臺灣高等法院臺中分院民事判決113年度重上更一字第33號上 訴 人 毛淑芬訴訟代理人 楊佳璋律師被 上訴 人 陳玠宇
陳靖雯洪錦聰共 同訴訟代理人 練家雄律師複 代理 人 張芸慈律師上列當事人間請求履行契約等事件，上訴人對於民國111年12月29日臺灣臺中地方法院111年度重訴字第364號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於114年12月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、上訴人於原審依伊與兩造被繼承人陳○○簽立之債務返還協議書（見原審卷一第57頁，下稱甲協議書）、民法第199條及繼承之法律關係，請求被上訴人就附表所示房地（下稱系爭房地）為移轉所有權登記之請求（見原審卷一第14頁），嗣於本院陳明不主張民法第199條規定（見本院卷二第250頁），而民法第199條規定係基於甲協議所生之債之關係，上訴人請求被上訴人移轉系爭房地所有權登記，並未改變其請求所據之訴訟標的及原因事實（最高法院最高法院105年度台上字第252號民事判決意旨參照），應僅係更正法律上之陳述，尚不涉及訴訟標的法律關係之變更，合先敘明。
貳、按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第6款定有明文。查上訴人於本院前審始抗辯如認伊與被繼承人陳○○間並無甲協議書債務存在，該協議亦係隱藏履行道德上義務之贈與契約，被上訴人仍應將陳○○所有系爭房地所有權移轉登記予上訴人等語（見本院前審卷二第5頁，本院卷二第296頁），固屬於第二審程序所提出之新防禦方法，然審酌上開抗辯攸關被上訴人應否將系爭房地所有權移轉登記予上訴人，如不許上訴人在第二審為上開抗辯，實屬顯失公平，自應准許上訴人於本院提出前開新防禦方法，合先敘明。
乙、實體方面：
壹、上訴人主張：兩造之被繼承人即伊母親陳○○生前由伊單獨照料，陳○○為償還伊代墊之安養、醫療、生活等費用（下稱系爭費用），乃於100年10月18日簽立甲協議，表示願將其所有系爭房地所有權移轉登記予伊，用以清償對伊之債務（下稱系爭代墊款債務），並藉此作為贈與以感念伊多年之照顧，而有隱藏履行道德上之贈與契約。又陳○○係為減輕伊經濟負擔及高額稅金，於102年12月20日簽立授權合約書（下稱系爭授權合約書），授權伊處分系爭房地，其後陳○○與伊均無任何實質作為，系爭授權合約書未與甲協議牴觸，仍應有效。嗣陳○○於108年3月7日死亡，兩造因繼承而公同共有系爭房地。伊自得依甲協議及繼承之法律關係，請求被上訴人將系爭房地所有權移轉登記予伊。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將系爭房地所有權移轉登記與上訴人。
貳、被上訴人則以：陳○○於100年10月18日除簽立甲協議外，亦簽立另份債務返還協議書，即同意委託上訴人出售系爭房地，並將價金用以清償陳○○對其配偶即訴外人毛○○新臺幣（下同）800萬元及上訴人600萬元債務（下稱乙協議）與代筆遺囑（下稱系爭遺囑），且上訴人長期無業，無資力墊付陳○○之系爭費用乙節，業經本院110年度重上字第243號塗銷抵押權事件判決理由所肯認，該協議應為上訴人與陳○○共同通謀虛偽之意思表示而為無效。縱認有效，惟陳○○於2年後就系爭房地再簽立內容相衝突之系爭授權合約書，則基於後約定推翻前約定之原則，該協議已為系爭授權合約書所取代而失其效力，且系爭授權合約書之委任關係亦於陳○○死亡時消滅，上訴人依甲協議請求被上訴人移轉系爭房地所有權並無理由等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
參、兩造不爭執事項如下（見本院卷二第252、253頁，並依本院筆錄增列第五項）：
一、陳○○於100年10月18日簽立甲協議、乙協議及系爭遺囑；復於102年12月20日簽立系爭授權合約書（見原審卷一第57、5
9、487頁，本院卷二第97頁）。
二、被繼承人陳○○於108年3月7日死亡，兩造為陳○○之繼承人（見原審卷一第31、49頁，本院卷一第299頁）。
三、陳○○所有系爭房地於108年8月21日因繼承原因登記為兩造公同共有（見原審卷一第61-67頁）。
四、系爭房地經原法院民事執行處囑託臺中市中山地政事務所於108年8月1日辦理查封登記，於111年4月29日塗銷查封登記後；復於112年1月28日再為查封登記，並於114年3月3日辦理塗銷查封登記（見本院卷二第11、15、273-290頁）。
五、上訴人於108年間以甲協議訴請被上訴人履行契約，經原法院108年重訴字第460號民事判決以系爭房地被查封係處於給付不能為由，判決上訴人敗訴，並經本院110年度重上字第26號判決、最高法院110年度台上字第2555號裁定駁回上訴人之上訴而告確定（見本院卷一第143頁）。
六、上訴人於112年10月13日在原法院111年度家繼訴字第227號代位請求分割遺產事件審理中，始向被上訴人提出系爭遺囑，主張系爭房地應由上訴人繼承（見本院卷二第145-148頁），該事件認定系爭遺囑有效並判決系爭房地於扣除上訴人支出之喪葬費1000元後，由上訴人單獨取得所有並確定在案（見本院卷二第47-53、57-59頁）。
肆、本院之判斷：
一、甲協議為陳○○與上訴人所為之通謀意思表示而無效：㈠按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無
效，民法第87條第1項前段定有明文。又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院27年渝上字第2622號、48年台上字第29號判例參照）。而是否通謀虛偽意思表示常存在於表意人與相對人間，難為第三人所知悉，致有舉證之困難，法院自非不得依第三人所主張且經證明之間接事實，在符合經驗法則及論理法則下為自由心證之判斷，非以直接證明為必要（最高法院105年度台上字第432號、102年度台上字第505號判決參照）。
被上訴人辯稱上訴人長期無業，無力支付陳○○之醫療、生活等費用，陳○○並未積欠上訴人代墊款債務，甲協議為陳○○與上訴人之通謀虛偽意思表示等語，為上訴人所否認，依前開說明，被上訴人自應就其主張甲協議為通謀虛偽意思表示之事實負舉證之責。
㈡經查，被上訴人辯稱上訴人長期無業並無資力代墊系爭費用乙節，有記載上訴人於00年0月生，於80年8月1日起至85年間多次投保、退保，在保時間為1個月至7個月不等，於90年4月投保至同年7月退保後，即未再投保之勞保資料在卷可憑（見原審卷一第517-522頁，本院卷一第87-91頁），佐以上訴人於本院到庭陳稱：伊高職畢業後做過店員、保險等，約28歲、29歲開始沒有工作，伊母親於伊33歲時送到安養機構，費用是由伊父親支出等語（見本院卷二第180頁），及上訴人於本院110年度重上字第26號履行協議事件中提出伊於105年間寫給表姊阿英的信件中記載：伊每個月收入是0，自己都靠人養，不要說養家，一家3口的所有支出都是靠伊父親支付等語（見本院前審卷一第167頁，原審卷一第125-168頁，本院卷一第97、156頁），足見被上訴人抗辯上訴人無資力為陳○○代墊系爭費用，洵非無據。
㈢再者，上訴人之養父毛○○為退伍軍人，於107年2月13日死亡
（見本院卷一第297、303頁），其生前領有之退役俸於100年7月前為每半年20萬6964元，慰問金於101年前為每年4萬9437元，退伍金優惠年息18%存款有79萬3000元，每月利息為1萬1895元，亦即於101年前其平均每月收入為5萬509元（計算式：20萬6964元÷6+4萬9437元÷12+1萬1895元＝50509，元以下四捨五入），另有國防部主計局同袍儲蓄會存款有150萬元等情，有國防部主計局同袍儲蓄會存款明細、定存單、存簿內頁明細在卷可稽（見本院卷一第158、219-243、247-265頁），為兩造所不爭執（見本院卷一第243頁），益徵陳○○之系爭費用係由其配偶毛○○所支付，非由上訴人代為墊付，陳○○並未積欠上訴人系爭代墊債務無訛。
㈣上訴人雖又主張係以毛○○贈與伊之金錢代墊系爭費用，並提
出原證9、10等單據為憑，然依甲協議見證人蕭慶鈴律師於原法院108年度重訴字第460號履行契約事件審理中結證稱：
系爭協議書內容為上訴人至事務所找其協助擬定後，再至安養中心與上訴人及陳○○確認協議書內容，其並不清楚協議書（指甲協議）所載債權金額多少，亦無查核上訴人與陳○○間確實有無協議書所記載之債權存在，其未見過上訴人與陳○○間借貸之相關文件等語（見原審卷一第217-222頁），已難認定上訴人與陳○○間有系爭代墊債務，且依上訴人於前開書信中已自承費用都是毛○○支出，復未提出其他有利證據證明其受毛○○贈與金錢並以之代墊系爭費用，尚難依甲協議簽立後即100年10月18日以後所支付之原證9、10之單據費用或華穗護理之家費用，認定於甲協議簽立時，陳○○對上訴人有系爭代墊款債務。是被上訴人辯稱陳○○與上訴人於100年10月12日簽立之甲協議係出於通謀虛偽意思表示而無效，洵屬有據，應堪採信。
二、甲協議未隱藏履行道德上義務之贈與契約，上訴人主張被上訴人應依贈與規定移轉系爭房地所有權，為無理由：㈠按虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律
行為之規定，民法第87條第2項定有明文。又贈與者，謂當事人約定，一方以自己之財產無償給與他方，他方允受之契約，故贈與係贈與人與受贈人互相意思表示一致而成立之契約，民法第406條、第153條第1項亦定有明文。再當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。
㈡上訴人雖又主張陳○○簽立甲協議之真意係隱藏履行道德上義務之贈與契約云云（見本院前審卷二第5頁，本院卷二第296頁）。然觀諸甲協議僅記載：陳○○委請上訴人支出系爭費用，積欠上訴人高額金錢，以系爭房地全部過戶予上訴人，作為返還欠款之內容（見原審卷一第57頁），完全未見有隱藏任何贈與之意思，且與陳○○當日簽立之乙協議，即委託上訴人出售系爭房地，並將價金清償銀行抵押及其他優先債權後之餘款，用以清償積欠陳○○積欠毛○○800萬元債務及上訴人600萬元債務之內容（見本院前審卷二第53頁），暨當日另立系爭遺囑將系爭房地由上訴人單獨繼承之內容（本院卷二第97頁），均有扞格，已難認上訴人此部分主張可採。再佐以上訴人於本院到庭陳稱：陳○○要把系爭房地給伊，伊要照顧陳○○。伊不知道陳○○於100年10月12日是先簽協議還是遺囑。伊知道遺囑是陳○○將系爭房地白白給伊，協議是伊也有給與等語（見本院卷二第181-182、184、186頁），及上訴人於103年間委由蕭慶鈴律師以100年10月18日發生之借款債務設定600萬元普通抵押權，經被上訴人於110年對伊提起確認抵押權不存在訴訟時，上訴人提出乙協議抗辯陳○○積欠毛○○800萬元、伊600萬元代墊費用債務，故由伊提出陳○○印鑑證明委請蕭慶鈴律師設定該抵押權供伊擔保等語（見本院卷二第41-43頁本院110年度重上字第243號民事判決），復於前開寫給表姊阿英的信件中載明：「民國100年，○○和我協議要還○○800萬，還我600萬」等語（見本院前審卷一第140頁），顯難認陳○○所為甲協議有隱藏有贈與系爭房地予上訴人之合意。況依陳○○於簽立前開協議後，復於102年12月20日簽立系爭授權合約書，委託上訴人代為處理系爭房地，包括代為出租、拆除、出售、償還陳○○負債及處理出售系爭房地後剩餘金錢（見原審卷一第253頁），上訴人並於103年委託蕭慶鈴律師設定前開抵押權擔保伊之600萬元債務等情，益徵上訴人主張辯稱甲協議隱藏贈與將系爭房地贈與上訴人之合意無稽。否則陳○○豈會委託上訴人出售系爭房地後代為清償債務之理。上訴人又豈會以乙協議為據，於103年設定抵押權供己擔保之理。上訴人主張陳○○簽立系爭授權合約書後，與上訴人均無實質作為，甲協議未牴觸102年12月20日簽立之系爭授權合約書云云，亦無可採。是以，上訴人主張甲協議有隱藏贈與之法律行為，應適用贈與規定云云，自無可採。
伍、綜上所述，甲協議係陳○○與上訴人所為之通謀意思表示，應為無效，且未隱藏贈與系爭房地予上訴人之法律行為，並無贈與規定之適用，從而，上訴人依甲協議及繼承之法律關係，請求被上訴人應將系爭房地所有權移轉登記予上訴人，為無理由，不應准許。原審所為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院不同，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
柒、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 115 年 1 月 14 日
民事第二庭 審判長法 官 謝說容
法 官 施懷閔法 官 廖純卿正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴，發回更審後為訴之變更(追加、擴張)部分應一併繳納上訴裁判費。
書記官 蕭怡綸中 華 民 國 115 年 1 月 14 日附表土地部分： 編號 坐落地號 面積（平方公尺） 權利範圍 1 臺中市○區○○段000地號（重測前為同區麻園頭段0-000地號） 106.23 全部 2 臺中市○區○○段000地號（重測前為同區麻園頭段0-000地號） 60.20 全部 建物部分： 3 坐落建號 建物門牌 總面積（平方公尺） 權利範圍 臺中市○區○○段0000○號（重測前為同區麻園頭段00000建號） 臺中市○區○○○街○段000號 119.74 全部