臺灣高等法院臺中分院民事判決113年度重上字第26號上 訴 人 吳信杰 住○○市○區○○路000號訴訟代理人 張智學律師被上訴人 洪春培訴訟代理人 羅閎逸律師
廖學能律師上列當事人間請求給付款項事件，上訴人對於中華民國112年10月31日臺灣臺中地方法院112年度訴字第355號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於113年8月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
二、被上訴人應給付上訴人新臺幣349萬7733元，及自民國112年2月16日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
三、其餘上訴駁回。
四、第一、二審訴訟費用（含追加之訴）由被上訴人負擔百分之78，餘由上訴人負擔。
五、本判決第二項所命給付，於上訴人以新臺幣116萬6000元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣349萬7733元預供擔保，得免為假執行。
六、其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
壹、程序方面：按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。查上訴人於原審原依兩造簽立之契約書（下稱系爭契約書）第貳條約定為其請求權基礎，請求被上訴人應給付新臺幣（下同）450萬元，及自民事起訴狀繕本送達翌日起計之法定遲延利息（見原審卷第頁）；嗣於本院審理中追加依消費借貸、不當得利之法律關係為其備位請求權基礎，請求擇一判決被上訴人給付450萬元，及自民事追加聲明暨上訴理由狀繕本送達翌日起計之法定遲延利息（見本院卷第21至37、97、145頁），雖被上訴人不同意其追加（見本院卷第65、67頁），然上開追加備位聲明部分，亦基於上訴人於民國104年9月7日匯款與被上訴人之同一基礎事實，其追加之法律關係仍援用原訴之訴訟資料及證據，一併請求本院審理，依民事訴訟法第446條第1項及第255條第1項第2款規定，上訴人上開追加，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：被上訴人於民國000年0月間向伊借款450萬元，約定每月利息6萬元，先預扣3個月利息18萬元，伊遂於104年9月7日匯款432萬元給被上訴人，被上訴人則由訴外人陳○○提供坐落臺中市○區○村段000地號土地及其上同段00000建號建物（即門牌號碼臺中市○區○○路000號9樓之1房屋，下合稱系爭房地），設定擔保債權債權總金額600萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予上訴人。嗣兩造簽訂系爭契約書，約定被上訴人於出售系爭房地後應支付伊450萬元，作為被上訴人塗銷系爭抵押權之對價。上訴人已於111年12月19日將系爭房地出售予他人，爰先位依系爭契約書之約定，備位依消費借貸或不當得利之法律關係，請求擇一判決被上訴人給付450萬元（下稱系爭款項）本息。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，⒈先位聲明：被上訴人應給付上訴人450萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉備位聲明：被上訴人應給付上訴人450萬元，及自民事追加聲明暨上訴理由狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢上開⒈、⒉部分，願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：因陳○○於000年0月間有資金需求，由被上訴人邀集上訴人等7人共集資1829萬餘元出借予陳○○，上訴人出資金額為450萬元，實際匯款432萬元與上訴人轉交給陳○○，陳○○則以系爭房地設定系爭抵押權及開立面額450萬元本票予上訴人擔保。兩造簽訂系爭契約書係為確認上訴人對陳○○有450萬元債權存在，非謂被上訴人對上訴人負有450萬元債務，非為和解契約。又兩造間並未無消費借貸關係存在，被上訴人將上訴人之借款交予陳○○，亦未受有不當得利等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴及追加之訴暨假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執事項如下（見本院卷第99至101、145頁；本院依判決格式修正或增刪文句，或依爭點論述順序整理內容）：
㈠上訴人於104年9月7日匯款432萬元與被上訴人。
㈡陳○○簽發發票日104年9月17日、到期日105年3月16日、面額4
50萬元本票乙紙（下稱系爭本票）予上訴人收受（見原審卷第81頁）。
㈢系爭房地原所有權人為陳○○，其於104年9月18日設立登記擔
保債權總金額為600萬元、債務人兼設定義務人均為陳○○、清償日期與擔保債權確定期日均為105年3月16日之如下登記次序、權利人及債權額比例之最高限額抵押權：①登記次序為0003、權利人為上訴人、債權額比例為12分之1（見原審卷第17、99至101頁）；②登記次序為0004、權利人為被上訴人、債權額比例為12分之9（即系爭抵押權）（見原審卷第2
1、63、77、99至101頁）；③登記次序為0005、權利人為訴外人林碧珠、債權額比例為12分之2（見原審卷第101頁）。
㈣系爭房地於104年12月15日設立登記擔保債權總金額為300萬
元，登記次序為0006，擔保債權確定期日與清償日期均為105年6月13日，權利人為證人曾○○之配偶馮○○，債務人兼設定義務人為陳○○之最高限額抵押權（見原審卷第23、103頁）。
㈤上述㈢、㈣所示抵押權，均於105年3月17日分別以105年普登字
第0000000號、105年普登字第000000號為塗銷登記（見原審卷第75、77、79頁）。
㈥系爭房地於105年3月11日以買賣為原因，登記為被上訴人所有（見原審卷第53至57頁）。
㈦105年3月17日塗銷系爭抵押權設定後，兩造簽定系爭契約書（見原審卷第13、15頁）。
㈧系爭房地於111年12月19日以買賣為原因，登記為訴外人何承
哲所有（見原審卷第65頁）㈨被上訴人於000年0月間共匯款100萬2,267元與上訴人收受（見原審卷第149至155頁）。
㈩上訴人對於被上訴人提起詐欺與偽造文書的刑事告訴，經臺
灣臺中地方檢察署檢察官（下稱臺中地檢署）以109年度偵字第38250號（下稱偵查卷）處分書為不起訴處分，嗣經臺灣高等檢察署臺中檢察分署以110年度上聲議字第1295號處分出駁回上訴人再議，因而確定（見原審卷第83至85、87至91頁）。
四、得心證之理由：㈠上訴人主張伊係將系爭款項借予被上訴人，已為被上訴人所
否認，抗辯陳○○因有資金需求，而透過他對外借款，並以陳○○所有系爭房地為上訴人等人分別設定如不爭執事項㈢、㈣抵押權以為擔保，借貸關係係存在陳○○與各金主間等語。經查，證人曾○○於原審亦證實陳○○做直銷，有資金問題，向伊等借錢，伊與上訴人均有投資借款予陳○○，用陳○○房子作為擔保，伊投資300萬元，上訴人投資400多萬元，陳○○未付利息時，伊也跟上訴人一起去找陳○○要錢並搬離該房子，約有4至6次明確（原審卷第282至284、287頁），並有卷附系爭房地登記第一類謄本、異動索引及系爭抵押權設定資料在卷可憑（見原審卷第63至65、97至103、307至316頁），而證人曾○○與兩造既無特殊利害關係，自無甘冒刑事制裁風險而設詞偏袒任何一方之必要，其證詞堪足採信。準此，上訴人與陳○○彼此間，衡情倘無借貸之認識與合意，陳○○何有向上訴人支付利息之必要，上訴人又何能向其催討利息？被上訴人抗稱借貸關係係存在於上訴人與陳○○之間，洵非無據。至上訴人於104年9月7日將432萬元交給被上訴人，固為兩造所不爭執，然系爭抵押權既以上訴人為債權人，陳○○為義務人兼債務人，而非以被上訴人為債務人（見不爭執事項㈢），再參酌證人曾○○前開證稱伊與上訴人均有投資借款給陳○○等情，足見上訴人將432萬元匯給被上訴人，由被上訴人轉交給陳○○，再由陳○○簽發系爭本票交與被上訴人轉交給上訴人供擔保（見不爭執事項㈡），實與一般借款人簽發本票交由出貸人收執之常情相符，要難僅因上訴人有匯款予被上訴人之舉，遽認兩造間有借貸之合意。是上訴人主張兩造間就系爭款項有消費借貸關係存在，系爭契約之性質為兩造間之借貸契約，核與上開事證不符，要難採信。
㈡上訴人主張因其發現被上訴人未經其同意，擅自塗銷系爭抵
押權，將系爭房地過戶至被上訴人名下，被上訴人遂與其簽立系爭契約書，約定系爭房地出售時給付其系爭款項，做為被上訴人塗銷系爭抵押權之對價，性質上為無因債務約束之創設性和解契約，被上訴人應受債務約束等語（見本院卷第
84、217頁），為被上訴人否認，辯稱簽立系爭契約書係為確認上訴人對陳○○有450萬元債權，伊不負任何給付義務（見原審卷第69頁，本院卷第224頁）云云。經查：
⒈上訴人雖否認其有同意塗銷系爭抵押權，然依證人曾○○於原
審證稱：被上訴人有跟伊協議將房子過戶到被上訴人名下，如果陳○○還錢再過回給她，這是被上訴人與陳○○電話聯繫時伊有聽到，因為房子拿到我們的手裡比較保險。被上訴人說抵押權要先塗銷才能辦過戶，伊太太有同意塗銷抵押權，上訴人的抵押權也有一起塗銷，伊在被上訴人家裡有看到上訴人設定抵押之資料等語（見原審卷第285至287頁），核與證人陳○○於偵查中證稱：伊因還不出利息，就將系爭房地以買賣為原因過戶給被上訴人，約定3、4年後，伊有錢再買回。
目前伊無法買回，被上訴人說要另外找買家賣出去等語（見本院卷第191至192頁），大致相符，參以兩造及曾○○配偶馮○○之前開抵押權均係於105年5月17日辦理塗銷登記（見不爭執事項㈤），及辦理系爭抵押權塗銷登記時已將上訴人之系爭抵押權他項權利證明書（發狀日期為104年9月18日）繳回地政事務所辦理註銷，此有土地登記申請書資料在卷可稽（見本院卷第155至173頁），足見被上訴人辯稱上訴人有同意塗銷系爭抵押權，洵非無憑。雖上訴人辯稱辦理塗銷系爭抵押權之印鑑證明，係被上訴人於104年9月24日以其所交付之印鑑及身分證影本偽造委任書所申請取得，其並未同意塗銷云云，然其既不爭執印鑑證明為真正證明，自應舉證其並未委任被上訴人辦理塗銷，然其並未舉證以實其說，自無足採。
⒉按當事人訂定之契約，其性質有所不明，致造成法規適用之
疑義時，法院應根據當事人所主張之原因事實為契約之定性，俾選擇適當之法規適用，不受當事人所陳述法律意見之拘束，且當事人就該契約性質所為相異法律意見之陳述，非屬新攻擊或防禦方法（最高法院110年度台上字第1185號判決意旨參照）。次按契約是否與其原因相分離，而分為要因契約及無因契約，前者係指契約以其原因為要件，如買賣、消費借貸等；後者係指契約與其原因分離，如處分契約、債務約束、債務承認契約等。若當事人間不標明原因而約定負擔一定之給付義務者，即成立債務約束契約，而發生獨立之給付義務。查，系爭抵押權於105年5月17日被塗銷登記後之107年間，兩造簽立系爭契約書，業據上訴人陳明在卷（見本院卷第254頁），核與被上訴人於本院審理中陳稱：房子過戶到其名下約2年多，上訴人叫伊簽系爭契約書等情（見本院卷第150頁）相符，應堪認定。
⒊又依系爭契約書記載：「債權人吳信杰（以下簡稱甲方）與
債務人洪春培（以下簡稱乙方）間，就臺中市○區○村段00000○號建物（下稱系爭建物）之抵押權設定、塗銷等事宜，於見證人見證會商下，甲方與乙方合意簽立本契約書，互本誠信踐履遵循之。貳、乙方為系爭建物之所有權人，甲方為系爭抵押權人，因乙方欲以系爭建物向銀行辦理貸款，遂與甲方協商先暫時塗銷甲方系爭抵押權，今乙方已辦理貸款完畢，乙方承諾於系爭建物售出後，將系爭建物售出之價金其中450萬元整（按整字後面文字「無條件給付予甲方」，已被立可白所覆蓋，分別蓋有兩造印章），作為甲方塗銷系爭抵押權之（按之字後面文字為「損害賠償」，亦被立可白所覆蓋並蓋印有兩造印文）等情，業經本院勘驗無訛並有系爭契約書在卷可稽（見原審卷第13、15頁及本院卷第98頁勘驗筆錄）。然系爭契約第貳項第5、6行原記載「無條件給付甲方（即上訴人）」、「損害賠償」之字眼雖經以立可白覆蓋，被上訴人於原審並稱不知契約第2條之真意云云（見原審卷第367頁）。惟契約之成立，係以雙方當事人之意思合致為要件。其書面之形式雖不完全，而能以其他方法證明有意思表示之合致者，仍無礙於契約之成立，當然得發生法律上之效力（最高法院85年度台上字第1451號、87年度台上字第3051號判決意旨參照）。參諸系爭契約書第壹項立契約書人欄明白分列上訴人、被上訴人為債權人、債務人，被上訴人於契約末頁更以債務人之身分簽名確認（見原審卷第13至15頁），足證兩造就被上訴人應給付450萬元予上訴人確有達成協議，被上訴人並承諾於系爭房地出售後，由買賣價金中支付，以為被上訴人塗銷系爭建物上抵押權之補償或對價，否則雙方當無特別簽立書面之必要，故不因其書面契約部分文字被覆蓋，即得免除或影響被上訴人應負之契約責任。被上訴人於原審雖又抗辯伊係受詐欺而簽立系爭契約（見原審卷第160-161、222頁），但為上訴人所否認（見原審卷第353-354頁），被上訴人復自承無法舉證證明（見審卷第161頁），上訴人此部分所辯，即無可採。
⒋再參以系爭房地於105年3月11日以賣賣為原因移轉登記為被
上訴人所有後，除由被上訴人於同日設定登記擔保債權總金額1800萬元之最高限額抵押權予華南商業銀行外，復於105年6月1日設定擔保總金額240萬元之最高限額抵押權予中租迪和公司（按債務人為陳○○擔任負責人之采奎有限公司，於107年1月19日塗銷），有土地登記第一類謄本、異動索引及公司基本資料在卷可憑（見原審卷第65、95、98頁，本院卷第129頁），佐以被上訴人於本院陳稱向華南商業銀行貸款1500萬元，用以清償系爭房地前向日盛商業銀行及新光商業銀行之貸款約1200萬餘元，後來陳○○需要資金向中租迪和公司借款，其以系爭房地設定抵押權給中租迪和公司並未告訴上訴人等情（見本院卷第149至151頁），堪認上訴人於偵查中陳稱係因為其要求把塗銷的抵押權回復，但是被上訴人說房子要拿去貸款，欠其的450萬元會還，才簽系爭契約書等語（見本院卷第201頁之偵查卷筆錄），應堪採信。蓋上訴人之系爭抵押權被塗銷後，若未就系爭房地重新設定抵押權予上訴人，其自無法拍賣系爭房地優先受償，而簽訂系爭契約書自可擔保被上訴人於出售系爭房地後會償還上訴人450萬元。如被上訴人辯稱簽訂系爭契約書係為確認上訴人對陳○○有450萬元債權存在為真，豈有未在系爭契約書載明陳○○積欠上訴人系爭債務之理，又何以未要求債務人陳○○共同簽署並具體約定陳○○應如何清償債務，俾確保上訴人債權之清償。況陳○○已非系爭房地所有人，又如何擔保將買賣價金中之450萬元給付予上訴人?被上訴人此部分所辯，衡與常情及系爭契約之文義不符，要難採信。
⒌依上所述，系爭款項之消費借貸關係係存於陳○○與上訴人間
，兩造間並無債權債務關係存在，被上訴人亦非抵押債務人，僅因陳○○已無力負擔債務，兩造及曾○○等人為求順利出售系爭房地以獲利受償，始由陳○○將系爭房地過戶至被上訴人名下，再由被上訴人利用系爭房地設定抵押辦理貸款以清償原有對新光、日盛商業銀行之抵押貸款，並由上訴人出具同意書塗銷系爭抵押權，以利清償及日後處分系爭房地。上訴人嗣因其抵押權已塗銷，無法享有優先受償之權利，被上訴人亦不願重新為上訴人設定抵押擔保，始又與上訴人議定系爭契約，雙方乃約定被上訴人於系爭房地出售後應將其中價金450萬給付給上訴人，而簽立系爭契約書，則兩造間既未標明原因而約定被上訴人負擔一定之給付義務者，即成立無因債務契約，發生獨立之給付義務，非如被上訴人所言旨在確認陳○○對上訴人所欠之借款債務。再者，系爭房地既已於000年00月00日出售予訴外人何承哲，此為兩造所不爭執，被上訴人即應按系爭契約書約定給付450萬元予上訴人。又依上訴人於本院審理中自承被上訴人出售系爭房地後，只要給其450萬元，就不再對系爭抵押權所擔保450萬元債務對被上訴人為任何請求（見本院卷第224頁），及兩造不爭執上訴人已於出售系爭房地後之000年0月間給付上訴人100萬2267元（見不爭執事項㈧），是以，上訴人請求被告上訴人給付349萬7733元（計算式：450萬-100萬2267元），核屬有據；逾此範圍，則屬無據，不應准許。
五、綜上所述，上訴人先位依系爭契約書第貳條約定，請求被上訴人給付349萬7733元，及自起訴狀繕本送達翌日即112年2月16日（見原審卷第49頁送達證書）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則屬無據，不應准許。從而，原審就上開應准許部分為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至上訴人其餘請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合，上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本件先、備位請求互相排斥，不能併存，上訴人所為先位聲明之請求既一部有理由，本院自無就備位聲明為裁判之必要（最高法院108年度台上字第1317號判決參照）。
另兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，上訴人前開勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 113 年 9 月 18 日
民事第二庭 審判長法 官 謝說容
法 官 施懷閔法 官 廖純卿正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 蕭怡綸中 華 民 國 113 年 9 月 19 日【附記】臺灣高等法院臺中分院民事裁定
主 文原判決主文欄中第一項關於「駁回上訴人後開第二項之訴部分及假執行之聲請」之記載，應更正為「駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請」；第六項關於「其餘假執行之聲請駁回」之記載係贅載，應予刪除。
理 由
一、按判決如有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤者，法院得依聲請或依職權以裁定更正；其正本與原本不符者，亦同。前項裁定，附記於判決原本及正本。民事訴訟法第232條第1項、第2項前段定有明文。
二、查本院前開判決有如主文所示之顯然錯誤，應予更正。
三、依首開規定裁定如主文。中 華 民 國 113 年 9 月 18 日
民事第二庭 審判長法 官 謝說容
法 官 施懷閔法 官 廖純卿正本係照原本作成。
如不服本裁定應於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附具繕本），繳納抗告裁判費新台幣1000元整。
但如對本件判決已合法上訴，則本裁定不得抗告。
書記官 蕭怡綸中 華 民 國 113 年 9 月 19 日