臺灣高等法院臺中分院民事判決113年度重上更一字第10號上 訴 人 楊建宗訴訟代理人 高進棖律師
林幸頎律師被 上訴人 百顓實業股份有限公司法定代理人 周友清訴訟代理人 王宇晁律師上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國109年9月17日臺灣臺中地方法院107年度訴字第3106號第一審判決提起上訴，經最高法院第1次發回更審，本院於114年10月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、周友清得合法代理被上訴人進行本件訴訟：㈠董事任期屆滿而不及改選時，延長其執行職務至改選董事就
任時為止，公司法第195條第2項前段定有明文。又董事長辭任，乃屬董事長缺位之情形，與公司法第208條第3項「董事長因故不能行使職權」之情形有別。故董事長辭職後，其職權消滅，應依公司法第208條第1項、第2項補選董事長；於未及補選董事長前，得類推適用同條第3項規定，由副董事長代理之；無副董事長者，由常務董事或董事互推一人暫時執行董事長職務，以利改選董事長會議之召開及公司業務之執行（最高法院107年度台上字第97號判決同此意旨）。所稱董事「互推」之方式，公司法並無明文規定，以書面為之亦無不可（戴銘昇，台灣公司法，114年1月2版，頁511）。
㈡查被上訴人於民國97年2月14日召開發起人會議，選任上訴人
、周友清、○○○（下稱周友清等3人）為董事，○○○為監察人，上訴人並為董事長（見本院卷三第161頁）。迄106年底，被上訴人均未進行董事改選，直至106年12月18日，上訴人辭任被上訴人董事長，惟同日並未召集股東會改選董事，被上訴人當日股東臨時會議事錄（原審卷一第35頁）係事後製作等情，為兩造所不爭執（見本院卷四第275至276、398頁），堪認被上訴人並未召開股東會改選董事，自仍由周友清等3人擔任董事。被上訴人雖辯稱上訴人曾於同月18日11時後至21日間召開董事會改選周友清為董事長云云，此為上訴人所否認，復未見被上訴人提出依公司法第204條第1項於開會前3日通知董監事之事證，難謂被上訴人所辯為真正。被上訴人董事於上訴人辭任董事長後，明知被上訴人公司並未實際召集董事會，卻共同於106年12月18日董事會簽到簿上簽名，以表彰被上訴人全體董事於106年12月18日有召開董事會並選任周友清為董事長（見原審卷一第37至38頁），雖該次董事會並未實際召開而不生選任董事長之效力，但應認被上訴人董事有互推由周友清暫時執行董事長職務之真意，此觀諸上訴人於本件起訴時亦係以周友清為被上訴人法定代理人足徵。是以，周友清得類推適用公司法第208條第3項規定而暫時執行被上訴人公司董事長職務。
㈢周友清於109年6月10日召集被上訴人股東常會，經股東會決
議選任訴外人○○有限公司（代表人周友清）、○○○、○○○為董事、○○○為監察人（任期均自同年12月22日起至112年12月21日止），被上訴人董事會於同日選任周友清擔任董事長。嗣周友清於113年6月13日召集被上訴人股東常會，改選周友清、○○○、○○○為董事，並經董事會選任周友清為被上訴人董事長等情，有被上訴人公司變更登記表、股東常會議事錄、董事會議事錄、法人股東指派書、董事長願任同意書、董事會議出席簽到簿可稽（見本院卷三第235至250頁），而上訴人自承有收受109年股東常會開會通知（見本院卷四第429至430頁），足認109年改選應為合法。至上訴人固爭執其未收受113年6月13日股東常會開會通知，但此僅係得否撤銷股東會決議之事由（最高法院108年度台上字第2472號判決同此意旨），其既未於上開決議後30日內依公司法第189條訴請法院撤銷，自不影響其效力。從而，周友清於本院言詞辯論終結時，既為被上訴人之董事長，自得合法代理被上訴人。
二、上訴人於本院前審先位聲明依被上訴人法定代理人周友清簽署之聲明書（下稱系爭聲明書）主張周友清代表被上訴人為債務承認、債務拘束或與上訴人成立創設性和解契約（本院109年度重上字第233號【下稱前審】卷2-2第295至296頁），進而請求被上訴人給付新臺幣（下同）2,680萬元本息，備位聲明則依兩造間消費借貸關係請求被上訴人為同額本息之給付。經本院前審認上訴人先位請求無理由，備位請求為有理由，而判決命被上訴人應給付2,680萬元本息，被上訴人不服提起上訴，經最高法院以112年度台上字第1647號判決廢棄本院前審命被上訴人給付部分之判決而發回本院等情，有上開判決可憑（見本院卷一第7至36頁），則經發回本院部分僅限於備位聲明。又上訴人於113年4月9日具狀表明其根據系爭聲明書所為先位聲明已非本院審理範圍（見本院卷二第381頁），故本院無庸就此部分為審判，合先敘明。
三、上訴人於本院原追加主張訴外人○○○○有限公司（下稱○○公司）、○○○○股份有限公司（下稱○○公司，與○○公司合稱○○2公司）對其為如附表所示之借款（編號1至4合稱甲借款、編號5至7合稱乙借款），被上訴人為併存債務承擔而負清償之責（見本院卷三第215至216頁、卷四第447頁），嗣表明不再主張（見本院卷六第205頁），此部分亦不在本院審理範圍。
四、上訴人於本院前審原主張被上訴人於96年4月12日至96年6月11日向其借款共計1,350萬元（上訴人於本院已表明不主張訴外人○○股份有限公司【下稱○○公司】對其借款100萬元，故予以扣除，見本院卷五第383頁）、於98年5月11日向其借款1,200萬元（見前審卷2-2第384頁），嗣於本院改稱：甲、乙借款，係由○○2公司向其借得，但上開公司與被上訴人間互為控制及從屬公司，為同一法律主體，基於揭穿公司面紗原則，被上訴人亦應就甲、乙借款負清償責任。被上訴人雖不同意（見本院卷二第343至344頁），但上訴人前後主張均係認被上訴人應就甲、乙借款負借用人償還之責，應屬補充法律上之陳述，合於民事訴訟法第256條規定，應無不許之理。
五、上訴人於本院前審本已主張如法院認消費借貸契約無效或不生效力時，則追加依民法第179條規定為請求（見前審卷1第316頁），並與消費借貸關係擇一而為主張（見前審卷2-2第402頁）。惟經發回後，上訴人於113年3月28日第一次準備程序表示僅依系爭聲明書、消費借貸（債務承擔）之法律關係為請求，並表明無其他請求權基礎主張、無其他爭點提出（見本院卷二第8、10頁）。嗣經本院會同兩造於113年10月21日準備程序為爭點簡化協議，爭點僅餘上訴人是否與○○2公司或被上訴人成立消費借貸合意，本院於114年7月14日再次確認兩造別無其他主張（見本院卷四第464至465頁、卷五第479頁）。則上訴人既已就原有爭點即其得否依民法第179條規定請求不再主張，並經本院會同兩造協議簡化爭點而予排除，依民事訴訟法第463條準用第270條之1第3項規定，應受其拘束，上訴人不得再事爭執（最高法院110年度台上字第2462號判決同此意旨）。其於本院言詞辯論期日前之114年8月15日再以辯論意旨狀復行主張民法第179條規定，既為被上訴人不同意（見本院卷六第207頁），程序上不應准許。
貳、實體部分
一、上訴人主張：○○2公司之總經理周友清事先得全體股東同意，於附表編號1至7所示時間代表公司陸續向伊借得甲、乙借款，迄未清償。因○○2公司、○○公司及被上訴人（下合稱系爭家族公司）間內部人事、資金、業務均相互流用兼辦，工作場所同一，董監事高度相同，實互為控制及從屬公司，在公司內部各股東、員工及債權人均視為同一法律主體。基於揭穿公司面紗原則，被上訴人應就甲、乙借款負清償之責。
又被上訴人於104年10月16日向伊借得350萬元（下稱丙借款）未還，故依民法第478條規定，求為命被上訴人給付2,680萬元本息之判決。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人2,680萬元，及自107年10月5日起至清償日止，按月給付5‰之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：上訴人與○○2公司並未成立甲、乙借款之合意，與伊亦未成立丙借款之合意。伊非○○2公司之股東，無揭穿公司面紗原則適用等語，資為抗辯，並答辯聲明：上訴駁回。
三、本院的判斷：㈠上訴人與○○2公司間並無合法成立甲、乙借款契約（兩造協議
簡化之爭點【見本院卷四第464至465頁、卷六第208頁，下稱爭點】⒈、⒊至⒍）：
⒈金錢消費借貸為契約之一種，須當事人間互相表示借貸之
意思一致，且貸與人將金錢之所有權移轉於借用人，始生效力。而交付金錢之原因甚多，金錢之交付並不當然成立消費借貸契約。當事人主張金錢消費借貸契約存在，應就借貸意思表示合致及借款業已交付之事實，負舉證責任，其僅證明金錢之交付，未證明借貸意思表示合致者，仍不能認金錢借貸契約存在（最高法院112年度台上字第1647號判決發回意旨參照）。上訴人主張周友清為○○2公司總經理及股東，經全體股東共推其代表○○2公司向上訴人借款（見本院卷六第228至229頁），此為被上訴人所否認，應由上訴人就消費借貸合意成立舉證以實其說。
⒉查上訴人：⑴於原審係主張將甲借款匯予○○2公司後，被上
訴人於97年成立後始承受此部分債務並陸續清償部分本息，另於98年4月6、7日提領共計1,170萬元後匯入被上訴人帳戶交付乙借款、104年9、10月間借貸現金350萬元予被上訴人而交付丙借款云云（見原審卷一第406至407頁）；嗣改稱丙借款係於104年9至11月間借貸、乙借款差額30萬元則係抵付利息云云（見原審卷三第106頁反面、第139頁反面）；⑵本院前審於111年2月25日準備程序曾曉諭上訴人應說明與被上訴人何一自然人成立消費借貸契約（見前審卷1第233、259頁），上訴人則具狀表示公司法第223條並未禁止上訴人以股東身分借貸予被上訴人，無須由監察人為代表（見前審卷2-1第381、484頁），並未表明由何人代表公司。嗣具狀稱周友清、○○○事後於公司轉帳傳票上簽名，堪認其等代理○○2公司與上訴人成立甲借款契約，被上訴人成立後乃承擔甲借款債務，復另為乙、丙借款，旋即改稱係由被上訴人事後承認借貸云云（見前審卷2-2第32至34頁）。⑶發回本院後，上訴人初以書狀主張經○○2公司之全體股東同意而向上訴人借得甲、乙借款（見本院卷一第230至232、236頁、卷五第236頁）。經本院曉諭應具體指明由何人代表○○2公司為意思表示後（見本院卷一第41頁、卷五第379頁），其於114年5月8日本院準備程序陳稱：系爭借款係由身為○○2公司法定代理人之上訴人事先得到全體股東同意後，自己代表○○2公司與其成立甲、乙借款契約（見本院卷五第379至380頁）。經本院曉諭○○2公司於甲、乙借款期間均為有限公司，依公司法第108條第4項準用第59條規定，其縱有自己代表○○2公司成立甲、乙借款合意，參酌最高法院111年度台上字第2200號、80年度台上字第180號等判決意旨亦屬無效（見本院卷五第381至382頁所附最高法院等相關判決）後，其先於同年6月3日具狀陳稱：上訴人借款予○○2公司顯屬有利於公司、未與公司存有利益衝突，更經總經理暨股東周友清代表公司而為同意，不違反公司法第108條、第59條而無效云云（見本院卷五第412至424頁），再於同年8月15日以書狀改稱由周友清事前得全體股東同意，以總經理身分代表○○2公司與上訴人訂立甲、乙借款契約云云（見本院卷六第42至44頁）。其前後主張顯然矛盾不一，本院已難信其所述為真正。上訴人所謂由周友清經全體股東事前同意而代表○○2公司與其訂立甲、乙借款契約，無非有意規避公司法第108條、第59條之強行規定，實難憑採。
⒊依證人○○○於本院證稱：伊有負責系爭家族公司之會計帳。當時因公司的票要兌現，上訴人將帳戶給我，伊自上訴人帳戶領款後，再為附表編號1、2所示之匯款。當時因公司沒有錢，要讓股東去找錢，所以才讓周友清、○○○看傳票並簽名。周友清等3人及○○○曾開會說以後金額出去就是要簽名，如上訴人或周友清不在，就由○○○簽名，但係由上訴人決定由何公司之資金清償借貸債務，被上訴人107年1、3月轉帳傳票係因上訴人跟伊說被上訴人欠伊2,680萬元，上訴人要拿13萬4,000元，伊照上訴人指示所填寫。上訴人有開口要伊跟朋友借款等語（見原審卷一第174頁、本院卷五第280至282、286、291至292頁、前審卷1第371、373頁）。佐以證人即被上訴人監察人○○○於本院證稱：如上訴人不在公司，周友清也不在時，就由伊在傳票上簽名，金額都是○○○做的，因伊不曉得金額，就直接簽名等語（見本院卷五第275頁），堪認因公司資金不足，上訴人曾要求○○○向外借款、附表編號1、2所示匯款更係上訴人單獨指示○○○所為。而周友清等3人及○○○言明若公司要轉帳須經上訴人或周友清簽名確認，如2人不在則由○○○簽名，可見事後於轉帳傳票上簽名之人亦包括上訴人，且○○○並未證稱周友清等3人及○○○開會時間是否在甲、乙借款之前，況上開證述僅能證明公司匯款予他人（上訴人主張包括事後清償借款，見本院卷六第44頁）時應經過上訴人或其他股東簽名，無從證明上訴人主張周友清得全體股東事先授權而代理○○2公司與其成立甲、乙借款之合意乙節為真。遑論，證人○○○於本院另證稱：○○○過世後，伊依上訴人所述借貸金額去記載。私借簿均係依上訴人所述登記，並無其他根據。伊無法確認私借簿上所載內容係何人與何人間借款，無法確認有無記載被上訴人積欠上訴人的錢等語（見前審卷1第369頁、本院卷五第282、292至293頁），益徵上訴人未能證明其主張由周友清代表○○2公司與上訴人成立消費借貸合意，且事先已得全體股東同意等情為真正。上訴人無視於○○○係證稱股東都會去找錢，片面擷取○○○之證述而主張周友清曾對外籌措款項，可認周友清曾代表○○2公司與其為甲、乙借款合意云云，洵非可取。至上訴人雖提出臺灣臺中地方檢察署114年度偵字第215、7842、15636號不起訴處分書（見本院卷五第447至458頁）主張○○○於偵查中證稱公司缺錢會找周友清去找錢，故借、還款時伊都會向周友清報告後再出帳云云。惟○○○僅為公司會計，無從參與系爭家族企業如何對外借貸，更無過問、干預及確定系爭家族企業究竟係向何人借貸暨有無達成借貸合意之權責，其於本院已詳細說明伊係依上訴人指示登載傳票，不知借貸是否存在，核與常情並無不合；且○○○為一受僱職員，與兩造間並無特殊利害關係，衡情當無甘冒刑事偽證制裁風險而偏袒仼何一方之必要，其於本院所證，堪足採信。依其於偵查所述，亦僅在說明公司有請周友清借款，及如有進出款，其處理之過程而已，並未觸及借款是否真正，本院無從依此認上訴人主張為真正。
⒋上訴人主張被上訴人全體股東於106年1月24日轉帳傳票上
簽名，而為事後承認之意思表示云云。查上訴人未能證明周友清有代表○○2公司為意思表示，而與上訴人訂立甲、乙借款契約，業如前述，自難由○○2公司股東事後於被上訴人之轉帳傳票上簽名，即謂承認不存在之意思表示（合意）。又上訴人最終既表明係由周友清於附表編號1至7所示時間代表○○2公司與上訴人訂立甲、乙借款契約，而非由其自己代表○○2公司為合意（見本院卷六第204頁），而上訴人未能證明周友清曾代表○○2公司為甲、乙借款之意思表示，本院自無庸審酌公司法第108條準用第59條規定之效力，及○○2公司股東事後於轉帳傳票上簽名（上訴人主張簽名之人、時間見本院卷六第158至159頁）是否為承認等問題，併此敘明。
⒌上訴人主張被上訴人曾具狀自認其為家族企業，若公司有
資金調度需求時，確有向家族股東借支之情事（見前審卷3第249頁），足認被上訴人自認有向其借款云云。惟細繹被上訴人書狀內容係陳稱：其係由○○○、○○○之母、周友清、○○○等共同出資經營，上訴人係○○○之夫，於○○○過世前是否有大筆資金可借貸，誠屬可疑等語，被上訴人所指家族股東既不包括上訴人，上訴人據此主張被上訴人有自認云云，顯屬無稽。
⒍上訴人復主張被上訴人曾給付利息、自107年1至4月按月給
付上訴人13萬4,000元，被上訴人於原審承認有清償20萬元，而有承認債權存在之意思。另於前審具狀自認應支付上訴人2,026萬7,423元，私借簿亦記載「結至12月（按：
應係指截至106年12月）本金餘額2,680萬元」云云，惟被上訴人於本院前審提出前開書狀時，已表明係依本院要求以表格整理爭點對照表，並明確表示乙借款係上訴人虛造，甲借款資金來源並非上訴人（見前審卷3第109、219頁），尚難認被上訴人有何自認情事。又被上訴人於原審並未承認係就系爭借款清償20萬元（見原審卷一第368頁），上訴人主張被上訴人承認系爭借款，要與卷證資料不符，殊難憑採。況上訴人始終未能證明如何與○○2公司成立
甲、乙借款合意，被上訴人縱有給付款項，其原因實屬多端，亦無從認有承認債務之意。
⒎上訴人主張被上訴人曾自認上訴人於96年4月12至16日曾匯
入1,450萬元、98年4月7日曾匯入1,200萬元（見前審卷3第219頁），足認其確有交付甲、乙借款云云。惟上訴人於原審係主張被上訴人直接向其借款，於本院則改稱係○○2公司向其借入乙借款後，基於公司揭穿面紗原則而應由被上訴人負清償之責，兩者既有不同，無從以此認被上訴人就其於本院主張之事實有所自認。況兩造於本院已重行依帳戶交易明細、存款取款憑條、匯出匯款用紙、匯款申請書等客觀證據確認匯款時間、金額（見本院卷五第462至464頁之不爭執事項【下稱不爭執事項】⒈、⒊、⒐），就此亦已生自認之效力而拘束兩造及本院。上訴人始終未能證明○○2公司經周友清代表與之訂立甲、乙借款契約，業如前述，上訴人具體交付之借款數額為若干，自不影響前開判斷。又被上訴人於前審固曾陳稱不爭執上訴人於98年間以○○○路房屋貸款1,200萬元後交給被上訴人，惟隨即改稱看錯螢幕內容而為陳述，楊建宗匯款1,200萬元係為償還公司先前為其代墊之貸款（見前審卷1第417至418頁），難謂被上訴人曾自認收受上訴人1,200萬元借款。況上訴人於本院主張之事實與前審並不相同，業如前述，自難認被上訴人對上訴人在本院主張乙借款契約成立之事實有何自認。
⒏上訴人所提出由周友清與其在106年12月18日簽訂之系爭聲
明書（見原審卷一第21頁）雖載明被上訴人積欠上訴人2,700萬元，惟系爭協議書無法證明周友清事先經○○2公司全體股東授權後，在附表編號1至7所示時間與上訴人為甲、乙借貸合意，本院無從以此認定周友清曾得全體股東事先授權及雙方已有甲、乙借款合意。又上訴人主張○○2公司資金已近衰竭，固提出○○2公司彰化商業銀行（下稱彰化商銀）○○分行存摺存款帳號資料及交易明細2份為佐（見本院卷五第11至14頁）。查○○2公司申設之該行帳戶，於98年3月31日存款餘額雖各為2萬5,295元、51萬5,278元，惟○○2公司甚或被上訴人縱有資金短缺問題，非代表周友清確已事先得全體股東同意而代表○○2公司與上訴人成立
甲、乙借貸合意。⒐準此，上訴人就其與○○2公司如何成立甲、乙借貸合意說詞
前後不一，且始終未能證明與○○2公司間成立甲、乙借貸契約，○○2公司自不負償還借款之責。
㈡上訴人未能證明與○○2公司間成立甲、乙借款契約，業如前述，且本件亦無揭穿公司面紗原則之適用（爭點⒎⑴）：
⒈法人格獨立原則及股東有限責任原則，固為現代公司法制
發展之基石，惟為遏止濫用公司獨立人格，利用公司型態迴避法律上或契約上之義務，英美法系因而發展出揭穿公司面紗原則，俾在特殊情形時，得以否認公司法人格；或將數公司視為同一法律主體；或排除股東有限責任原則，以達衡平救濟之目的（最高法院110年度台上字第2817號判決同此意旨）。上訴人主張被上訴人與○○2公司實質為同一權利主體云云，故被上訴人應就甲、乙借款負清償之責云云。查○○2公司與被上訴人各係依公司法設立登記，各享有獨立之法人格，非有前開所指特殊情形，不得將各該公司視為同一主體。
⒉被上訴人係於97年2月29日設立登記（見不爭執事項⒎），
則上訴人主張與○○2公司如附表編號1至4所示成立甲借款之96年間，被上訴人尚未成立，殊難想像斯時有何濫用被上訴人之公司獨立人格以規避借款之清償，而有令被上訴人為其負責之必要，上訴人此部分主張要無可採。
⒊兩造雖不爭執上訴人所申設彰化商銀○○分行（帳號：00000000000000號）帳戶於98年4月6日提領1,100萬0,030元。
訴外人即上訴人之女○○○於同日以○○公司之代理人名義自○○公司彰化商銀○○分行帳戶匯款600萬元至○○公司華南商業銀行（下稱華南商銀）○○分行帳戶；另以○○公司代理人名義，自○○公司彰化商銀○○分行帳戶匯款500萬元至○○公司華南商銀○○分行帳戶。且○○公司彰化商銀○○分行帳戶於同月7日經無摺存款存入50萬元等情（見不爭執事項⒐）。惟上訴人本人於其主張乙借款成立之98年4月，同為○○2公司董事及被上訴人之董事長，對於系爭家族企業經營模式、相關金錢流向均應知之甚詳，詎其始終未證明上開款項係為被上訴人所取得或用以清償被上訴人之債務，難認被上訴人有何濫用其獨立法人格，而利用○○2公司以規避清償債務之情。上訴人僅泛稱被上訴人與○○2公司內部人事、資金、業務均相互流用兼辦，工作場所同一，董監事高度相同，實互為控制及從屬公司，在公司內部各股東、員工及債權人均視為同一法律主體云云，本院無從認其主張為真正。
⒋證人○○○於本院證稱：○○2公司、○○公司及被上訴人內部帳
是放在一起，但公司會找外部會計師做財務報表，財務報表是分開的。自伊經手處理後，借款會區分係由何公司借貸等語（見本院卷五第281、283頁），衡情若○○○未區分個別公司帳目，會計師無從製作財務報告，堪認其證述屬實。上訴人雖以○○○無法區分其自身貸放對象為何人、向何人收取本息（見同卷第287頁），足見此部分證述不實云云。惟○○○係證稱其陸續借款予○○○，在○○○死後始正式處理會計帳，此部分非其經手等語（見同卷第281、283、287頁），則○○○在○○○借款時尚未處理會計帳，不清楚○○○係代表何公司應無違常理，上訴人徒憑此情，遽謂○○○前開證述與事實不符，要無可取。
⒌上訴人另以被上訴人財務顧問○○○於偵查中陳稱：98年4月之轉帳傳票係上訴人以其個人名義借款4,800萬元，但此部分款項係上訴人先前借給被上訴人之5,660萬元剩餘未償之款項，足徵○○2公司與被上訴人實質上為同一法人云云，固提出臺灣高等檢察署臺中檢察分署114年度上聲議字第1881號處分書為佐（見本院卷五第490頁），觀之不起訴處分所載○○○證詞內容，主要在說明百顓、○○、○○公司係關係企業，及互有資金往來而已，不足認該三家公司實質上係同一公司，更與上訴人主張係○○2公司為甲、乙借款有所不同，遑論甲借款成立時被上訴人尚未成立等情，業如前述，自難為有利於上訴人之認定。
⒍準此，上訴人主張應將被上訴人與○○2公司視為同一主體，而應就甲、乙借款同負清償之責，自無足取。
㈢上訴人未能證明兩造成立丙借款合意，並於104年10月16日匯款350萬元至被上訴人帳戶以交付借款（爭點⒏）：
⒈上訴人於原審及本院上訴之初均主張其於104年10月16日匯
款250萬元至被上訴人帳戶，另於同月30日匯款5萬9,770元至○○公司帳戶以交付丙借款（見原審卷一第407頁、本院卷一第240頁）。本院前審原認定上訴人於104年11月5日交付現金350萬元給被上訴人（見本院卷一第30頁判決書第12至20行），經最高法院於112年12月14日發回後本院會同上訴人就此爭點數度確認（見本院卷一第43、241頁、卷二第10、337頁、卷三第312、319頁、卷四第450頁），最終經兩造於113年10月21日協議簡化爭點為「上訴人是否有於104年10月16日匯款350萬元至被上訴人帳戶以交付借款（見本院卷四第465頁）」。上訴人嗣雖具狀請求更正上開爭點（見本院卷五第221頁），此部分為被上訴人所不同意（見本院卷五第238頁），上訴人就此本院歷經近1年反覆確認、變更主張而終為前開協議，其復未陳明有何不可歸責之事由或依其他情形致協議顯失公平，本院及兩造即應同受拘束。況上訴人於言詞辯論期日亦表明以爭點整理為準（見本院卷六第206頁），故本院即應就兩造協議簡化之爭點為認定，合先敘明。
⒉兩造不爭執上訴人曾於104年10月16日匯款250萬元至被上
訴人合作金庫商業銀行○○分行帳戶（見不爭執事項⒑），堪信為真正。惟上訴人未能證明其尚有匯款100萬元至被上訴人帳戶，則上訴人主張於104年10月16日匯款350萬元至被上訴人帳戶，已難採信。
⒊上訴人主張被上訴人經○○○代表與其訂立丙借款契約（見本院卷六第63頁），此為被上訴人所否認。查證人○○○於原審證稱：伊未曾經手被上訴人向股東借款等語（見原審卷一第426頁），已難認上訴人主張為真正。證人○○○於原審亦證稱：伊任職公司期間，沒有看到過被上訴人向上訴人借款等語（見原審卷一第173頁），本院已難認○○○曾代表被上訴人於104年10月16日與上訴人成立丙借款合意。至證人於前審及本院改稱：被上訴人104年11月5日轉帳傳票【原審卷二第124頁】上記載「楊暫350萬元」，係指被上訴人暫時向上訴人借款350萬元，與私借簿【前審卷2-2第360頁】所載「楊暫350萬」是同一筆云云（見前審卷1第377至378頁、本院卷五第290頁），與其前開原審時證述不符，本院無從為有利於上訴人之認定。況上訴人於本院前審一再主張其係以股東身分借款予被上訴人，不適用公司法第223條規定（見前審卷2-1第250、381頁、卷2-2第34、154、308、348頁），未曾主張係由○○○代表被上訴人與其訂立丙借款契約之合意。上訴人僅泛稱○○○於公司傳票簽名，以資確認被上訴人向上訴人清償借款本息之款項支出數額云云，惟證人○○○、○○○於本院均證稱只有在上訴人、周友清不在時，才會由其在傳票上簽名，○○○另證稱其並未確認金額，只是單純簽名等情，均如前述，本院實難僅憑○○○於公司轉帳傳票上簽名，遽認其曾代表被上訴人與上訴人於104年10年16日以前成立丙借款合意。
⒋準此，上訴人既未能證明被上訴人經監察人○○○於104年10
月16日前與其訂立丙借款合意，其請求被上訴人返還丙借款，即屬無據。
㈣至上訴人主張被上訴人僅提出至106年12月之轉帳傳票、分類
明細帳、未提出107年3月9日、4月13日被上訴人給付利息予上訴人之傳票及私帳簿，應依民事訴訟法第282條之1規定，審酌情形認上訴人主張為真正云云，惟○○○在本院前審證稱：伊一共製作3本私借簿，第1本經伊銷毀，第2本（按：即上訴人提出於本院者）因上訴人表示要在公司銷毀，伊就交給上訴人等語（前審卷1第366至367頁），依其所述，甲借款應係記載於第1本私借簿內，惟業經其銷毀而不復存在，被上訴人顯無可能提出。至乙、丙借款則均記載於第2本私借簿內，則就系爭借款是否成立合意，顯與第3本私借簿無涉。至傳票、明細分類帳部分均不足以證明上訴人與○○2公司、被上訴人間成立系爭借款合意，業經本院認定如前，上訴人主張應依民事訴訟法第282條之1規定認其主張為真正，要無可取。
四、結論：綜上所述，上訴人依民法第478條規定，請求被上訴人給付2,680萬元，及自107年10月5日起至清償日止，按月息5‰計算之利息，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院斟酌後，對於判決之結果不生影響，故不再逐一論列，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 114 年 11 月 13 日
民事第二庭 審判長法 官 謝說容
法 官 陳正禧法 官 施懷閔正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴，發回更審後為訴之變更（追加、擴張）部分應一併繳納上訴裁判費。
本案原定於114年11月12日上午9時5分宣判，因颱風侵襲，臺中市於當日停止上班，故延展宣判期日為同月13日上午9時5分。
書記官 洪鴻權中 華 民 國 114 年 11 月 13 日【附表】編號 匯款時間 匯款金額 匯款對象 備註 １ 96年4月12日 350萬元 ○○公司 ⒈甲借款 ⒉○○○匯款 ２ 96年4月12日 350萬元 ○○公司 ⒈甲借款 ⒉○○○匯款 ３ 96年4月20日 300萬元 ○○公司 ⒈甲借款 ⒉○○○代理上訴人匯款 ４ 96年6月11日 350萬元 ○○公司 ⒈甲借款 ⒉○○○代理上訴人匯款 ５ 98年4月6日 500萬元 ○○公司 ⒈乙借款 ⒉○○○代理○○公司匯款 ６ 98年4月6日 600萬元 ○○公司 ⒈乙借款 ⒉○○○代理○○公司匯款 ７ 98年4月7日 50萬元 ○○公司 乙借款 ８ 104年10月16日 350萬元 被上訴人 ⒈丙借款 ⒉上訴人匯款 合計金額 2,800萬元