臺灣高等法院臺中分院民事判決113年度重上字第14號上 訴 人 施桔鐄訴訟代理人 盧江陽律師被 上訴 人 柯慧貞訴訟代理人 李秉謙律師
林亮宇律師上 一 人複 代理 人 王雲玉律師
陳昱璇律師上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國112年10月31日臺灣彰化地方法院111年度重訴字第119號〇〇審判決，提起上訴，並為訴之變更，本院於114年8月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
被上訴人應給付上訴人新臺幣1,587萬1,880元，及自民國114年2月26日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
其餘變更之訴駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔；關於變更之訴部分，由被上訴人負擔五十分之十七，餘由上訴人負擔。
本判決第二項所命給付，於上訴人以新臺幣529萬元為被上訴人供擔保後，得假執行。但被上訴人如以新臺幣1,587萬1,880元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
上訴人其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序事項本件上訴人於原審原求為命被上訴人將附表編號1至8號所示土地、建物所有權移轉登記予上訴人，及將附表編號6至10號所示土地、建物（附表各編號所示不動產下各稱編號與不動產種類，合稱系爭不動產）交付上訴人之判決（見原審卷一第437至438頁，原審卷二第113至114頁）。嗣因被上訴人移轉編號1至4號土地所有權予第三人，乃於本院就此部分為訴之變更，改求為命被上訴人給付新臺幣（下同）4,617萬9,181元及加給自民國114年2月20日民事變更上訴聲明及理由㈡狀繕本送達翌日起算法定遲延利息（下合稱4,617萬9,181元本息）之判決（見本院卷一第392至393、406至407、440、448至449頁），核與民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第4款規定相符，應予准許。被上訴人抗辯：本件變更不合法云云（見本院卷二第27至28頁），並不可採。又上訴人上開訴之變更既屬合法，原訴已視為撤回，原判決就原訴所為判決（即原判決主文第1項關於命被上訴人將編號3號土地移轉登記予上訴人、第2項關於駁回上訴人就編號1、
2、4號土地之請求部分）當然失其效力，附此敘明。
乙、實體事項：
壹、上訴人主張：兩造為夫妻，編號1至5、7、8號土地、建物為伊向訴外人即伊胞弟〇〇〇購買；編號6號土地為訴外人即伊母親〇〇〇贈與伊；編號9號建物為伊於76年間出資興建；編號10號建物為伊於83年間出資興建。伊先後於附表C欄所示時間、地點，與被上訴人口頭約定將系爭不動產借名登記在其名下，而仍自行管理、使用、收益該不動產。伊以起訴狀繕本送達及於112年3月15日原審言詞辯論期日以言詞對被上訴人為終止借名登記契約之意思表示，被上訴人應將編號1至8號土地、建物所有權移轉登記予伊，及將編號6至10號土地、建物交付伊。倘認兩造間無借名登記關係存在，兩造業於103年2月24日簽立如原審卷一第181頁所示原證12契約（下稱系爭契約），約定被上訴人應將伊過戶予被上訴人之不動產全部移轉返還予伊，被上訴人依約亦應將編號1至8號土地、建物移轉登記予伊，及將編號6至10號土地、建物交付伊等情。爰擇一依民法第179條規定及系爭契約法律關係，求為命被上訴人將編號5至8號土地、建物所有權移轉登記予上訴人，及將編號6至10號土地、建物交付上訴人之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。嗣於本院主張：被上訴人於起訴後擅自處分編號1至4號土地，致因可歸責於己之事由，無法移轉上開土地所有權予伊而陷於給付不能，亦不法侵害伊之財產權，應賠償編號1至4號土地如附表E欄所示市價計4,617萬9,181元。爰變更之訴擇一依民法第226條第1項、第184條第1項前段規定，求為命被上訴人給付4,617萬9,181元本息之判決。並上訴及變更之訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡項請求部分廢棄。㈡上開廢棄部分：⒈被上訴人應將編號5至8號土地、建物所有權移轉登記予上訴人；⒉被上訴人應將編號6至10號土地、建物交付上訴人；⒊聲明第㈡、⒉項部分，願供擔保請准宣告假執行。㈢變更之訴：⒈被上訴人應給付上訴人4,617萬9,181元本息；⒉願供擔保請准宣告假執行。
貳、被上訴人則以：編號1、5、7、8號土地、建物為伊向〇〇〇購買，僅由上訴人出面洽商，買賣資金來源為兩造夫妻關係存續期間共同貢獻之家庭收入；況夫妻基於長期共同生活、相互扶持之同財共居意思甚至情感因素，亦有由一方出資購屋並以贈與意思登記在他方名下，給予他方日後生活保障情形，非必為借名登記。編號2至4號土地為上訴人為補償外遇、家暴而贈與伊。編號6號土地為〇〇〇贈與伊。編號9、10號建物為伊出資興建。故系爭不動產皆為伊所有，兩造間無借名登記關係存在。又系爭契約係上訴人利用伊簽名之空白處自行書立，兩造未就契約內容達成意思表示合致。縱兩造間成立系爭契約，所涉標的僅為103年2月24日前由上訴人移轉登記予伊之編號3號土地，且該契約性質為贈與，伊業以111年9月22日民事答辯㈠狀撤銷贈與，上訴人無從執此請求等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴及變更之訴均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
參、本院之判斷：
一、查兩造為夫妻。編號1至5、7、8號土地、建物原均為上訴人胞弟〇〇〇所有；編號6號土地原為上訴人母親〇〇〇所有，嗣各直接或輾轉移轉登記至被上訴人名下（權利移轉情形詳如附表D欄所示）。編號9號建物坐落編號6號土地上，於76年10月15日經核發自用農舍使用執照，使用執照所載起造人為訴外人即上訴人父親〇〇〇，嗣於80年間變更房屋稅納稅義務人為被上訴人。編號10號建物坐落上訴人所有彰化縣○○鎮○○段000地號土地（下稱000地號土地），於83年6月30日經核發自用農舍使用執照，使用執照所載起造人為被上訴人。又被上訴人於111年12月19日，以贈與為原因，將編號1、2號土地所有權移轉登記予訴外人即兩造之子〇〇〇；於112年1月30日，以買賣為原因，分別將編號3、4號土地所有權移轉登記予〇〇〇、訴外人即兩造之子〇〇〇等情，為兩造所不爭執（見本院卷一第212至215、312頁），且有土地、建物登記簿與登記謄本、異動索引、彰化縣○○鎮○○區○○○地區00○00○00○○○○○○00000號、83年6月30日彰鹿建字第7957號自用農舍使用執照、000地號土地土地所有權狀、彰化縣地方稅務局111年9月5日彰稅房字第1116025892號函所附房屋稅籍登記表可稽（見原審卷一第117、121、123、225至226、230至295、299至287頁，本院卷一第99至161頁，本院卷二第89至221頁），堪信為真。
二、兩造間就系爭不動產並無借名登記契約存在：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，仍應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯之事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院113年度台上字第191號判決意旨參照）。次按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約（最高法院110年度台上字第1305號判決意旨參照）。而不動產登記當事人名義之原因，原屬多端，主張借名登記契約者，應就該契約成立之事實負舉證責任，即應證明究於何時、何地、與何人、以何方式，成立該約定內容之借名登記契約（最高法院114年度台上字第393號判決意旨參照）。
㈡上訴人雖主張：編號1至5、7、8號土地、建物為伊向〇〇〇購買
；編號6號土地為〇〇〇贈與伊；編號9、10號建物各為伊於76、83年間出資興建。伊先後於附表C欄所示時間、地點，與被上訴人口頭約定將系爭不動產借名登記在其名下云云（見本院卷一第411至414頁，本院卷二第274、277至279頁，原審卷二第103至104頁），惟為被上訴人否認。查：
⒈關於系爭不動產之取得經過：
⑴編號1至5、7、8號土地、建物部分：
①上訴人於本件訴訟之初先稱：編號1至5、7、8號土地、建物
均為〇〇〇於82年間出賣予伊云云（見原審卷一第12、15頁）。然經質以究如何給付價金（見本院卷一第216、310、394頁），即改謂：編號7、8號土地、建物為81年間向〇〇〇購買；編號1、5號土地為82年8月、同年7月間向〇〇〇購買；編號3號土地為89年8月間向〇〇〇購買；編號2、4號土地係因〇〇〇投資失敗陸續向伊借款，借貸至97年間已達編號2、4號土地時價，〇〇〇為免除債務，即協議由伊購買該土地云云（見本院卷一第411至414頁，本院卷二第277至279頁），歷次所述已有不合。且編號3號土地迨於89年8月30日始經移轉登記至上訴人名下，俟98年2月2日方由上訴人以夫妻贈與為原因移轉登記至被上訴人名下；編號2、4號土地亦於98年4月14日始經移轉登記至上訴人名下，迨至105年2月15日由上訴人以夫妻贈與為原因移轉登記至被上訴人名下；編號7、8號土地、建物則早於81年3月24日即由〇〇〇移轉登記至被上訴人名下，編號5號土地亦早於82年7月間由〇〇〇移轉登記至被上訴人名下，此觀土地、建物登記簿謄本及異動索引即明（見原審卷一第261、281、325、343至345、357至359、365頁），更與上訴人所稱：兩造於「82年間」就編號2至4、7、8號土地、建物，暨於「82年8月間」就編號5號土地達成借名登記意思表示合致云云（見原審卷二第103至104頁，本院卷二第281頁）有重大歧異，遑論編號2至4號土地登記至被上訴人名下之時間，距上訴人主張借名登記意思表示合致日期已有約15年或22年之久，猶顯然不合常情。則兩造間究有無為借名登記之要約、承諾，意思表示是否合致，已甚有疑。
②〇〇〇於111年7月4日出具證明書，記載其曾出售編號7、8號土
地、建物與「鹿港永安段1公頃多農地」予上訴人，均係上訴人付錢購買之旨，固有證明書可憑（下稱〇〇〇證明書，見原審卷一第33頁）。〇〇〇於原審雖亦證稱：上開證明書所指「鹿港永安段1公頃多農地」即編號1至5號土地。伊因投資失利，陸續將編號7、8號土地、建物與編號1、5號土地賣給上訴人，嗣又將編號2至4號土地分2次賣給上訴人；上訴人均自己出資購買。買賣時，上訴人表示因他名下不動產很多，故借用配偶即被上訴人名義登記，當時上訴人只有這樣講，伊沒有細問；伊跟上訴人談買賣，也有拿到價金，伊只負責提供辦理登記所需文件資料，後續登記程序均委託代書處理，伊不清楚，也未再經手土地相關事宜云云（見原審卷一第502至503、505至507頁）。惟：
〇〇〇所證有拿到編號2至4號土地買賣價金乙節，與上訴人自述
：〇〇〇因投資失敗陸續向伊借款，伊開立訴外人台灣〇〇有限公司（下稱〇〇公司）支票出借款項予〇〇〇，因借貸至97年間已達編號2、4號土地時價，〇〇〇為免除債務，即協議由伊購買該土地云云（見本院卷一第413至414頁，本院卷二第278至279頁）明顯扞格；且編號2至4號土地係先登記至「上訴人」名下，遲於6或8年後方由「上訴人」以夫妻贈與為原因移轉登記至被上訴人名下，要與〇〇〇證稱上訴人買受土地時即表示欲借用被上訴人名義登記云云有重大歧異，益徵〇〇〇此部分證詞與客觀事證不合。再者，〇〇〇所證上訴人係自行出資購買一情，實與上訴人主張：伊均以開立〇〇公司支票、或以該公司帳戶匯款至銀行償付〇〇〇借款債務之方式給付買賣價金云云（見本院卷一第411至414頁，本院卷二第277至279頁）有所出入；即令上訴人此部分所陳為真，衡諸〇〇〇至遲於81年1月25日已非〇〇公司股東，該公司自該日起除兩造、〇〇〇、〇〇〇外，亦尚有其他股東，此觀〇〇公司變更登記表即明（見原審卷二第17至24頁），〇〇〇復坦言：伊初與上訴人出資成立〇〇公司，惟陸續將股份轉讓予上訴人而無股份，之後亦未參與公司事務等語（見原審卷一第504頁），則〇〇〇既早於買賣前即與〇〇公司毫無瓜葛且未介入公司事務，何以如此肯定上訴人必係「自己出資購買」，而非以〇〇公司資金支付編號1至5、7、8號土地、建物價金。況考之〇〇〇乃上訴人胞弟，與上訴人為手足至親，實非無偏頗迴護、就重要情節含糊其詞，以圖使上訴人獲有利認定之虞。則〇〇〇證言是否確為信實可採，顯甚可疑。
再者，依〇〇〇上開證述之情節，其既僅聽上訴人單方面陳稱欲
借用被上訴人名義登記云云，未曾親自見聞兩造就此有何協商，復未參與後續登記過程，無論編號1至5、7、8號土地、建物是否為上訴人向〇〇〇洽商買賣暨資金來源為何，亦不足憑以推謂兩造間就該土地、建物之真正內部法律關係為何、是否確有達成借名登記意思表示合致。是〇〇〇證明書與〇〇〇前揭證詞，俱難為上訴人有利之認定。
③又上訴人主張編號1至5、7、8號土地、建物係其出面與〇〇〇協
商買賣事宜，並以開立〇〇公司支票或以該公司帳戶匯款至銀行償付〇〇〇借款債務等方式給付買賣價金云云縱令屬實，上訴人就該支票、匯款之資金來源，係稱：資金來自〇〇公司所設伊個人專用之「2105‧股東往來」會計帳科目（下稱2105科目）云云，惟上訴人並未證明2105科目為其個人專用會計帳科目（詳後⒉、⑵、③所述），無論上開支票、匯款支出是否在會計帳上計入2105科目，仍無從證明買賣價金純係源於上訴人自有資金。況有出資取得所有權等情事時，尚不能即推論借名登記契約成立（最高法院114年度台上字第393號判決意旨參照）。編號1至5、7、8號土地、建物之買賣資金由何人提供，與兩造間有無借名登記意思表示合致，實屬二事。且衡諸兩造為夫妻，依一般社會經驗，夫妻一方出資購置不動產而指定登記為他方名義之情況繁見，原因亦屬多端，非無可能出於贈與或其他法律關係等各種原因，不能率予推論，更不能徒執妻為家庭主婦、形式上未外出就職或直接參與夫之事業經營等節，遽指因妻無資力，故婚姻關係存續期間購買並登記在妻名下之不動產必為借名登記，否則不啻形同於夫妻協議由一方外出工作、一方在家養育子女、從事家事勞動暨照顧夫妻共同生活起居時，單純以「形式上金錢由何人賺取」為評價基準，全面否定照料家庭一方對家庭及婚後財產累積之共同協力與貢獻，斷非事理之平。是上訴人以編號1至5、7、8號土地、建物為其出面向〇〇〇購買、被上訴人長期為家庭主婦而無資力為由，主張兩造間有成立借名登記契約云云（見原審卷一第477、533頁，原審卷二第69頁，本院卷一第9頁，本院卷二第50、85頁），殊難憑採。
⑵編號6、9號土地、建物部分：
①〇〇〇於原審雖證稱：伊不知編號6號土地為何移轉給被上訴人
，但有聽父親（後改稱母親）說該土地是賣給上訴人。伊聽父親說，編號9號建物是上訴人出資興建，該建物要提供創業初期使用，但不清楚為何後來登記給被上訴人。伊長期陪伴父母左右，沒有聽說父母有將不動產贈與被上訴人云云（見原審卷一第503至505頁）。惟由〇〇〇前揭證詞，可知〇〇〇根本未親身經歷編號9號建物興建過程，亦未見聞編號6、9號土地、建物最終登記或辦理房屋稅籍變更至被上訴人名下之經過，更不知其間緣由，已無從證明兩造間就該土地、建物確有成立借名登記契約。
②再者，上訴人於本件訴訟之初原主張：編號9號建物係〇〇〇興
建，為〇〇〇所有。伊因〇〇公司有使用需要，故自父母處受贈取得編號6、9號土地、建物云云（見原審卷一第13、478頁）。然於〇〇〇到庭為證後，竟翻異前詞稱：伊父母就編號6、9號土地、建物實係與伊買賣云云（見原審卷一第516頁，本院卷一第11頁），嗣又改謂：編號9號建物為伊出資興建而原始取得所有權云云（見原審卷二第114頁，本院卷一第410、449頁）。果若編號9號建物自始即由上訴人出資興建並原始取得所有權，僅形式上以〇〇〇名義為起造人，且〇〇〇係出賣編號6號土地予上訴人，上訴人自己即為親歷此情之當事人，就此當知之甚稔，斷無誤會或不記憶之可能，豈有無法就客觀事發經過為前後一致陳述之理，又焉會於〇〇〇為轉述他人所言之傳聞證詞後，即遽行變更事實主張，凡此均顯然不合常情。益徵上訴人實係視〇〇〇所證內容不斷修正陳述，其此部分主張暨〇〇〇之傳聞證詞，皆難信為真。
③上訴人固又主張：被上訴人與伊母親僅為婆媳，不可能自伊
母親受贈取得所有權。被上訴人斯時為家庭主婦，未參與〇〇公司經營，無取得不動產必要云云（見原審卷一第14、516頁，本院卷一第11、243頁）。然上訴人母親有無贈與不動產予媳婦即被上訴人之「可能性」，或被上訴人有無取得不動產之「需求」或「必要性」，與兩造間有無成立借名登記契約無必然關連。上訴人所陳前詞，容難為其有利之認定。
⑶編號10號建物部分：
編號10號建物使用執照所載起造人為被上訴人，於83年間設立房屋稅籍時之納稅義務人亦為被上訴人，有房屋稅籍紀錄表可憑（見原審卷一第227至228頁），已難認與上訴人有何關連。又依〇〇〇於原審證稱：伊不知編號10號建物由何人興建云云（見原審卷一第504頁），除無從認定上訴人所指該建物為其出資興建一節為真，更難遽謂兩造間就編號10號建物有達成借名登記意思表示合致。上訴人空言主張該建物為其出資興建且借名登記予被上訴人云云，洵非可採。
⒉關於系爭不動產之管理、使用、處分：
⑴編號1至5號土地所有權狀與編號9、10號建物使用執照原本現
由上訴人持有中，雖為兩造所不爭執（見本院卷一第215、312頁）。上訴人主張〇〇〇贈與編號6號土地予被上訴人之所有權移轉契約書原本現由其持有乙節（見原審卷一第14頁），亦未據被上訴人否認。惟衡諸兩造於110年11月前均同住在彰化縣○○鎮○○巷0○0號，嗣至遲於111年間未同住乙節，為兩造陳述在卷（見原審卷一第439、533頁，本院卷二第30、25
4、291頁），可見兩造原為同居共財。衡諸我國社會常情，夫妻一方於婚姻關係存續期間將自己財產證明文件交由他方代為保管，或放置在共同居所共同保管，皆非事理所無，則徒以上訴人於兩造未同住後，仍能提出婚姻關係存續期間登記在被上訴人名下之部分不動產權利證明文件或登記相關資料，尚不足憑以遽認該不動產之實際管理情形，更無從推斷兩造間確有成立借名登記契約，遑論被上訴人亦持有編號6至8號土地、建物所有權狀，為兩造所不爭執（見本院卷一第215、312頁）。是上訴人以編號1至5號土地所有權狀、編號6號土地所有權移轉契約書與編號9、10號建物使用執照原本為其持有為由，主張兩造間有借名登記契約存在云云（見原審卷一第13至14頁），殊無足取。
⑵上訴人固又主張：編號6至10號土地、建物長期以來均由伊出
租予伊經營之〇〇公司作為倉庫、工廠、辦公室使用，伊亦在編號6號土地上興建門牌號碼彰化縣○○鎮○○巷00號建物（下稱00號建物）並出租予〇〇公司使用（即鹿港辦公室）。〇〇公司均按月支付上開不動產之租金至伊個人專用之2105科目，伊復以2105科目支付系爭不動產之地價稅、房屋稅云云（見原審卷一第14至16頁，本院卷一第371、410至411頁）。然被上訴人抗辯：伊自77年以來均為〇〇公司主要股東，系爭不動產歷來皆由伊管理、使用並出租予〇〇公司等語（見原審卷二第11頁，本院卷一第285頁，本院卷二第4頁），並否認地價稅、房屋稅為〇〇公司支付（見本院卷二第5、82頁）。查：
①〇〇公司於77年2月22日經核准設立登記，負責人原為上訴人，
於111年間變更負責人為被上訴人；被上訴人自77年間起皆為〇〇公司股東。編號9號建物自〇〇公司成立起由該公司承租作〇〇倉庫使用；編號10號建物自83年6月起由〇〇公司承租作第二倉庫使用；編號7、8號土地、建物自81年3月起由〇〇公司承租作臺中辦公室使用等情，為兩造所不爭執（見本院卷一第212至213、312頁，本院卷二第44至45、81、253頁），且有〇〇公司變更登記事項卡、變更登記表、股東同意書可佐（見原審卷二第15至31頁，本院卷二第223至247頁），堪信為真。
②被上訴人與〇〇公司曾簽立租賃契約，約定被上訴人將編號8號
建物（所坐落基地為編號7號土地）出租予〇〇公司，租期自108年1月1日起至112年12月31日止，有房屋租賃契約書可憑（見原審卷一第577至581頁，本院卷二第9頁）。被上訴人於108至112年度亦就編號8號建物申報房屋租賃所得，有各類所得扣繳暨免扣繳憑單可考（見原審卷一第583至585頁，本院卷二第11至15頁）。足見〇〇公司係向被上訴人承租編號8號建物，給付租金對象亦為被上訴人。衡諸上訴人於108年間仍為〇〇公司負責人，果若編號7、8號土地、建物確為上訴人借用被上訴人名義登記，而仍由自己管理、使用，其大可以自己名義與〇〇公司訂立租約，焉須以被上訴人名義締約。
是上訴人主張編號7、8號土地、建物係由其出租予〇〇公司而為其管理、使用、收益云云，已難採信。
③關於2105科目：
原審卷一第157至159、536之1、537至547頁（部分內容同原
審卷二第47至55、59頁）所示〇〇公司轉帳傳票為含訴外人即〇〇公司前員工〇〇〇在內之各該傳票所載製作人製作，原審卷一第161至165頁（部分內容同本院卷一第249頁）所示〇〇公司明細分類帳則為〇〇〇依傳票內容登載製作乙節，業據證人〇〇〇於原審證述在卷（見原審卷二第37至38、41至42頁）。被上訴人否認前揭文書之形式上真正（見原審卷一第394頁，本院卷二第19至20頁），雖非可採。惟細繹上開轉帳傳票、明細分類帳內容，係將〇〇公司應付「工廠＋〇〇倉」、「台中OFFICE」（即編號8號建物）、「安陽OFFICE」、「第二倉」租金費用列在「借方」科目，對應「貸方」科目則為2105科目（見原審卷一第157至159頁）；參以2105科目名為「股東往來」，而上訴人自述：該科目是會計帳科目，未與特定銀行連結，錢仍在公司帳戶；〇〇公司付的租金，股東往來變成借款，所以傳票上是貸方，這些借款當作〇〇公司之營運資金云云（見原審卷二第41頁，本院卷一第310至311頁，本院卷二第253頁），〇〇〇復證稱：伊不清楚公司有無實際支出租金，因此部分是出納處理等語（見原審卷二第37、41頁），堪認〇〇公司並未將上述傳票所列應付租金現實轉帳匯出至特定人銀行帳戶，至多在會計帳上計入名為「股東往來」之2105科目。
被上訴人同為〇〇公司股東，該公司給付編號8號建物租金之對
象亦係被上訴人，悉如前述，則〇〇公司既在會計帳上將應給付予被上訴人之租金計入名為「股東往來」之2105科目，已難認該科目確僅為上訴人一人專用。上訴人空言主張：〇〇公司之實際股東為伊云云（見本院卷二第308頁），未舉證證明，無可採取。再者，依上揭明細分類帳（見原審卷一第161至165頁，本院卷一第249頁）、轉帳傳票（見原審卷一第545頁，原審卷二第55頁）與上訴人另提出之明細分類帳（見原審卷一第173頁，本院卷一第245、249至251頁）、轉帳傳票（見原審卷一第171、175頁），顯示帳列2105科目之支出項目尚有「匯款至施太太房貸帳戶」、「贈與-存入施總帳號」、「贈與-存入施太太帳號」、「股息」、「轉帳至施太太帳戶」、「00000裝潢費」、暨被上訴人之牌照稅、汽車強制險與健康檢查費用。姑不論被上訴人仍否認前開上訴人另提出之明細分類帳、轉帳傳票形式上真正（見本院卷二第19、21頁），由上述支出內容，並參以兩造之子〇〇〇英文名為「00000」，為〇〇〇於原審證述在卷（見原審卷二第38頁），其至遲自79年起亦同為〇〇公司股東，有公司變更登記表可佐（見原審卷二第15至16頁）；前揭「轉帳至施太太帳戶」、「00000裝潢費」之轉帳傳票復僅由「00000」即〇〇〇簽核放行，未據上訴人簽核（見原審卷一第171、175頁），可見帳列2105科目之金錢尚可用於支應被上訴人乃至兩造子女所需，非僅專供上訴人本人用度，更可單憑〇〇〇簽核即支出與上訴人無關之費用。由此益徵2105科目是否確為上訴人個人專用，或係〇〇公司為因應與同屬股東之兩造家族成員間金錢往來，所統一設立之會計帳科目，尤屬有疑。
至〇〇〇於原審雖證稱：傳票、帳冊內容均有按實際支出製作。
（問：2105科目之代號是否為上訴人個人專用帳戶？）是云云（見原審卷二第37、39頁）。然〇〇〇所證有按實際支出製作傳票或帳冊一節，顯與其旋坦言：伊不清楚公司有無實際支出租金等語（見原審卷二第37、41頁）不合；所稱2105科目為上訴人個人專用乙情，亦與〇〇公司係將應給付予被上訴人之編號8號建物租金同計入2105科目不符。且〇〇〇並未具體詳敘其肯認「2105科目為上訴人個人專用」之理由，究係指「於上訴人與〇〇公司」間，該科目並非用於〇〇公司之公司營運事項，或「於上訴人與含其他股東在內任何人」間，該科目僅專供上訴人個人使用，亦難徒以〇〇〇上開空泛陳詞，遽謂帳列2105科目之金錢即專屬於上訴人。再考之〇〇〇於原審證述：（問：原審卷一第157至159頁傳票「GM-租金」為何列在貸方？）傳票內容是前手交接，伊不清楚為何貸方會計科目會列在股東往來。伊不知道系爭不動產為何人所有，亦不清楚兩造家中財產如何約定等語（見原審卷二第37至38、40頁），則〇〇〇既不清楚何以傳票需如此製作暨選擇此會計帳科目原因，僅因循前手慣例，復不知系爭不動產之實際權利狀況或兩造財產約定，尤難謂〇〇〇確實詳悉2105科目之設立目的與使用情形。是〇〇〇此部分證詞，容難為上訴人有利之認定。
上訴人復提出EXCEL檔案日記表（下合稱EXCEL日記表，見原
審卷一第143至155頁，本院卷一第247、253頁）、其他〇〇公司轉帳傳票（見原審卷一第167頁，原審卷二第57頁）、上訴人手寫租金情形說明（見原審卷一第177頁）為佐。然被上訴人否認EXCEL日記表、轉帳傳票之形式上真正（見原審卷一第394頁，本院卷二第19至21頁），上訴人就此亦未舉證證明，況縱令該文書為真，仍不足憑以遽認2105科目為上訴人個人專用會計帳科目。另上訴人手寫租金情形說明僅為上訴人片面製作，無從率謂內容是否屬實，亦無可取。
基上，2105科目難認確為上訴人個人專用會計帳科目，則無
論〇〇公司是否在會計帳上將編號6至10號土地、建物應付租金計入2105科目，或系爭不動產歷年地價稅、房屋稅是否為〇〇公司支付並帳列2105科目之支出項目，皆無從據此推謂系爭不動產係由上訴人自行管理、使用、收益，更難率認兩造即有借名登記契約存在。上訴人所陳前詞，要非可採；〇〇公司經函請提供2105科目自77年起全部帳目（見本院卷二第65頁），雖未據回覆，亦不足為上訴人有利之認定。
⑶被上訴人有就編號1、5、6、7、8號土地、建物實施處分權：
①被上訴人於83年7月12日，將編號1、5、6號土地設定擔保債
權本金最高限額1,200萬元之最高限額抵押權予訴外人〇〇商業銀行股份有限公司（下稱〇〇銀行），擔保其對〇〇銀行之債務；該抵押權之抵押債務人嗣於85年8月間經變更為〇〇公司。而〇〇〇前於81年2月間，將編號7、8號土地、建物設定擔保債權金額1,800萬元之最高限額抵押權予訴外人保證責任臺中市〇〇信用合作社；該抵押權之抵押債務人後於81年5月15日經變更為兩造。被上訴人另於81年11月6日，將編號7、8號土地、建物設定擔保債權本金最高限額1,680萬元之最高限額抵押權予訴外人〇〇聯合商業銀行股份有限公司（嗣與〇〇商業銀行股份有限公司合併消滅，下均稱〇〇銀行），擔保兩造對國泰銀行之債務；於83年5月12日，將編號7、8號土地、建物設定擔保債權本金最高限額1,440萬元之最高限額抵押權予〇〇銀行，擔保訴外人〇〇化工股份有限公司（下稱〇〇公司）對〇〇銀行之債務，該抵押權之抵押債務人嗣經變更為被上訴人，擔保債權總金額則變更為4,080萬元等情，有土地及建物登記謄本、異動索引可憑（見原審卷一第269至271、289至291、307、373、385頁，本院卷一第151至161頁，本院卷二第97、145、155、169、173、191至193頁）。堪認被上訴人抗辯：伊長期以來為〇〇公司股東，且為支持上訴人事業資金籌措，曾以自己為債務人，先後提供編號1、5、6、7、8號土地、建物予銀行設定抵押權，貸出資金供〇〇公司、上訴人擔任負責人之〇〇公司等事業暨家庭週轉金使用等語（見原審卷一第551至552、556至557頁，原審卷二第11至13頁，本院卷一第287至288頁），應非無徵。
②由是可知，被上訴人取得編號1、5、6、7、8號土地、建物所
有權後，尚將上揭不動產設定抵押權予銀行，並自始自為抵押債務人或嗣後承受〇〇〇、〇〇公司之抵押債務人地位，而以前述不動產之交易價值擔保自己債務。復考之上訴人曾一度以被上訴人分別於83年7月12日、同年5月12日，依序將編號5號土地（編號1、6號土地為共同抵押物）、編號7、8號土地、建物設定上開最高限額抵押權予〇〇銀行，損害其利益為由，追加請求被上訴人將該抵押權登記塗銷，並聲請向〇〇銀行調取相關借款契約查明借貸情形（見本院卷一第166至168、183至184頁）。雖上訴人嗣撤回此追加請求（見本院卷一第237至238、448頁），惟果若上訴人確有自行管理編號1、
5、6、7、8號土地、建物，要無對前揭抵押權設定經過未能清晰記憶，甚至一度認為係被上訴人對其實施侵權行為之理。益彰編號1、5、6、7、8號土地、建物當非由上訴人管理，反係被上訴人確有自行管理暨實施對該土地、建物之處分權，凡此俱與借名登記應由實質所有人自行管理、使用、處分借名物不合。上訴人嗣後翻改前詞主張：83年7月間係伊以編號1、5、6號土地抵押貸款予〇〇公司做週轉金使用云云（見本院卷一第412頁），未舉證證明，洵非可採。
⑷坐落編號6號土地之88號建物於76年10月15日經核發自用農舍
使用執照，使用執照所載起造人為上訴人乙節，固有彰化縣○○鎮○○區○○○地區00○00○00○○○○○○00000號自用農舍使用執照可佐（見原審卷一第119頁）。然兩造為夫妻，被上訴人同意上訴人在其所有土地上興建房屋，自非事理所無。上訴人執此主張兩造間有借名登記契約云云（見原審卷一第14頁），要無足取。
⒊上訴人雖又援引系爭契約為佐（見原審卷一第16頁）。惟：⑴按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印者，推定為
真正，此觀民事訴訟法第358條第1項規定自明。查系爭契約上「立同意書人」欄之「柯慧貞」簽名乃被上訴人所簽，該頁其餘文字為上訴人書寫，為兩造所不爭執（見原審卷二第115頁，本院卷一第215、311至312頁），且有系爭契約可稽（見原審卷一第118頁）。則上開被上訴人簽名既為真正，依前說明，即應推定系爭契約為真。被上訴人抗辯：系爭契約係上訴人利用伊簽名之空白處自行書立，兩造未就契約內容達成意思表示合致云云（見本院卷二第294頁），未舉證證明，尚非可採。
⑵系爭契約所示簽立日期為「103年2月24日」，全文僅記載「
由施桔鐄過戶給MS.柯慧貞的不動產除F1及松悅外，全部需移轉回給施桔鐄」（見原審卷一第181頁），亦未標明被上訴人基於何原因須將不動產移轉回上訴人名下，顯無從據此推斷兩造間就該契約所涉標的曾成立借名登記契約。上訴人執此泛言主張，無可憑取。
⒋上訴人復主張：本件借名登記時間發生在76至80幾年初，因
時間久遠，應減輕伊之舉證責任云云（見原審卷二第75、104頁）。按89年2月9日修正之民事訴訟法第277條所以增設但書，規定「但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限」，乃肇源於民事舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性之概括規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，為因應傳統型及現代型之訴訟型態，尤以公害訴訟、交通事故，商品製造人責任及醫療糾紛等事件之處理，如嚴守本條所定之原則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則。惟受訴法院於決定是否適用民事訴訟法第277條但書所定公平之要求時，應視其待證事實之性質，斟酌當事人間能力、資力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，按待證事項與證據之距離、舉證之難易、蓋然性之順序，並依誠信原則，定其舉證責任或是否減輕其證明度，進而為事實之認定並予判決，以符上揭但書規定之旨趣，實現裁判公正之目的。若與該條但書所定之本旨不相涉者，自仍應回歸適用該條本文之規定（最高法院109年度台上字第1636號判決意旨參照）。上訴人係以兩造間存在借名登記契約，業經終止為由，依民法第179條規定請求被上訴人為所有權移轉登記與交付土地、建物，核非屬公害訴訟、交通事故、商品製造人責任及醫療糾紛等證據偏在一方且被害人舉證困難之特殊訴訟類型。且上訴人所稱借名登記乙情，乃其本人自行肇致，就此待證事實之相關證據理應為上訴人所能掌握；酌以編號1、5至10號土地、建物之登記時間雖距今已3、40年，惟尚未達於因年代久遠、人物全非而難以查考之程度，編號2至4號土地之登記時間距今更不過10幾年、甚未達10年，亦難認有何因蒐證困難而須減輕證明度可言。是本件並無民事訴訟法第277條但書所定顯失公平之情形，自不生該但書適用之問題。上訴人主張本件應降低舉證程度云云，諉無足採。
⒌基上，依上訴人所為舉證，皆不足證明兩造間就系爭不動產
成立借名登記契約之事實，則上訴人前揭主張，自非可取。㈢綜上所述，兩造間就系爭不動產既無借名登記契約存在，則
上訴人主張終止契約後，依民法第179條規定，請求被上訴人將編號5至8號土地、建物所有權移轉登記予上訴人，及將編號6至10號土地、建物交付上訴人，即屬無據。
三、上訴人依系爭契約法律關係，請求被上訴人將編號5至8號土地、建物所有權移轉登記予上訴人，及將編號6至10號土地、建物交付上訴人，亦無理由：
查依系爭契約前載內容（詳上二、㈡、⒊、⑵所示），參以於103年2月24日該契約所示簽立日期前，自上訴人名下移轉登記予被上訴人之不動產僅編號3號土地，堪認被上訴人抗辯系爭契約所涉標的僅為編號3號土地等語（見本院卷二第295至296頁），應屬有據。上訴人主張：契約標的亦包含編號1、2、4至10號土地、建物云云（見原審卷二第115至116頁，本院卷一第208頁），除與文義不合，亦未舉證以實其詞，無可憑採。據此，上訴人依系爭契約法律關係，請求被上訴人將編號5至8號土地、建物所有權移轉登記予上訴人，及將編號6至10號土地、建物交付上訴人，自無理由。
四、上訴人變更之訴依民法第226條第1項規定，請求被上訴人賠償編號3號土地價額1,587萬1,880元，為有理由；逾此部分之請求則無理由：
㈠按債務拘束，係指當事人約定獨立發生債務之無因契約，於
雙方互相意思表示一致時，即屬成立，對契約當事人具有拘束力。又按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第226條第1項定有明文。
㈡查系爭契約並未標明被上訴人基於何原因須將不動產移轉回
上訴人名下，應認屬無因之債務拘束契約。被上訴人固抗辯：系爭契約自字面以觀係伊單方面無償給付，與上訴人間並無對價關係存在，自屬贈與云云（見本院卷一第46至47頁，本院卷二第295頁）。然果若系爭契約屬贈與，兩造大可於契約中逕揭明此旨。乃兩造捨此不為，僅使用「移轉回」此種描述客觀應履行行為之用詞；考以當事人所以訂立債務拘束契約，通常係為消弭紛擾並顧及情誼，暨免受原因行為之影響；被上訴人復未提出相關事證，資以佐據立約當時情形，即殊難徒以系爭契約形式上僅被上訴人負有義務一節，遽認屬贈與。被上訴人以該契約為贈與契約為由，抗辯其得於移轉標的物前撤銷贈與云云，並不可採。
㈢系爭契約所涉標的為編號3號土地，則被上訴人依該契約約定
，即負有將編號3號土地所有權移轉登記予上訴人之義務。被上訴人業於112年1月30日將該土地所有權移轉登記予〇〇〇，其就系爭契約所定給付義務，自屬因可歸責於己之事由致給付不能，應對上訴人負債務不履行損害賠償責任。經原審囑託鼎諭不動產估價師事務所（下稱鼎諭事務所）鑑定編號3號土地於111年7月間之交易價額（見原審卷一第453頁），據該所就勘估標的（即編號3號土地）所在區域環境與個別條件進行綜合評述分析，並採取敏感度測試數學分析估價法，依110年10月至111年5月間市場交易案例並斟酌勘估標的之臨路情形（含寬度、主次道路、臨路數量）、面寬、地形、外部環境、面積、深度等因素，認編號3號土地之交易市價為1,587萬1,880元，有鼎諭事務所111年12月13日鼎（簡）0000000-0號函檢附之不動產估價報告書（下稱系爭估價報告書）可憑（見該報告書第3、5、7至9、12、13頁，外放卷後）。衡諸鼎諭事務所已於估價報告中說明鑑定分析過程，經核並無何等論理或邏輯上之謬誤，或與客觀經驗法則顯然相悖之情事，應認該事務所本於專業所為之估價內容，當值採信。被上訴人雖抗辯：系爭不動產鄰近土地近年來交易狀況寥寥無幾，每坪價格無明顯上漲趨勢，系爭估價報告書認系爭不動產未來發展趨勢穩定，不動產價位及交易市況頻繁，應屬判斷有誤，鑑定價格過高云云（見本院卷二第45、
252、298頁），並提出編號1號土地之鄰地交易查詢紀錄為佐（下稱系爭查詢紀錄，見本院卷二第301頁）。惟系爭查詢紀錄設定之查詢條件不明，無從據此推斷編號3號土地所在區域之整體不動產交易狀況，遑論系爭估價報告書係於111年間作成，系爭查詢紀錄所示不動產交易日期皆在112年以後，更不足執此嗣後發生之情事，遽行反推系爭估價報告書有何判斷錯誤情形。被上訴人所辯前詞，容非可採；其聲請重新鑑定編號3號土地於111年7月間起訴時市價（見本院卷二第297、309頁），亦無調查必要。準此，衡諸被上訴人移轉編號3號土地之時間，距系爭估價報告書鑑定編號3號土地市價之價格日期僅有數月，依一般社會經驗，不動產市場價格於此短暫期間內應無劇烈波動，堪認上訴人主張以系爭估價報告書鑑價結果計算被上訴人應賠償之損害數額，尚無不當。是上訴人依民法第226條第1項規定，請求被上訴人賠償因不能履行移轉登記編號3號土地義務所生損害1,587萬1,880元，即屬有據。至上訴人就編號1、2、4號土地經移轉予第三人乙事，亦依民法第226條第1項規定請求被上訴人賠償，則乏所憑。
㈣另民法第184條關於侵權行為所保護之法益，除有同條第1項
後段及第2項之情形外，原則上限於既存法律體系所明認之權利（固有利益），而不及於權利以外之利益，特別是學說上所稱之純粹經濟上損失或純粹財產上損害（最高法院107年度台上字第1253號判決意旨參照）。上訴人並非編號1至4號土地之登記所有權人，則被上訴人將該土地移轉登記予第三人，自未侵害上訴人之權利（固有利益），無從構成民法第184條第1項前段所定侵權行為。上訴人泛言主張被上訴人所為侵害其「財產權」云云（見本院卷一第449頁），無可採取。是上訴人依民法第184條第1項前段規定請求被上訴人負損害賠償責任，洵無理由，不應准許。
肆、綜上所述，上訴人依民法第179條規定及系爭契約法律關係，請求被上訴人將編號5至8號土地、建物所有權移轉登記予上訴人，及將編號6至10號土地、建物交付上訴人，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。又上訴人於本院變更依民法第226條第1項規定，請求被上訴人給付1,587萬1,880元，及自114年2月20日民事變更上訴聲明及理由㈡狀繕本送達翌日即同年月26日（送達證書見本院卷一第441頁）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。另兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核就上訴人變更之訴勝訴部分，於法並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。至上訴人其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，不予准許。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，認於判決結果均不生影響，爰不一一予以論駁贅述。
陸、據上論結，本件上訴為無理由，變更之訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 114 年 9 月 24 日
民事第四庭 審判長法 官 楊熾光
法 官 廖穗蓁法 官 李佳芳正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提上訴理由書（須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 卓佳儀中 華 民 國 114 年 9 月 24 日附表：
編號 A B C D E 種類 不動產標示 (權利範圍均全部) 上訴人主張借名登記成立之時間、地點 權利移轉情形 鑑定市價 （新臺幣） 1 土地 彰化縣○○鎮○○段000地號土地 於82年8月間，在彰化縣○○鎮○○巷0○0號住家（見原審卷二第103頁） 1.〇〇〇於82年8月30日以買賣為原因移轉登記予被上訴人（見原審卷一第185、303頁） 2.被上訴人於111年12月19日贈與為原因移轉登記予〇〇〇（見本院卷一第99、121頁） 12,979,871元 2 土地 彰化縣○○鎮○○段000○0地號土地 同上 1.〇〇〇於98年4月14日以贈與為原因移轉登記予上訴人（見原審卷一第325頁） 2.上訴人於105年2月15日以夫妻贈與為原因移轉登記予被上訴人（見原審卷一第187頁） 3.被上訴人於111年12月19日贈與為原因移轉登記予〇〇〇（見本院卷一第103、127頁） 2,801,822元 3 土地 彰化縣○○鎮○○段000地號土地 同上 1.〇〇〇於89年8月30日以買賣為原因移轉登記予上訴人（見原審卷一第343至345頁） 2.上訴人於98年2月2日以夫妻贈與為原因移轉登記予被上訴人（見原審卷一第188頁） 3.被上訴人於112年1月30日以買賣為原因移轉登記予〇〇〇（見本院卷一第105、131至133頁） 15,871,880元 4 土地 彰化縣○○鎮○○段000地號土地 同上 1.〇〇〇於98年4月14日以贈與為原因移轉登記予上訴人（見原審卷一第357至359頁） 2.上訴人於105年2月15日以夫妻贈與為原因移轉登記予被上訴人（見原審卷一第189頁） 2.被上訴人於112年1月30日以買賣為原因移轉登記予〇〇〇（見本院卷一第109、139頁） 14,525,608元 5 土地 彰化縣○○鎮○○段000地號土地 同上 〇〇〇於82年7月15日以買賣為原因移轉登記予被上訴人（見原審卷一第190、365頁） 16,924,251元 6 土地 彰化縣○○鎮○○段000地號土地 於76年間，在彰化縣○○鎮○○巷0○0號住家（見原審卷二第103、410頁） 〇〇〇於76年3月23日以贈與為原因移轉登記予被上訴人（見原審卷一第194、379頁） 18,406,446元 7 土地 臺中市○區○○段0地號土地 於82年間，在彰化縣○○鎮○○巷0○0號住家（見原審卷二第103頁） 〇〇〇於81年3月24日以買賣為原因移轉登記予被上訴人（見原審卷一第197頁） 30,643,820元 8 建物 臺中市○區○○段0000○號即門牌號碼臺中市○區○○○○街00號建物（即臺中辦公室，坐落編號7號土地上) 同上 〇〇〇於81年3月24日以買賣為原因移轉登記予被上訴人（見原審卷一第199頁、本院卷一第157頁） 3,502,128元 9 建物 門牌號碼彰化縣○○鎮○○巷00○0號之未辦保存登記建物（即〇〇倉庫，坐落編號6號土地上） 於76年間，在彰化縣○○鎮○○巷0○0號住家（見原審卷二第104頁） 於76年間以〇〇〇為起造人申請使用執照，嗣於80年間變更房屋稅納稅義務人為被上訴人（見原審卷一第117、225至226頁） 456,541元 10 建物 門牌號碼彰化縣○○鎮○○巷0○0號之未辦保存登記建物（即第二倉庫，坐落000地號土地上） 於83年間，在彰化縣○○鎮○○巷0○0號住家（見原審卷二第104頁） 於83年間以被上訴人為起造人申請使用執照（見原審卷一第123、227至228頁） 521,399元