臺灣高等法院臺中分院民事判決113年度重上字第3號上訴人即反訴被上訴人 王素蓁訴訟代理人 陳浩華律師被 上訴 人 陳金財訴訟代理人 陳惠伶律師被 上訴 人 陳聰國訴訟代理人 陳居亮律師被 上訴 人 陳素梅
陳世昌陳志恆陳志成陳碧霞陳淑惠陳桂香陳桂好
陳桂圓
張志榮
張志宗張秀玉張秀雲張秀鳳林志勇林惠卿被上訴人即反訴上訴人 陳國寶訴訟代理人 吳莉鴦律師複 代理 人 吳宜星律師反 訴被 上訴 人 陳雅清
陳力豪上列當事人（下逕稱姓名）間請求遷讓房屋事件，王素蓁、陳國寶對於民國112年10月31日臺灣臺中地方法院110年度訴字第2242號第一審判決提起上訴，王素蓁並為訴之減縮及追加，本院於114年10月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、王素蓁追加之訴（即先位之訴）駁回。
二、原判決關於駁回王素蓁後開第三項之訴部分暨訴訟費用之裁判均廢棄。
三、被上訴人（除陳金財外）應將坐落在臺中市○○區○○段000地號土地上如臺中市○○地政事務所113年5月3日○土測字第00000號成果圖（即附圖）編號○至○所示土地（面積合計137.69平方公尺）上建物拆除，並將該土地返還予王素蓁及其他共有人。
四、王素蓁備位之訴其餘上訴及陳國寶之上訴均駁回。
五、第一審、第二審訴訟費用（含追加之訴；減縮部分除外），關於本訴部分，由被上訴人（除陳金財外）負擔；關於反訴部分，由陳國寶負擔。
六、本判決第三項於王素蓁以新臺幣32萬3200元，為被上訴人（除陳金財外）供擔保後，得假執行；但被上訴人（除陳金財外）如以新臺幣96萬9640元為王素蓁預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序部分
壹、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第3款條定有明文。而所謂「請求之基礎事實同一」，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院90年度台抗字第2號裁判要旨參照）。
貳、查王素蓁提起本件訴訟，於原審原僅以陳金財為對造當事人，嗣追加其餘被告上訴人為共同被告，依民法第767條、第179條規定，請求本訴被上訴人應將未辦保存登記、門牌號碼臺中市○○區○○路○○○巷00號房屋〈按起訴書及原審判決均誤載為同區中沙路30號房屋（見本院卷四第17頁），應予更正，下稱系爭房屋〉，坐落臺中市○○區○○段000地號土地（下稱系爭土地）上如臺中市○○地政事務所收件日期文號111年11月18日○土測字第149700號複丈成果圖（下稱原審複丈成果圖）編號0（面積0.83平方公尺）及D（面積137.69平方公尺）部分拆除，將土地返還予王素蓁，並應共同給付王素蓁新臺幣（下同）1萬6800元本息之不當得利（見原審卷二第183頁），嗣王素蓁提起上訴後，先變更聲明如附表一欄所示（見本院卷一第10、225頁），後於本院審理中，依民法第962條、第179條及類推適用民法第767條第1項前段，對陳聰國、陳國寶提起追加之訴並列為先位聲明，請求擇一判命陳聰國、陳國寶應將系爭房屋騰空遷讓返還予王素蓁（見本院卷二第218頁），並撤回前開不當得利之請求（見本院卷二第222頁），復追加假執行之聲請及補充民法第821條為請求權基礎，且將附表一欄聲明㈡移列為備位聲明並請求將系爭土地返還王素蓁及其他共有人（見本院卷二第218頁），並撤回對陳聰國追加之訴（陳聰國已同意，故此部分及不當得利部分均不在本院審理範圍），王素蓁最後將追加之訴、上訴聲明變更為如附表一欄位所示（見本院卷二第367頁）。經核王素蓁所為追加之訴與原訴，均係基於陳金財是否為坐落在王素蓁所有系爭土地上如臺中市○○地政事務所民國113年5月3日○土測字第00000號複丈成果圖（下稱附圖）編號○至○所示建物（面積合計137.69平方公尺，下分以附圖編號稱之，合稱甲建物）之唯一事實上處分權人及有無將系爭建物出售予王素蓁所由生之同一基礎事實，且利用原請求所主張之事實及證據資料，具有社會事實上之共通性及關聯性，不妨礙審級利益、防禦權保障，是王素蓁就占用附圖編號○、○之陳國寶追加先位聲明，及減縮、擴張備位聲明第2項（即減縮拆除面積、擴張將土地返還予全體共有人），均合於上開規定，應予准許。陳國寶辯稱追加之訴有礙其審級利益，係不合法云云，要無可採。
參、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又上揭條文規定所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號判決意旨參照）。陳國寶對王素蓁、陳金財及陳雅清、陳力豪提起反訴，主張其就系爭土地及陳金財對系爭房屋之潛在應有部分有優先承買權存在及塗銷附表二之㈢至㈣所示之所有權移轉登記（按陳國寶針對非本訴原告之陳金財、陳雅清、陳力豪提起反訴，依最高法院112年度台抗字第913號民事裁定、111年度台上字第598號民事判決意旨參照，第一審法院予以准許，於法並無不合），王素蓁、陳金財既否認陳國寶有前開優先承買權存在，且陳雅清、陳力豪就系爭土地之應有權利乃受讓自王素蓁，則陳國寶之優先承買權存否不明確，其得否行使之私法上地位即有不安之狀態，而此項不安狀態得以確認判決除去之，是陳國寶反訴提起本件確認訴訟之法律上利益，應予准許。
肆、本件本訴除陳金財、陳聰國、陳國寶外，本件反訴除王素蓁外，其餘被上訴人、反訴被上訴人經合法通知均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，本件本、反訴分別依王素蓁、陳國寶聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體部分
壹、本訴部分：
一、上訴人主張：伊與陳金財於109年7月27日簽訂土地買賣契約書（下稱系爭契約），向陳金財購買系爭土地及坐落在該土地範圍內之部分系爭房屋即甲建物（按另坐落在陳聰國所有同段000地號土地範圍內之部分系爭房屋則稱乙建物），並完成該土地所有權移轉登記後，伊將土地應有部分各6分之1分別讓與登記予陳雅清、陳力豪所有。甲建物之事實上處分權人為伊獨有，詎陳國寶無權占有甲建物中附圖○至○部分，爰於本院追加先位之訴，依民法第179條、第962條、類推適用民法第767條第1項前段之規定，擇一請求陳國寶應將附圖○至○部分騰空後遷讓予伊。又系爭房屋係陳金財之祖父陳和所興建，如認系爭房屋事實上處分權應由全體被上訴人繼承，則被上訴人共同繼承之系爭房屋中之甲建物即如附圖○至○部分乃無權占有伊所有之系爭土地，且該附圖○至○部分建物已不堪正常使用，已無民法第425條之1規定之推定租賃關係存在，爰備位依民法第767條、第821條之規定，請求被上訴人將附圖○至○部分拆除並返還該部分土地與上訴人。原審駁回上訴人全部之訴即本院備位之訴，上訴人不服提起上訴，及追加先位之訴並上訴聲明如附表一欄所示。
二、被上訴人答辯：㈠陳金財：系爭土地及系爭房屋中之甲建物部分均係伊父親陳
德勝於76年間向伊祖父陳和購得，嗣於陳德勝死亡後，伊因繼承而陸續取得系爭土地及甲建物全部，即獨有甲建物之事實上處分權，伊已將系爭土地連同甲建物之事實上處分權出售並交付與王素蓁等語。
㈡陳國寶：系爭房屋為陳和之遺產，為陳和之繼承人及再轉繼
承人公同共有。又系爭房屋與系爭土地原屬陳和所有，陳和僅將系爭土地讓與陳德勝，系爭房屋與系爭土地間有推定租賃關係存在，非無權占用系爭土地等語置辯，並聲明：上訴及追加之訴均駁回。
㈢陳聰國：除同陳國寶所述外，由系爭土地移轉登記與陳德勝
後，伊仍是經陳和同意才使用系爭房屋為營業登記，並由伊繳納房屋稅，且系爭房屋亦列入陳和之「遺產稅財產參考清單」，可知甲建物並非陳德勝單獨取得事實上處分權。又甲建物並無不能使用之狀況，且有合法占用系爭土地權源，上訴人請求拆屋還地，並無理由，並聲明：上訴駁回。
㈣陳志成於本院未到庭或提出書狀陳述意見，惟其於原審到庭
表示：不同意拆除房屋，且系爭房屋與土地間有租賃權關係存在，上訴人請求拆屋還地，並無理由等語。
㈤陳桂好、張志宗、張秀玉、張秀鳳、張志榮、張秀雲（下稱
陳桂好等6人）於本院未提出任何書狀或到庭陳述，惟於原審到庭表示：同意拆除房屋等語。
貳、反訴部分：
一、陳國寶主張：系爭房屋及系爭土地原屬陳和所有，陳和於76年4月9日將該土地移轉登記與其子陳德勝即陳金財之父，系爭房屋與系爭土地間有推定租賃權關係存在，伊等人因繼承系爭房屋而繼受租賃關係，陳金財未通知系爭房屋之公同共有人承買系爭土地，逕自出賣該土地並移轉所有權與王素蓁，依土地法第104條第2項後段規定，陳金財、王素蓁（下稱陳金財2人）之買賣及移轉土地所有權行為無法對抗伊，爰請求確認伊對系爭土地有優先承買權。另陳金財所出售者為系爭房屋之潛在應有部分，王素蓁尚未取得系爭房屋之事實上處分權，伊主張陳金財2人就此部分買賣契約為無效，並依土地法第34條之1第4項、第5項行使優先承買權，陳金財應以同一條件將系爭土地及其對系爭房屋之潛在應有部分出賣給伊，並請求王素蓁、陳金財、陳雅清及陳力豪應塗銷附表二之㈢至㈣所示之系爭土地所有權移轉登記等語。原審駁回其反訴，伊不服提起上訴，並上訴聲明如附表二所示。
二、反訴被上訴人則以：㈠王素蓁部分：甲建物已不堪使用，縱系爭房屋與系爭土地間
有租賃權關係存在，亦已消滅，況被繼承人興建之未辦保存登記建物就所坐落基地之推定租賃權與該建物一併由全體繼承人所繼承時，依民法第828條第3項規定，繼承人應得公同共有人全體同意，始得由其中一人單獨行使優先承買權，陳國寶為系爭房屋繼承人之一，未經得全體繼承人同意，其以自己名義主張對系爭土地有優先承買權，並無所據等語置辯。並聲明：反訴上訴駁回。
㈡陳金財部分：系爭房屋為未辦保存登記建物，甲建物部分早
已毀損無人居住，不具經濟價值，無民法第425條之1第1項之推定租賃關係，陳國寶對於系爭土地並無優先承買權等語置辯。並聲明：反訴上訴駁回。
㈢陳雅清、陳力豪則未到庭及提出書狀作何聲明或陳述。
參、兩造不爭執事項如下（見本院卷二第369至372頁；本院依卷證增刪文句，或依爭點論述順序整理內容）：
一、系爭土地及同段000地號土地均分割自陳和所有重測前臺中市○○區○○○段○○○段0000000地號土地，陳和於76年4月9日以買賣為原因將系爭土地移轉登記予其子陳德勝即陳金財之父所有，及將同段000地號土地移轉登記予其子陳聰國所有。
二、坐落在系爭000號、同段000號土地上之系爭房屋，係由陳和出資興建，且自56年12月起課稅迄今之房屋稅籍證明書（稅籍00000000000號）之納稅義務人均為陳和，陳和於85年5月26日死亡後，其遺產稅財產參考清單已將系爭房屋列為其遺產（見原審卷一第409、411頁）（惟陳金財爭執在陳和死亡前，即已將系爭房屋分別讓與該屋所坐落土地之所有權人陳德勝、陳聰國）。
三、陳和之繼承人及再轉繼承人為陳金財、陳聰國、陳素梅、陳世昌、陳志恆、陳志成、陳碧霞、陳淑惠、陳桂香、陳桂好、陳桂圓、陳潘英連、陳漢璽、陳漢洲、陳漢新、陳國寶、洪陳緊、張志榮、張志宗、張秀玉、張秀雲、張秀鳳、林連松、林志勇、林耀詰、林惠卿、陳勸等27人，其等應繼分如本院卷二第222至224頁表格所示。且其中陳潘英連、陳漢璽、陳漢洲、陳漢新、洪陳緊、林連松、林耀詰、陳勸（下稱陳潘英連等8人）已於本件繫屬後，將其等對系爭房屋之潛在應有部分讓與陳國寶並共同選定陳國寶為選定當事人。
四、陳德勝於79年4月4日死亡，系爭土地於79年6月8日因分割繼承登記與其子陳金財及訴外人陳金順所有（應有部分各2分之1），嗣陳金順於105年9月27日死亡，陳金財於105年11月11日因分割繼承而再取得應有部分2分之1，該土地為其單獨所有（見原審卷一第229、449頁）。
五、陳金財與王素蓁於109年7月27日簽訂原證1之系爭契約，陳金財並於109年8月4日將系爭土地所有權移轉登記予王素蓁所有，嗣王素蓁於109年8月24日以買賣為原因將系爭土地應有部分6分之1各登記予陳雅清及陳力豪所有。
六、兩造對他造於原審及本院所提書證之形式真正均不爭執。
肆、本院之判斷：
一、王素蓁主張其為系爭房屋中甲建物（即附圖○至○建物）之唯一事實上處分權人，先位訴請陳國寶應將附圖○、○所示建物騰空遷讓予王素蓁，為無理由：
㈠王素蓁於本院主張其向陳金財購得甲建物及系爭土地，其為
甲建物之事實上處分權人，附圖○至○建物既遭陳國寶占用，其自得請求陳國寶遷讓返還該建物。陳國寶固不否認附圖○至○建物係其所占用，惟辯稱該建物係陳和之遺產為被上訴人全體公同共有，王素蓁請求並無理由云云。經查，王素蓁於提起本件訴訟時係主張其與陳金財就系爭土地及其上共有之建築物達成買賣協議，但陳金財未依系爭契約第7條約定交付建物與其掌管或使用，先位原僅請求陳金財將系爭土地上之建物遷讓與王素蓁（見原審沙補卷第15、17頁起訴狀），佐以王素蓁與陳金財間之系爭契約載明：「茲因土地房屋買賣，經雙方議定契約條件除記載系爭土地為買賣標的外，並列明：「不動產標的⑴土地標示...。(2)建物座落：右側土地上之共有建有物。...第3條(1)本件土地確實為甲方（即陳金財）單獨所有...。惟甲方聲明於該土地上之建物，甲方僅具公同共有權利。(2)乙方（即王素蓁）確實知悉前項土地及建物權利之狀態，並同意買受本件土地後，自行處理該土地上建物權利之相關法律上問題，乙方於日後不得以前述土地上之建物權利狀態問題為由，向甲方主張權利瑕疵擔保責任」及第7條、第8條均有約定房屋相關事宜（見原審沙補卷第21-23頁）等情，足見王素蓁與陳金財確係就系爭土地及系爭土地範圍之公同共有之建物達成買賣協議（見本院卷四第21-22頁）。再依陳金財於原審自陳伊於108年間就系爭土地與訴外人○○地產開發股份有限公司（下稱○○公司）簽訂合建契約，於○○公司欲拆除土地上之建物時，即明確告知地上建物係屬家族成員公同共有；嗣合建不成，伊改與王素蓁簽立系爭買賣契約，並於買賣契約第3條第1項特別註明：甲方聲明於該（即000地號土地）土地上之建物，僅具公同共有權利等情（見原審沙補卷第21-23頁），益徵王素蓁與陳金財均明知坐落系爭土地上之甲建物確屬陳和之遺產，為被上訴人所公同共有，陳金財非唯一之事實上處分權人。㈡陳金財雖於本院審理中主張：陳和已將甲建物連同系爭土地
一併售予陳德勝，陳德勝死後，由伊繼承，故伊為甲建物之唯一事實上處分權人，其將甲建物連同系爭土地出售予王素蓁，王素蓁為甲建物之事實上處分權人（見本院卷ㄧ第171至175頁），然系爭房屋（含甲建物）是否為陳和之遺產而為被上訴人公同共有，對於被上訴人需合一確定，依民事訴訟法第56條第1項第1款所規定，陳金財上開主張不利其餘被上訴人，對於其餘被上訴人自不生效力。是王素蓁先位主張其為甲建物之唯一事實上處分權人，自無可採。
㈢按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。占有人，其占有被侵奪者，得請求返還其占有物；占有被妨害者，得請求除去其妨害；占有有被妨害之虞者，得請求防止其妨害。民法第767條第1項、第962條定有明文。又無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179條亦有明文。本件坐落在系爭土地之甲建物為陳和之遺產且為陳國寶等被上訴人所公同共有，業經本院認定如前述，陳金財縱將其對甲建物之公同共有權利讓售與王素蓁，王素蓁亦非該建物之唯一事實上處分權人，是以，王素蓁依民法第962條、第179條及類推適用民法第767條第1項規定，請求陳國寶將如附圖○至○所示建物騰空後遷讓予王素蓁個人，為無理由，應予駁回。
二、王素蓁備位請求被上訴人（除陳金財外）拆除如附圖○至○部分建物，返還該建物占用部分土地，為有理由：
㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第767條第1項前段、第821條分別定有明文。次按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，占有人應證明其取得占有係有正當權源(最高法院85年度台上字第1120號判決參照)。查王素蓁所有系爭土地如附圖○至○部分遭甲建物占用，為被上訴人所不爭執（見本院卷二第162頁），惟陳國寶、陳聰國抗辯就系爭土地有民法第425條第1項之租賃關係存在，非無權占用云云。
㈡按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將
房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係，其期限不受第449條第1項規定之限制，為88年4月21日增訂之民法第425條之1第1項所明文。而「土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地」（最高法院48年台上字第1457號裁判意旨參照）。上開民法第425條之1第1項之增訂，乃將最高法院48年台上字第1457號判決意旨及法理予明文化。若房屋及土地轉讓之事實，發生在上開規定施行前，即與該判旨及法理相符，得以該裁判或法規為基礎，推斷土地或房屋受讓人與讓與人間或房屋讓與人與土地受讓人間，在房屋得使用權限內，有租賃關係，土地所有人應許房屋保有者或受讓者使用土地（最高法院99年度台上字第2344號裁判意旨參照）。次按未辦保存登記建物因無法辦理所有權移轉登記，而僅得以事實上處分權讓與，受讓人取得之事實上處分權，較之所有權人之權能，實屬無異，故在就無法辦理所有權登記之土地或建物受讓事實上處分權之情形，亦應認有前開法理之適用（最高法院107年度台上字第1797號裁判意旨參照）。因此，房屋及土地轉讓之事實倘發生於民法第425條之1增訂前，基於法律不溯及既往原則，固無從直接適用該條規定，惟仍得本諸上開裁判意旨所揭示之法理，以判斷是否成立法定租賃關係。
㈢查系爭房屋與系爭土地及同段000地號土地原均為陳和所有，
其於76年4月9日將系爭土地、同段000地號土地分別讓與其子陳德勝、陳聰國，為兩造所不爭執，且陳和並未將系爭房屋中之甲建物讓售與陳德勝，業經本院認定如前述，揆諸前揭說明，陳和於將系爭土地讓與其子陳德勝時，產生房屋與土地非同屬一人情形，依前開說明，甲建物於得使用期限內就占有土地即有租賃關係存在，而陳金財既因繼承取得系爭土地後，將該土地讓與王素蓁，則王素蓁應繼受此租賃關係（最高法院89年度台簡抗字第2號裁判意旨參照）。是陳聰國、陳國寶辯稱陳和讓與系爭土地與陳德勝時，甲建物與系爭土地間有租賃關係存在，洵非無據。
㈣又依民法第425之1第1項之規定，租賃期限，推定在房屋得使
用期限內，有租賃關係。其租賃期限至房屋不堪使用時消滅，縱嗣後修繕亦不能使已消滅之租賃關係回復（最高法院106年度台上字第1891號裁判意旨參照）。又所謂不堪使用之原因，除因房屋本身材質與結構，在長時間正常使用中，產生漸進之耗損毀壞外，尚包括因不可抗力所造成之自然毀壞，至不能為通常之使用之情形，而非經補強、改造、增建之現狀(最高法院99年度台上字第388號、107年度台上字第842號、109年度台上字第347號裁判意旨參照)。是以，此推定租賃關係，其房屋達不堪使用之程度者，其租賃關係因擬制租賃期限屆滿，不待出租人為終止租約之意思表示而當然消滅。經查：
⒈系爭房屋之結構主體為磚石造、純土造，起課年月為56年12
月，陳和於76年4月9日將系爭土地讓與陳德勝時，該屋齡已近20年，嗣陳金財繼承取得系爭土地並於109年間將該土地讓與王素蓁時，系爭房屋之屋齡已高達53年，迄至陳國寶於111年10月7日具狀主張就陳金財對系爭房屋潛在應有部分行使優先承買權時（見原審卷一第391頁，本院卷四第23頁），亦高達55年之久，有系爭房屋稅籍證明書、陳國寶提出之答辯暨反訴狀在卷可憑（見原審卷一第391、411頁）。
⒉又系爭房屋除附圖○部分廚房上方有增建鴿舍外，餘為一層樓
平房，現無人居住使用之甲建物（即附圖○至○）；與陳聰國居住使用之乙建物各有門扇可供出入，僅共用公廳，於管理、使用上均各自獨立互不影響，可見二者非不可分，系爭鑑定報告亦同此認定（見本院卷三第17頁）。王素蓁所買受者僅為甲建物，則關於法定租賃權可否存續，應以甲建物是否達於不堪用之程度以為定。雖本院至現場履勘結果顯示：系爭建物包含左側甲建物及右側乙建物，由肉眼觀察外牆屋瓦大致完整，此有本院製作之勘驗筆錄及現場照片可參（見本院卷二第10-29頁）。然關於建物結構是否安全?在地震等外力作用下，是否具耐震能力?非外觀所得判斷，佐以行政院所頒固定資產耐用年數表所示：磚構造房屋為25年；依台北市政府地政局建築改良物耐用年數及每年折舊率表則關於土石磚造房屋之耐用年限為30年（見本院卷一第171頁、卷四第6、7頁），甲建物之使用年限，顯遠逾前揭25年、30年，王素蓁抗辯於111年10月7日陳國寶就甲建物向陳金財行使優先承買權時，該建物已不堪使用，是否全無可採，非無疑義。
⒊再本院前依王素蓁聲請，就系爭房屋中之甲建物屋況及是否
已達不堪使用程度事項，送請臺中市結構工程工業技師公會鑑定，該公會按內政部營建署針對老舊建築物初步評估方式，以「私有住宅建築物實施耐震能力評估」系統，作為房屋不堪使用鑑定標準，該公會114年3月17日中市結技鑑字第1885號鑑定報告（下稱系爭鑑定報告，見本院卷三），就系爭房屋之屋況記載：⑴公廳廳房磚造房屋（指附圖○），屋架為竹構造鋪上傳統水泥瓦片，屋頂結構架有部分老舊風化，磚牆未見明顯裂縫，屬磚造結構，拆除前耐震能力評估分析結果分數為64.56分，建築耐震指標小於70分，結構安全尚有疑慮；⑵面對鋼筋左側2層樓鋼筋混泥土加強磚造建物（指附圖○），柱及梁有明顯裂縫，本棟與後側土造房屋共同壁及梁柱施工連結不良，耐震危險度分數數值R值為66.98分，評估分析後安全確有疑慮，已不堪使用；⑶面對公廳左側之土造平房（指附圖③），約有一半牆壁及屋架已經崩落毀壞，無法進行耐震力評估分析，已不堪使用；⑷公廳後面走道後方磚造平房（指附圖○），屋架為竹構造鋪上傳統水泥瓦片，位在系爭土地上部分因長久無人居住使用，牆壁及屋頂木竹構造有風化現象，耐震力評估分數為51.28分，建築耐震指標小於70分，結構安全尚有疑慮，已不堪使用等情（見系爭鑑定報告第6-8頁即本院卷三第15-19頁）。王素蓁、陳金財、陳國寶及陳聰國等人，對於上開鑑定報告結論均表無意見，且同意採為判斷甲建物屋況之依據（見本院卷四第22-23頁），其餘未到庭被上訴人亦未提出任何爭執或反對意見，自足參採。
⒋依前述鑑定結果，可知為系爭房屋中之甲建物屋頂結構均已
出現老舊風化現象，牆壁或破損或崩落，經耐震能力評估其結構安全均有疑慮，且依本院勘驗以肉眼所見，甲建物部分之牆壁有裂縫、天花板破損，地上有水漬（見本院卷二第13、21、25、27頁現場照片），參以陳國寶於111年10月7日以前開書狀送達向陳金財行使系爭優先承買權時起，迄至本院委託臺中市結構工程工業技師公會鑑定期間，臺中地區並未發生災害性地震，故無鑑定書所稱額外增分之情形（見本院卷三第135頁），亦有地震測報中心1900年後災害性地震列表在卷可憑（見本院卷四第3、23頁），可見以甲建物屋況而言，於陳國寶主張行使系爭優先承買權時，客觀上顯已喪失足夠耐震能力以避免危害發生之基本功能，且有結構安全之威脅，尤徵系爭房屋之甲建物確已無法供人在內安居。
㈤雖陳國寶、陳聰國抗辯系爭鑑定報告固認建築結構安全有疑
慮，但未指明已屬毀損不堪居住使用之危險建物，透過適當之修繕，並不影響結構安全，且未認定公廳部分已不堪使用云云（見本院卷二第326、357頁）。查系爭鑑定報告已載明：屬於公廳廳房的磚造房屋其建築物連棟耐震力評估分析結果分數為64.56分，建議拆除或修復補強等語（見本院卷三第19、99頁），亦即，此部分耐震能力小於70分，有結構安全問題，且屋頂老舊風化，無法遮風避雨，已不堪使用，業如前述，縱使尚未全倒，但仍須經由結構補強，方能將甲建物之耐震系數提高至符合安全之程度，藉此延長其使用年限，此顯非通常使用之自然耗損狀態，亦非簡易修繕可資比擬，並無解於其在陳國寶行使優先承買權時已不堪使用，揆諸前揭說明，該建物與系爭土地間之租賃關係因擬制租賃期限屆滿，不待出租人為終止租約之意思表示而當然消滅。是陳國寶、陳聰國主張甲建物與系爭土地間有推定租賃關係存在，要無可採。
㈥綜上，王素蓁與被上訴人間就系爭土地之推定租賃關係業因
甲建物至遲於111年10月7日間陳國寶行使系爭優先承買權時，因不堪使用而告消滅，已由本院認定如前，被上訴人所有系爭房屋之甲建物即附圖○至○部分現仍坐落於系爭土地上，並無合法權源，被上訴人為無權占有人甚明。又陳國寶雖主張附圖○所示廚房上方之鴿舍為其所興建，然該鴿舍係依附廚房而存在，於使用上須與廚房做一體之利用，且依存關聯性，係附屬物而非為獨立之物，仍屬被上訴人公同共有（最高法院113年度台上字第1475號裁判意旨參照）。又陳金財已將甲建物之潛在應有部分售讓予王素蓁，並交付王素蓁管理使用，此已據陳金財陳述明確（見原審卷一第88、94頁），並為王素蓁所是認（見原審卷一第174頁），依系爭契約第3條之⑵之約定，王素蓁應自行處理甲建物相關之法律上問題。從而，王素蓁既已受讓取得甲建物之潛在應有部分，成為甲建物之公同共有人，且無意保留不堪使用之甲建物，自無可能期待其以自己為共同被告訴請拆除，陳金財復已讓與其潛在應有部分，亦無再以其為訴訟當事人，訴請拆除甲建物之必要。是王素蓁備位之訴依前開規定，訴請被上訴人（陳金財除外）將附圖○至○部分建物拆除，並返還該等建物所坐落土地予王素蓁及其他公同共有人，核屬有據，其訴請陳金財部分則屬無據，應予駁回。
三、陳國寶如附表二之㈡至㈥所示之反訴請求，為無理由：㈠依土地法第34條之1第5項行使優先承買權部分：按土地法第3
4條之1第5項準用第4項：「共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購」，係指他公同共有人於公同共有人出賣公同共有土地潛在之應有部分時，對於該公同共有人有請求以同樣條件訂立買賣契約之權而言（109年度台上字第3247號判決意旨參照）。又土地法第34條之1第4項僅規定共有人出賣共有土地或建築改良物之應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購，並未如同法第104條第2項後段設有出賣人未通知優先購買權人，而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人之明文。故出賣應有部分之共有人之通知義務，純屬共有人間之內部關係，共有人未踐行此項通知義務，亦不影響其出售、處分之效力，他共有人不得主張該買賣為無效（最高法院109年度台上大字第2169號裁定、65年台上字第853號判決意旨參照）。是以，土地法第34條之1之優先購買權，係屬債權性質，出賣人違反此項義務將其應有部分之所有權出售與他人，亦僅生共有人認為受有損害者，得依法向該共有人請求損害賠償（土地法第34條之1執行要點第13條第5項參照），不影響系爭契約之效力；另乙建物不在王素蓁受讓範圍，陳國寶得否就乙建物主張優先承買，與其無關。陳國寶以伊為系爭建物公同共有人，主張陳金財2人買賣契約為無效，反訴求為確認伊就上開房地有優先承買權，自欠缺權利保護之必要，應予駁回。
㈡依土地法第104條第2項後段規定行使優先承買權部分：查陳
金財僅將系爭房屋之甲建物公同共有權利讓與予王素蓁，並未將系爭房屋中之乙建物即現由陳聰國占有使用部分讓與予王素蓁，此觀系爭契約自明，且陳國寶於111年10月7日對陳金財行使優先權時，系爭房屋之甲建物已不堪使用，該建物與系爭土地之租賃關係因建物不堪使用而歸於消滅，陳國寶請求以同一條件承買，為無理由，其併訴請塗銷系爭土地相關所有權移轉登記，亦無理由；另就乙建物部分，陳金財並未乙建物公同共有權利出售予王素蓁，陳國寶就此部分請求，亦無理由，均應駁回。
四、綜上所述，王素蓁追加先位之訴，請求陳國寶將系爭土地上如附圖○、○建物騰空遷讓返還王素蓁，洵屬無據，應予駁回，其備位請求被上訴人（陳金財除外）將系爭土地上如附圖○至○所示建物拆除並將該部分土地返還王素蓁及其他共有人，洵有理由，應予准許；其請求陳金財拆除如附圖○至○所示建物並返還該部分土地，為無理由，應予駁回。陳國寶反訴請求確認系爭優先承買權存在，及王素蓁、陳金財、陳雅清、陳力豪應塗銷如附表二之㈢至㈣所示系爭土地所有權移轉登記，並回復登記為陳金財所有，及陳金財應將系爭土地及系爭房屋之潛在應有部分以總價596萬5000元與陳國寶訂立買賣契約，並於陳國寶履行該買賣契約之同時，將系爭土地之所有權移轉登記予陳國寶，均無理由。原審就王素蓁上開應准許部分，為其敗訴之判決，容有未洽，王素蓁指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將此部分廢棄並改判如主文第三項所示，並依聲請及依職權為准免假執行之宣告。原審就王素蓁其餘上訴及陳國寶之反訴為敗訴之判決，並無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又不當得利部分，固經王素蓁撤回，但依112年11月29日修正公布前之民事訴訟法第77條之2第2項規定，不另徵裁判費；又追加先位之訴與備位之訴，自經濟上觀之，訴訟目的一致，其訴訟標的價額低於備位之訴，亦不另徵裁判費，故第一、二審訴訟費用負擔如主文第五項所示。
五、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後核與判決結果無影響，爰不另逐一論述，併此敘明。
六、據上論結，本件王素蓁上訴為一部有理由、一部無理由，王素蓁追加之訴及陳國寶上訴均無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 114 年 11 月 5 日
民事第二庭 審判長法 官 謝說容
法 官 施懷閔法 官 廖純卿正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 蕭怡綸中 華 民 國 114 年 11 月 5 日附表一：
首次變更上訴聲明 最後變更之追加及上訴聲明： 一、原判決廢棄。 二、被上訴人應將應將坐落臺中市○○區○○段000地號土地上建物門址臺中市○○區○○路00號房屋，如原審複丈成果圖所示0、D部分拆除，將土地返還予王素蓁及其他共有人。 三、被上訴人應共同給付王素蓁1萬6800元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 四、願供擔保請准宣告假執行。 五、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 （見本院卷一第10、225頁） 一、追加之訴即先位聲明： ㈠原判決關於主文第一、二項 部分廢棄。 ㈡陳國寶應自臺中市○○地政事務所113年5月3日○土測字第00000號複丈成果圖（下稱附圖）編號○（面積36.38平方公尺）、○（面積20.24平方公尺）部分建物騰空遷讓返還王素蓁。 ㈢願供擔保請准宣告假執行。 ㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 二、備位聲明： ㈠原判決關於主文第一、二項 部分廢棄。 ㈡被上訴人全體應將坐落在系爭土地上如附圖編號○至○部分（面積合計137.69平方公尺）之建物拆除，並將土地返還予王素蓁及其他共有人。 ㈢願供擔保請准宣告假執行。 ㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 （見本院卷二第219、246、367頁）。
附表二：反訴之上訴聲明： ㈠原判決關於駁回反訴上訴人陳國寶後開第2項至第6項之訴及訴訟費用之裁判均廢棄。 ㈡確認反訴上訴人對坐落臺中市○○區○○段000地號土地及就反訴被上訴人陳金財對於門牌號碼臺中市○○區○○路00號房屋之潛在應有部分有優先承買權存在。 ㈢反訴被上訴人王素蓁與陳雅清、陳力豪於109年8月24日就第2項所示土地以買賣為登記原因所為之所有權移轉登記應予塗銷，並回復登記為反訴被上訴人王素蓁所有。 ㈣反訴被上訴人王素蓁與陳金財於109年8月4日就第2項所示土地以買賣為登記原因所為之所有權移轉登記應予塗銷，並回復登記為反訴被上訴人陳金財所有。 ㈤反訴被上訴人陳金財應就第2項所示之土地及房屋之潛在應有部分，依與反訴被上訴人王素蓁於109年7月27日所定買賣契約之同一條件，與反訴上訴人訂立買賣契約。 ㈥反訴被上訴人陳金財應於反訴上訴人給付596萬5000元後，將第2項所示土地之所有權移轉登記予反訴上訴人。