臺灣高等法院臺中分院民事判決113年度重上更一字第42號上 訴 人 陳雅鈴訴訟代理人 林根億律師複 代理人 劉亭妤律師被 上訴人 京站建設有限公司法定代理人 呂昭儀訴訟代理人 盧江陽律師上列當事人間請求確認通行權存在等事件，上訴人對於中華民國112年5月30日臺灣彰化地方法院111年度重訴字第166號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，被上訴人並為一部撤回起訴，本院於114年4月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回（原判決主文第一項更正如附表一所示，原判決主文第
一、二項如附表二部分業經被上訴人於本院撤回起訴）。第二審及發回前第三審訴訟費用，均由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起10日內未提出異議者，視為同意撤回。民事訴訟法第262條第1、4項定有明文。而原告之訴倘經合法撤回一部，因該部分之請求已不存在，法院即毋庸就該部分為裁判。上開情形，依民事訴訟法第463條之規定，於第二審程序準用之（最高法院107年度台上字第37號判決意旨參照）。被上訴人於原審聲明如附表二所示，嗣於本院言詞辯論期日撤回附表二括號部分之起訴（見本院卷第221頁），上訴人在場未為同意與否之表示，自該期日起10日內亦未提出異議，應視為同意撤回，此部分已生撤回起訴之效力，本院就此部分毋庸審理。
二、次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文；而上開規定，於第二審程序準用之，同法第463條亦有明文。被上訴人於原審請求上訴人應同意伊在所主張之通行權範圍內鋪設柏油路面部分，於本院更正為請求禁止上訴人刨除伊所鋪設之柏油路面（見本院卷第221頁），其目的均在使其得以在通行範圍內使用柏油路面，核係更正法律上之陳述，符合上開規定，應予准許。
貳、實體部分：
一、被上訴人主張：伊所有坐落彰化縣彰化市○○○○○○段0-00、0-
000、0-000、0-000、0-000、0-000、0-000、0-000、0-000、0-000、0-000、0-000、0-000地號等00筆土地（下合稱系爭土地或系爭00筆土地，以下敘及同段地號土地時，僅略稱其地號數），屬未臨接公路之袋地，需經上訴人所有之0-0地號土地對外通行。0-0地號土地現況為空地，形狀狹長，難以作為建築用地使用，自系爭土地通行0-0地號土地如原審判決附圖（下稱附圖）編號A部分土地至公路，屬對周圍地損害最少之處所及方法。訴外人王炎聰前以合併分割前0-00地號土地（下稱原0-00地號土地）訴請通行上訴人所有之0-0地號土地，雖經本院100年度上易字第391號（下稱前案）判決王炎聰就0-0地號土地如該判決附圖（即前審即本院112年度重上字第158號判決後附「前案附圖」，下稱前案附圖）編號A、B部分有通行權存在。惟原0-00地號土地嗣經被上訴人於民國106年7月3日取得所有權，被上訴人並於106年7月19日將該筆土地與另0○即0-00、0-000、0-000地號土地（下稱0-00等0○土地）合併，再於111年1月25日分割增加0-000至0-000地號等00○土地，故現今之0-00地號土地與原0-00地號土地已有位移，系爭土地面積及深度均較原0-00地號土地增加，不應受前案既判力之拘束。系爭土地為建地，被上訴人欲興建透天厝，通行道路寬度需6公尺。為增加系爭土地最佳利用，爰依民法第787條第1項規定，求為如附表一編號一所示，及依民法第786條第1項規定，求為如附表一編號二所示（原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：被上訴人所有系爭土地，部分受讓自王炎聰之原0-00地號土地，王炎聰前以該土地需通行0-0地號土地而訴請確認通行權，業經前案判決王炎聰就0-0地號土地如前案附圖編號A、B部分有通行權存在，伊應將該範圍上之鐵條拆除、不得妨礙王炎聰通行該範圍土地確定，上訴人應受前案判決拘束。系爭土地之原0-00地號土地部分，基於前案判決之效力，得通行0-0地號土地至公路；其他部分，則得經由同屬被上訴人所有之0-00地號土地，通行0-0地號土地至公路，系爭土地與公路有適宜之聯絡，並非袋地。縱有通行周圍地至公路之必要，系爭土地若依附圖編號A範圍通行，將使0-0地號土地全為通行範圍佔據，且割裂為兩部分，影響伊日後使用、買賣土地之權益，通行系爭土地西側之0-00地號國有土地對周圍地之損害較少。縱有通行0-0地號土地之必要，通行範圍之寬度應以3公尺為適當。被上訴人知悉前案判決仍執意購買系爭土地逾原0-00地號土地範圍，進而主張通行範圍之寬度須達6公尺，顯以損害伊為主要目的，自屬權利濫用而有違誠信原則。被上訴人復未舉證有於0-0地號土地設置管線之必要等語置辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人於第一審之訴駁回。
三、得心證之理由：㈠系爭土地為被上訴人所有，0-0地號土地為上訴人所有，上開
土地使用分區均為彰化市都市計畫住宅區，現均為空地；原0-00地號土地係62年11月1日分割自0-00地號土地，106年7月3日由被上訴人取得所有權；被上訴人於同日自訴外人王文良、王文哲以買賣為原因取得0-00地號土地，及自王文哲以買賣為原因取得0-000、0-000地號土地後，於106年7月19日將0-00等0○土地與原0-00地號土地合併，111年1月25日再分割增加0-000至0-000地號土地等情，為兩造所不爭執（見本院卷第190至191頁不爭執事項㈠㈢、第223頁），復有各該土地謄本、異動索引、地籍圖謄本、土地使用分區證明書等附卷可稽（見原審111年度彰簡調字第202號卷第19至89頁、第139頁、第113頁、第153頁，下稱調字卷）。
㈡按既判力不及於事實審言詞辯論終結後所生之新事實，判決
之既判力僅在於為確定判決之事實審言詞辯論終結時之狀態而存在，故確定判決事實審言詞辯論終結後所生之新事實，自不受既判力之拘束。次按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787條第1項定有明文。所稱之土地，非以四圍皆不通公路之袋地為限；土地雖有他道可通公路，但費用過鉅、或具有危險性或甚為不便者，亦包含內在。關於是否為通常使用所必要，應按土地之位置、地勢、面積、用途、社會環境變化等因素定之，不以從來使用之方法為標準。該條項所定通行權之主要目的，不僅專為調和個人所有之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益，是「通常使用」之判斷，自難僅以私利為重。倘袋地為建地時，並應考量其坐落建物之防火、防災、避難及安全等需求（最高法院111年度台上字第2351號判決意旨參照）。
㈢被上訴人之前手王炎聰曾訴請確認其所有原0-00地號土地對
上訴人所有0-0地號土地有通行權存在，經前案判決於100年8月31日言詞辯論終結，確認王炎聰就上訴人所有0-0地號土地如該判決附圖編號A、B所示寬度5.3公尺、面積各1.5及0.5平方公尺之土地有通行權存在等情，為兩造所不爭執（見本院卷第191頁不爭執事項㈣），復有前案判決附卷可按（見原審卷第57至75頁）。經查：
⒈依前案判決之記載，原0-00地號土地地形為東西寬南北窄，
斜邊呈現數個不規則折線之三角形土地，面積為289平方公尺；又該土地深度約僅為8公尺多至約6公尺不等，為兩造所不爭執（見本院卷第189至190頁）。然被上訴人嗣於106年7月3日取得原0-00地號土地所有權，並於106年7月19日將該筆土地與0-00等0○土地合併，再於111年1月25日分割增加0-000至0-000地號等00○土地之後，系爭00○土地除0-000地號土地外，其餘00○土地均為形狀方正之長方形或梯形土地；又系爭00○土地面積共計981平方公尺，且整體深度增加為16.8公尺等情，亦為兩造所不爭執（見本院卷第190頁），並有原判決附圖可佐。參以原0-00地號土地與合併分割後之0-00地號土地，無論是坐落之位置、土地面積或形狀等，均顯不相同，自無從以原0-00地號土地已因前案判決可通行0-0地號土地而非袋地，即推認系爭土地除現有之0-00地號土地以外之00○土地，均可藉由通行現有之0-00地號及0-0地號土地對外出入，是上訴人主張系爭土地並非袋地，已屬無據。⒉又袋地之通常使用，既應斟酌該袋地之位置、地勢、面積、
用途、社會環境變化等因素為綜合判斷，已如前述，本件系爭土地使用分區均為住宅區，現均為空地，被上訴人一再主張系爭土地係全體供建築使用，上訴人復自承被上訴人曾於
107、108年間委請建築師事務所規劃系爭土地，並提出建築平面配置圖（見本院卷第137、181至183頁），堪認系爭土地之通常使用方式係將00○土地整體規劃供建造房屋使用，並非將各筆土地分別單獨使用。而系爭00○土地現況面積，較前案單筆土地即原0-00地號土地面積更大（約達3.4倍）、深度更深（達2倍以上），此均為前案判決言詞辯論終結後所生之新事實。準此，依系爭00○土地整體觀察，其通常使用之內涵既已發生重大變化，自不受前案僅就原0-00土地判決之既判力拘束。何況，依前案判決所載理由，於斟酌原0-00地號土地之使用方式時，並未提及有供建築房屋使用，或有關建築法規之相關因素。是被上訴人主張系爭土地現狀為袋地，依民法第787條第1項規定主張通行權，自屬有據。
㈣按民法第787條第2項所謂通行必要範圍內周圍地損害最少之
處所及方法，應依社會通常之觀念，就附近周圍地之土地性質、地理狀況，相鄰土地所有人及利用人之利害得失，斟酌判斷之。經查：
⒈系爭土地經由北側0-0地號土地得通行至彰化市○○○，經由西
側0-00地號土地得通行至彰化市○○○○○000○，被上訴人主張通行之位置、面積如附圖編號A所示，上訴人主張前案判決通行之位置、面積如附圖編號B所示等情，業經原審會同彰化縣彰化地政事務所人員履勘測量，分別製有勘驗筆錄及彰化縣彰化地政事務所收件日期文號112年1月12日彰土測字第116號複丈成果圖可稽（見原審卷第83至85頁、91頁），並有被上訴人所提現場照片可參（見調字卷第157、159頁）。
⒉上訴人所有0-0地號土地為狹長形，被上訴人僅須使用寬度6
公尺，深度（指0-0地號土地該部分南北界址之距離）約37.7公分（見本院卷第225頁），面積1.8平方公尺之部分，即得通行至北邊之○○○。相比之下，被上訴人若經由西邊0-00地號土地通行，須於0-00地號土地規劃足夠寬度之路徑，始能通行至○○○○○000○，所占用之面積勢必增多。再者，0-0地號土地於35年12月15日辦理土地總登記時，地目即編定為「道」，當時全部均係彰化市○○○之範圍，78年間因政府機關辦理徵收，而將0-0地號土地於78年4月10日逕為分割增加北側之0-000地號土地，並僅徴收0-000地號土地為道路（○○○）用地，逕為分割後之0-0地號土地則未辦理徵收；因彰化縣政府100年8月18日會勘結論認定逕為分割後之0-0地號土地不需再供作道路使用，導致原0-00地號土地與○○○間，隔有逕為分割後之0-0地號土地，至於78年4月彰化地政事務所依何公文，為何逕為分割致未臨道路而生糾葛，該所未明確答覆等情，為兩造所不爭執（見本院卷第224至225頁），並據前案認定在案。足見0-0地號土地本屬彰化市○○○之範圍，於78年間因不明原因逕認不需再供道路使用而逕為分割，導致0-0地號土地於分割後成為僅14.5平方公尺且極為狹長之土地，本難依其目前使用分區類別（住宅區）作為建築住宅使用。準此，系爭土地仍以通行0-0地號土地至彰化市○○○，始為對周圍地損害最少之處所及方法。
㈤被上訴人請求確認之附圖所示編號A部分之通行權路徑寬度為
6公尺，上訴人則辯稱僅需3公尺寬。經查，系爭土地較前案之原0-00地號土地面積更大、深度更深，前案認定之通行範圍寬度已有5.3公尺，故上訴人稱本件僅需3公尺寬云云，委無可採。又依附圖所示系爭00○土地之地形、面積及位置，可知被上訴人係以0-000地號土地為基地內通路，其餘部分可供興建數棟房屋及留設法定空地，是被上訴人以較前案之原0-00地號土地面積更大、深度更深之系爭土地，主張需通行之寬度為6公尺寬，僅略大於前案所認定通行寬度即5.3公尺多出0.7公尺寬，自屬合理；況且，本件被上訴人主張之通行面積僅為1.8平方公尺，尚較前案認定之通行面積2平方公尺為小，洵堪採擇。被上訴人之通行方案寬度有利於其申請建築使用，且0-0地號土地本難依其目前使用分區類別（住宅區）作為建築住宅使用，則被上訴人依民法第787條第1項規定，請求確認系爭土地對上訴人所有同段0-0地號土地，如附圖所示編號A部分面積1.8平方公尺有通行權存在，應係對周圍地損害最少之處所及方法，自屬可採。
㈥袋地通行權人既經法院認有通行權之存在，則通行地所有人
及其他占有人均有容忍之義務，如有阻止或妨害之行為，袋地通行權人得依請求予以禁止或排除。是被上訴人依民法第787條第1項規定，對如附圖所示編號A部分之土地既有通行權存在，則被上訴人請求上訴人不得有禁止被上訴人通行之行為，及禁止上訴人刨除被上訴人在通行範圍內所鋪設之柏油路面，亦屬有據，應予准許。
㈦又按土地所有人非通過他人之土地，不能設置電線、水管、
瓦斯管或其他管線，或雖能設置而需費過鉅者，得通過他人土地之上下而設置之。但應擇其損害最少之處所及方法為之，並應支付償金，民法第786條第1項定有明文。經查：被上訴人主張系爭土地須經由附圖編號A部分土地埋設電線、水管、天然氣管線、其他管線，供其於系爭土地上建築房屋使用，依系爭00○土地之形狀、面積、位置，佐以被上訴人興建建物之規劃方式，應認被上訴人確有將興建之各棟房屋所需之上開管線，統一經由基地內私設道路及0-0地號土地如附圖所示編號A部分埋設之需要。上訴人雖辯稱：系爭土地上有○○○○○000號既有建物，鄰地上亦有○○○○○000、000號既有建物，若各該建物已設有管線，則系爭土地得銜接該建物之管線，無必要另經0-0地號土地安裝，且被上訴人亦可經由西邊0-00地號土地埋設管線等語，惟卷內資料查無各該建物或0-00地號土地有無設置管線之情形，管線如何銜接亦屬不明，要難採擇，亦不若直接經由0-0地號土地設置，較為安全可行。是被上訴人就系爭土地依民法第786條第1項規定主張管線安設權，自屬有據。而被上訴人所主張埋設範圍所使用0-0地號土地下之長度（指0-0地號土地該部分南北界址之距離）僅約37.7公分，相較於經由其他鄰地埋設管線之距離，顯然較小，堪認係損害最少之處所及方法。是被上訴人依民法第786條第1項規定，請求上訴人應容忍被上訴人在前開有通行權範圍之土地埋設電線、水管、天然氣管線、其他管線，不得為任何禁止或妨礙之行為，亦屬有據，應予准許。
㈧上訴人復辯稱被上訴人知悉前案判決，仍執意購買系爭土地
逾原0-00地號土地範圍，進而主張通行範圍之寬度須達6公尺，顯以損害伊為主要目的，自屬權利濫用而有違誠信原則云云，惟為被上訴人所否認。經查，本件不受前案判決既判力之拘束，已如前述，何況前案判決認定之通行權面積合計為2平方公尺，而本件被上訴人所主張之通行權面積僅為1.8平方公尺，尚小於前案判決所認定之範圍，自難認係以損害上訴人為主要目的。且被上訴人係依上開法律規定主張權利，上訴人亦未舉證證明被上訴人有何違反誠信原則之事由，是上訴人此節所辯，要無足取。
四、綜上所述，被上訴人依民法第787條第1項、第786條第1項規定，請求確認伊所有系爭土地對上訴人所有0-0地號土地，如附圖所示編號A部分（土地面寬6公尺）、面積1.8平方公尺有通行權存在，上訴人應同意被上訴人在該範圍通行，不得有禁止被上訴人通行之行為，及禁止上訴人刨除被上訴人所鋪設之柏油路面；及上訴人應容忍被上訴人在前項有通行權範圍之土地內埋設電線、水管、天然氣管線、其他管線，不得為任何禁止或妨礙之行為，核屬正當，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘訴訟資料及攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與判決結果尚不生影響，無逐一論述之必要，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 114 年 5 月 20 日
民事第五庭 審判長法 官 黃綵君
法 官 高士傑法 官 陳宗賢正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴，發回更審後為訴之變更(追加、擴張)部分應一併繳納上訴裁判費。
書記官 許家昌中 華 民 國 114 年 5 月 20 日附表一：原判決主文第一項所命「上訴人應同意被上訴人在該範圍內鋪設柏油或水泥路面供被上訴人通行」部分，更正為「禁止上訴人刨除被上訴人所鋪設之柏油路面」。
附表二（被上訴人原審聲明，括號部分經被上訴人於本院撤回起
訴）：
一、確認原告所有坐落彰化縣彰化市○○○○○○段0-00、0-000、0-0
00、0-000、0-000、0-000、0-000、0-000、0-000、0-000、0-000、0-000、0-000地號土地對被告所有同段0-0地號土地，如附圖所示編號0部分(土地面寬6公尺)、面積1.8平方公尺有通行權存在，被告應同意原告在該範圍內鋪設柏油「或水泥路面」供原告通行，不得有為禁止原告通行及使用之行為「，並應將該範圍內之地上障礙物拆除」。
二、被告應容忍原告在前項有通行權範圍之土地內埋設電線、水管、天然氣管線、其他管線，不得為任何禁止或妨礙之行為「，並應將該範圍內之地上障礙物拆除」。