種德提起上訴行為，與其所輔助當事人之行為相牴觸而不生效力，上訴不合法，裁定駁回上訴。
⒋吳再名等5人主張其等均係祭祀公業吳種德之派下員，對原法
院107年度訴字第148號確定判決提起再審之訴，經原法院以107年度再字第2號駁回再審之訴，經抗告後，本院以108年度抗字第50號廢棄該裁定，嗣經原法院以109年度再更一字第1號駁回再審之訴。
⒌106年3月21日派下現員名冊（下稱106年3月21日名冊）所載
派下員428人，加上法院判決的7人【即①原法院106年度訴字第104號判決確認吳榮斌、吳榮崇、吳榮武三人就祭祀公業吳種德之派下權存在，經本院106年度上字第414號民事判決（107年12月18日）上訴駁回而告確定；及②原法院106年度訴字第383號判決確認吳國襻、吳國崧、吳成章、吳豐裕四人就祭祀公業吳種德之派下權存在，經本院107年度上字第172號民事判決上訴駁回及最高法院109年度台上字第530號民事裁定（109年5月27日）上訴駁回而告確定】，共435人，均為祭祀公業吳種德設立人之子孫，就祭祀公業吳種德有派下權。
⒍本院卷二第59頁變動名冊中編號28號「吳延鎮」、30號「吳萬來」，不在106年3月21日名冊內。
⒎本院卷二第59頁變動名冊中編號1至27、29、31至33號，共31
人為106年3月21日名冊428人中所列之人，但於112年7月1日前已死亡。上開31人之男系繼承人共55人（不算女子○○○、不算已死亡之吳學雯），如本院卷二第59頁所示。
⒏吳榮輝於112年7月1日以祭祀公業吳種德之法定代理人身分，對相對人提起確認委任關係不存在之訴訟。
㈡爭點：
相對人於112年7月1日時，是否取得祭祀公業吳種德當時現存派下員總數過半之同意書？相對人是否於112年7月1日合法選任為祭祀公業吳種德第8屆管理人，而致吳榮輝就祭祀公業吳種德之管理人身分喪失？
四、得心證之理由：㈠按民政機關同意備查並核發祭祀公業派下現員名冊，僅為形
式上審查，並無確認實體上私權之效力，於具體訴訟事件，當事人就祭祀公業之派下員及人數倘有爭議，法院仍應予調查認定，非謂派下現員名冊所列派下員即屬現存合法之派下員（最高法院110年度台上字第2943號民事判決意旨參照）。次按祭祀公業派下員有漏列、誤列者，仍得申請更正派下全員證明書，並向法院提起確認派下權之訴，區公所應依法院確定判決辦理（最高法院100年度台上字第790號民事判決意旨參照）。另按基於民法規定男女繼承權平等，祭祀公業條例施行後之祭祀公業，即不宜再依宗祧繼承之習俗排除女性繼承派下之權利，爰規定祭祀公業條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員，觀諸祭祀公業條例第5 條之立法理由自明。從而，為落實該條例第5 條之立法目的，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其繼承人不分男女，原則均應推定為派下員，除非當事人表示不願意共同承擔祭祀，提出相關書面文件，得由管理人、派下員、利害關係人於系統表切結註記，不列入派下現員名冊外，否則，符合派下員資格之繼承人，均應列入派下全員系統表及派下現員名冊內，並向行政機關申請公告徵求異議，以維護派下員權益（最高法院110年度台上字第2995號民事判決意旨參照）。
㈡經查：
⒈106年3月21日名冊所載派下員428人，及吳榮斌、吳榮崇、吳
榮武、吳國襻、吳國崧、吳成章、吳豐裕等7人，共435人，均為祭祀公業吳種德設立人之子孫等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項5.），並有106年3月21日名冊可佐（見本院卷一第49至60頁）。惟106年3月21日名冊428人中有31人（不含吳延鎮、吳萬來，見本院卷二第315頁）於祭祀公業條例97年7月1日施行後、112年7月1日前發生繼承之事實，上開31人之繼承人共56人（含女子○○○）等情，亦為兩造所不爭執（見不爭執事項6.），並有祭祀公業吳種德派下員死亡暨繼承者變動系統表及上開31人之繼承者之戶籍謄本、戶籍資料在卷可佐（見本院卷二第59頁、第61至263頁）。又祭祀公業吳種德之派下員資格，並無名為規約的規範，組織章程亦無規範派下員資格限制等情，亦為兩造所不爭執（見不爭執事項2.），抗告人亦陳稱：上開31人之繼承人均表示願意共同承擔祭祀，亦表示要列為祭祀公業吳種德之派下員等語（見本院卷二第305頁），參以卷內亦無證據資料顯示上開56人提出書面文件表示不願意共同承擔祭祀，參照前開見解，為維護其等派下員權益，應推定為派下員。則加計上開56名繼承人，祭祀公業吳種德之派下員於112年7月1日時之派下現員至少為460人（計算式：435-31+56＝460）。
⒉相對人雖取得共225人之同意書（見本院卷一第71至296頁）
，並以系爭備查函為據。惟相對人縱經系爭備查函同意備查為祭祀公業吳種德之管理人（見原審卷第119頁），亦不生實體確認之效力。相對人所取得書面同意，未達460之半數，在無補充同意書前相對人是否合法當選為祭祀公業吳種德之新任管理人，致吳榮輝喪失祭祀公業吳種德之管理人資格，容有疑義。抗告人主張相對人於112年7月1日時，未取得祭祀公業吳種德當時現存派下員總數過半之同意書，不符祭祀公業條例第16條第4項規定（見本院卷二第306頁），尚非無據。
㈢因此，原法院未依職權為調查審認，逕以系爭備查函為據，
認相對人始為祭祀公業吳種德之法定代理人，並命抗告人補正其法定代理權之欠缺，嗣因抗告人未補正而認抗告人未由法定代理人合法代理，訴訟要件有所欠缺，其所提本件訴訟並非合法，而裁定駁回其訴，於法即有未合。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由，自應由本院將原裁定廢棄，發回原法院，另為適法之處理。
五、據上論結，本件抗告有理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 113 年 7 月 8 日
民事第五庭 審判長法 官 黃綵君
法 官 吳崇道法 官 高士傑正本係照原本作成。
再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由。
如提起再抗告者應於裁定送達後10日內向本院提出抗告理由狀（須按照他造人數附具繕本）並繳納抗告裁判費新臺幣1,000元，同時委任律師或具有律師資格之關係人為代理人。
書記官 林賢慧中 華 民 國 113 年 7 月 8 日