臺灣高等法院臺中分院民事判決113年度重上字第9號上訴人即附帶被上訴人 彰化縣埔鹽鄉公所法定代理人 許文萍訴訟代理人 楊錫楨律師被上訴人即附帶上訴人 張○○即原構建築師事務所訴訟代理人 陳姿君律師上列當事人間請求給付違約金等事件，上訴人對於中華民國112年10月19日臺灣彰化地方法院111年度建字第17號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於114年11月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。
二、被上訴人應再給付上訴人新臺幣35萬1436元，及自民國111年5月7日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
三、其餘上訴駁回。
四、附帶上訴駁回。
五、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔13%，餘由上訴人負擔；附帶上訴訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按當事人不得於第二審提出新攻擊或防禦方法。但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，此觀民事訴訟法第447條第1項第3款規定自明。查上訴人起訴主張被上訴人未依約定提出材料販賣證明文件而應給付逾期違約金，及於原審主張施工廠商未依約施作完成納骨櫃工程，且有瑕疵無法修補（見原審卷一第13頁、卷三第469頁），於本院所提出上證1即施工廠商報請竣工、被上訴人查驗後認未完工之相關函文（見本院卷第101-109頁）、及上訴人第10次施工會議結論要求被上訴人提出前述證明文件（見本院卷第133-137頁），係屬對於第一審已提出之攻擊方法所為補充，且不致延滯本件訴訟程序之進行，依前開說明，應予准許。
乙、實體方面：
壹、上訴人主張：兩造於民國107年3月31日簽訂「彰化縣埔鹽鄉第○公墓○○○3樓（下稱系爭建物）新設納骨櫃及空間整修等工程」（下稱系爭工程）委託設計監造服務合約書（下稱系爭契約），由被上訴人負責系爭工程之設計、監造及監工，服務報酬為建造費用之7.4％即新臺幣（下同）102萬4132元，伊已支付設計服務費55萬2694元。經被上訴人設計後，伊於107年12月10日發包與訴外人○○室內裝修有限公司（下稱○○公司）施作，再由被上訴人辦理第1次變更設計。詎被上訴人於設計及變更設計時，均未依約至現場實際測量，致使細部設計尺寸與現場不符，系爭建物走道淨寬未符合建築法規定之1.2公尺寬，無法通過消防安全審查；復於監造時，未依系爭契約第2條第3項約定派員留駐工地監督施工，任由○○公司在雙面櫃體以T字型背桿代替H型背桿，及未按圖說固定納骨櫃頂部與底部箱體，影響櫃體之結構安全及強度，致納骨櫃迄今無法使用。被上訴人擅自減省前開設計、監造之義務，違約情節重大，經伊終止全部契約。此外，被上訴人於伊終止契約前，尚有未遵期提送109年10月份月報表、未檢送暗架天花板及輕鋼架隔間牆板與美耐板材料（下合稱系爭板架材料）販售證明文件，及未投保雇主意外責任險之逾期違約事由，應賠償伊按契約價金總額20％上限計算之逾期違約金20萬4826元。爰依系爭契約第13條第1、3項、第14條第8項、第16條第3項等規定，請求被上訴人返還已收受服務報酬55萬2694元，並賠償伊未來另行委託設計監造之服務費用102萬4132元、納骨櫃未能如期啟用之所失利益511萬1400元及逾期違約金20萬4826元，共計689萬3052元及法定遲延利息等語。
貳、被上訴人則以：系爭契約並未約定伊應至現場進行丈量，設計圖細部尺寸與現況不符，係因上訴人提供錯誤之竣工圖供伊製作設計圖所致，伊發現後已催告上訴人需重新調整配置，然未獲置理，伊無設計上之過失；縱有過失，上訴人亦應就提供錯誤之竣工圖負與有過失責任。又系爭工程造價未達5000萬元，依公共工程施工品質管理作業要點（下稱公共工程管理要點）第10條第1項規定無須駐地監工，且系爭契約亦無駐地監造之約定。又○○公司以T型鋼代替H型鋼施工是屬於未申請查驗之隱蔽部分，伊無法知悉，自非可歸責；而○○公司就因屋脊斜向挑高問題而未按圖說固定櫃體部分，已提出增加鋁方管支撐框架之變更方法，惟上訴人不予核定，○○公司仍擅自繼續施工，伊有詳實查驗回報上訴人，已盡監工之責。上訴人未通知伊改善，以伊未依約實際丈量、駐地監工為由終止契約，依系爭契約第13條第3項前段、後段規定，請求伊賠償重新設計監工報酬、返還服務報酬且不發還保證金予伊，及依系爭契約第14條約定請求150日不能營業之所失利益，均屬無據。另伊無檢送材料販賣證明文件之契約義務，縱有未遵期提送109年10月份月報表，亦非屬系爭契約第13條遲延履約範疇，及上訴人於109年6月23日對○○公司解除契約，伊無投保雇主意外責任險之必要，縱未投保亦應系爭契約第10條第10項辦理，非屬逾期違約事由，是上訴人請求伊按契約價金總額20％上限計算之逾期違約金20萬4826元，亦無理由。如認被上訴人應給付上訴人，亦應以履約保證金抵銷等語，資為抗辯。
參、原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，並上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及該部分假執行之聲請與訴訟費用之裁判均廢棄。㈡被上訴人應再給付上訴人633萬6262元，及其中522萬4862元自111年5月7日起，其餘111萬1400元自擴張聲明狀繕本送達翌日起，均至清償日止，均按年息5％計算之利息。㈢願供擔保，請准為假執行之宣告。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。而被上訴人就其敗訴部分，於本院提起附帶上訴，並聲明：㈠原判決關於命附帶上訴人（下稱被上訴人）給付附帶被上訴人55萬6790元本息及該部分假執行與訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，附帶被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。附帶被上訴人即上訴人（下稱上訴人）則答辯聲明：附帶上訴駁回。
肆、兩造不爭執事項如下（見本院卷第152至154、269頁；本院依卷內證據文義修正文句）：
一、兩造於107年3月31日簽訂系爭契約，由被上訴人負責系爭工程之設計及監造、監工，約定履約期限為自簽訂契約次日起，至本案工程全部驗收合格且無待解決事項止（見系爭契約第7條）。
二、兩造約定服務報酬為建造費用之7.4％，服務報酬為102萬4132元，其中規劃設計占55％，監造占45％（見系爭契約第三條二㈡⒈），即規劃設計費用為56萬3273元、監造費用為46萬860元，且上訴人業已給付服務報酬55萬2694元與被上訴人（見原審卷一第129頁）。
三、被上訴人已依系爭契約第11條約定，繳納保證金12萬元予上訴人。
四、上訴人於107年12月10日發包系爭工程與○○公司施作，其後於108年7月12日簽訂第一次變更設計議定書（見原審卷一第101至128頁）。
五、○○公司於108年7月23日開工，與上訴人約定之竣工期限為108年11月27日。
六、○○公司於108年9月5日就櫃體固定方式，提送變更施工計畫與被上訴人審查，惟依兩造108年9月11日第6次施工會議結論，仍應依原設計施工。
七、上訴人以108年10月17日鹽鄉建字第1080014771號函及108年10月28日鹽鄉建字第1080015126號函，通知被上訴人於108年10月30日前，檢附系爭板架材料至少3家販售證明文件，惟被上訴人未曾提出。
○、被上訴人於108年11月26日就櫃體固定與圖說不符部分，通知
○○公司改善，經○○公司於108年12月2日就櫃體固定方式，提送補充施工大樣圖與被上訴人審查後，被上訴人於108年12月5日函請上訴人准予備查施作，惟上訴人未同意變更。
九、○○公司108年11月27日申報第一次竣工、109年1月30日申報第二次竣工。
十、上訴人於109年6月22日以鹽鄉建字第自0000000000號函向○○公司解除系爭工程之承攬契約，於翌日送達○○公司及被上訴人。
十一、被上訴人於109年11月9日檢送109年10月份工作月報表，違反系爭契約招標規範參、工作内容二、(十）「工程月報表應於每月5日前將上個月份報表提送機關。」，逾期4日。
十二、上訴人於100年4月30日以鹽鄉字第1100006153號函（下稱系爭函文）通知被上訴人自110年4月30日起終止全部契約，此函文於同年5月3日送達被上訴人收受。
十三、被上訴人依系爭契約第10條第1項第2款約定，被上訴人應於履約期間投保雇主意外責任險，惟被上訴人自109年3月27日起至110年3月22日止，計361日，並未投保上開保險。
十四、依系爭契約第13條約定，逾期違約金以每日1024元計算。
十五、上訴人於109年4月9日啟用埔鹽鄉第二公墓納骨塔4樓（惟因習俗忌諱對外稱5樓），109年4月9日至同年10月8日（計183日），平均每日利潤為3萬4076元（見原審卷四第163頁）。
伍、本院之判斷：
一、被上訴人就系爭工程有無設計缺失部分：㈠上訴人主張被上訴人未依約至現場實際測量，致使細部設計
尺寸與現場不符，系爭建物走道淨寬不符合建築技術規則施工編第92條第1項第3款所規範法定寬度1.2公尺之限制（下稱走道淨寬未符合建築法規之設計瑕疵），無法通過消防安全審查等情，為被上訴人否認，並以前詞置辯。按系爭契約就「履約標的」已於第2條第2項第1款第1、2目約定，被上訴人應按契約規定及各項工程之性質辦理初步規劃即包含勘察工程基地等，即於設計部分應提出工程圖文資料（如配置圖、平面圖、立面圖、剖面圖）等（見原審卷一第26-27頁），且上訴人公告之系爭工程委託設計監造服務招標規範（下稱系爭招標規範）第3條已明定：「…廠商受本所委託，提供本工程之初步規劃、設計部分，內容如下：㈠基地現場勘查、需求評估。㈡依據機關提供資料親赴施工處進行測量、規劃等工作」（見原審卷一第90頁），被上訴人既同意系爭招標規範而進行投標並與上訴人簽訂系爭契約，自應依此約定親赴工地現場實施測量，以進行設計規劃，不得僅依上訴人提供書面資料進行設計無訛。是被上訴人辯稱兩造未約定其應至現場進行內部量測云云，已難採信。
㈡又被上訴人所提原設計圖說及第1次變更設計圖說，與現場細
部尺寸不符乙節，為被上訴人所不爭執（見原審卷四第393頁），參以被上訴人於原法院109年度建字第18號請求給付違約金事件（按該案原告為上訴人，被告為○○公司，下稱另案）準備程序中以證人身分證稱：伊是依據上訴人提供的竣工圖去設計，並沒有實際丈測，導致變更設計細部與現場不符。是施工廠商現場放樣後，才發現有部分現場既有結構柱位尺寸與設計圖說有差異，部分櫃位無法照圖施作。主要是中間2個柱位與竣工圖不同，走道寬度未達1.2公尺，是因柱位的問題造成，而非施工瑕疵等語（見原審卷五第61-64、68頁），及被上訴人繪製之3樓規劃平面圖已載明系爭建物樓地板面積為379.78平方公尺（見原審卷四第409頁），被上訴人為建築師，理應知悉依建築技術規則第92條第1款附表之規定，系爭建物走廊寬度應為1.2公尺以上等情，足認上訴人主張被上訴人為前開設計時，因減省至現場測量之勞務，造成其提出之設計圖說，有走道設計之寬度未達法定寬度
1.2公尺之過失（下稱系爭走道寬度不足之設計瑕疵），無法通過消防安全審查，堪以採信。被上訴人以上訴人提供之竣工圖有誤，致伊設計與現狀不符，指摘上訴人與有過失，顯忽略其自身所負應親至現場測量之契約義務，被上訴人以此反指上訴人與有過失，自無可採。
二、被上訴人就系爭工程有無監造不實之缺失部分：上訴人主張被上訴人未依約派員駐地監造，為被上訴人否認，並以前詞置辯。經查：
㈠系爭契約第2條第2項第3款第2目關於履約標的之監造部分約
定規定：「2.派遣人員留駐工地，持續性監督施工廠商按契約及設計圖說施工及查證施工廠商履約，乙方所派現場人員之資格及人數須於監造計畫書中詳列，並依據監造計畫執行監造作業。…人數：1名，留駐工地期間：施工時應在工地執行職務，監造單位並應於開工前將該現場人員資料提報甲方核定，由甲方填報於工程會資訊網路備查…」，且就該部分記載係以粗體加黑字體強調（見原審卷一第29頁），另系爭招標規範第3條第3項第2款亦為相同內容之記載，且於同條項第10款規定：「廠商應按日填寫監工日報表、天候表並於月初及月中（5日內）提送機關」（見原審卷一第90、91頁），可見兩造確已約明被上訴人就系爭工程負有派遣人員留駐工地，持續性監督及查證施工廠商按圖施工之「駐地監造」義務。
㈡被上訴人雖辯稱依公共管理要點第10點規定，標案達5000萬
元以上之工程，才有至少1人留駐現場之規定，且系爭契約第8條第14款所列表格，亦未註明派遣人員及權責分工等情形，足見被上訴人無須駐地監造云云。然觀之公共管理要點第10點第2項明訂：「機關辦理未達5000萬元之工程，得比照前項辦理」，可知兩造就未達5000萬元之本件工程約定駐地監造，非法所不許，被上訴人仍應依系爭契約約定履行駐地監造之義務。另系爭契約第8條第14款所列有關派遣人員資格、人數及權責分工情形等事項，固未據填載，然上開規定於條文後業已註明「如第2條監造部分」，且該部分內容亦得於契約簽訂後再行補充，而被上訴人提出第6版監造計畫已列明「計畫主持人暨監造總工程師（張○○）」、「監造工程師（黃○○）」及其等職掌分工（見原審卷三第521頁）， 並檢附監造工作組織圖、監造單位現場人員相關學經歷一覽表及證明書，提交與上訴人核定，已補充上述約款內容，有上開資料及上訴人108年7月31日鹽鄉建字第1080010715號函、被上訴人108年原構字第108072903號函在卷可稽（見原審卷三第519至547頁）。縱上訴人未於被上訴人提報核定現場監工人員資料後，填報於工程會資訊網路備查，亦無礙被上訴人具有駐地監造義務之認定。被上訴人前開辯稱，亦不足採。
㈢又上訴人主張被上訴人監造不實，任由○○公司以T字型背桿代
替H型背桿，及未按圖說固定納骨櫃頂部與底部箱體等情，業據原法院另案囑託臺灣省室內設計裝修商業同業公會聯合會鑑定結果，系爭工程除確有前述系爭走道寬度不足而無法通過消防審查之設計瑕疵外，尚有①納骨櫃骨骸櫃雙面櫃體共計18排，僅5排按圖說使用H字型背桿組裝組立，其餘均以T字型背桿代替H字型背桿（下稱T型背桿代替H型背桿施工瑕疵），②納骨櫃體頂部未依圖說，以固定點施工（即鋼索及背桿未直接固定於樓承板上，而係固定在上層樓板與天花板間之一層鋁框架結構）、納骨櫃底部箱體底座框架放樣施作與設計圖說A3-11不符（下稱未按圖說固定櫃體之瑕疵）等瑕疵，有鑑定報告及補充鑑定報告存卷足稽（見原審卷四第267至357頁）。上開鑑定結論係由該公會聯合會指派鑑定人至現場勘驗測量，依據系爭工程歷來設計圖說、會議紀錄及相關資料，核對現場施工狀況進行鑑定，其所為鑑定結論應屬客觀可採。又鑑定人夏志禹為室內設計系及土木工程科營建組學士畢業、建築系碩士畢業，並具備建築物公共安全檢查專業檢查人認可證、室內裝修專業技術人員等執照，有上開公會聯合會檢附之鑑定人專業執照、證書及文件可參（見原審卷四第435至517頁），可見鑑定人具有專業鑑定能力。
再者，上開鑑定結論並未涉及櫃體結構安全之認定，且鑑定報告及補充鑑定報告書業經原審及本院提示與兩造閱覽，並命表示意見。被上訴人並未說明該鑑定採行之方法及所為結論，有何違反相關技術、規則，或具有錯誤而不足採信之處，復表明不聲請其他機關進行鑑定（見原審卷五第7頁），其徒以該次鑑定未經被上訴人參與、鑑定人員不具備相關結構背景，所為鑑定報告不具公信力云云，空言否認上述鑑定結論，要無可採。
㈣基上，上訴人主張被上訴人有未依約派員駐地監造、監造不
實，致使任由○○公司以T字型背桿代替H型背桿，及未按圖說固定納骨櫃頂部與底部箱體施工之瑕疵，即被上訴人有減省監造勞務之過失，堪以採信。
三、有關上訴人依系爭契約第16條第1項第14款規定終止契約部分：
㈠系爭契約第16條第1項約定：「乙方（即本件被上訴人，下同
）履約有下列情形之一者，甲方（即本件上訴人，下同）得以書面通知乙方終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償乙方因此所生之損失：違反法令或其他契約約定之情形，情節重大者。」（見原審卷一第53頁）。又依政府採購法第101條第1項第3款規定「機關辦理採購，發現廠商有擅自減省工料，情節重大者，應將其事實、理由及依第103條第1項所定期間通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報」。準此，被上訴人若有違反系爭契約約定，或擅自減省含勞務在內之工、料，情節重大，上訴人即得終止或解除部分或全部契約甚明。
㈡被上訴人既有前述未依約至現場丈量，致有系爭走道寬度不
足之設計瑕疵，及未落實駐地監造義務，任由施工廠商○○公司以T型背桿代替H型背桿施工及未按圖說固定櫃體之瑕疵，被上訴人有減省丈量、駐地監工之勞務缺失，業經本院認定如前述，足見系爭建物已無法通過消防安全審查，且有櫃體結構不安全及強度不足之隱憂，系爭納骨櫃顯然無法正式啟用，契約預定效用及目的均無法達成，不符系爭契約安全及使用之需求，上訴人主張不得減價收受，自屬有據（見見原審卷一第35頁系爭契約第4條之約定）。又被上訴人擅自減省丈量、駐地監工之勞務，致納骨櫃無法啟用，影響櫃體結構安全，無法達成系爭工程合約之目的，具有政府採購法第101條第1項第3款所定情形，且不符政府採購法第72條第2項前段所定工程缺失需符合「不妨礙安全及使用需求」、「無減少通常效用或契約預定效用」之要件，不得減價收受等情，亦經臺中高等行政法院111年度訴字第112號確定判決認定在案，有該判決書在卷可參（見原審卷四第227至260頁），與本院認定相符，堪足採取。是以，上訴人依系爭契約第16條第1項第14款約定，於110年4月30日以系爭函文向被上訴人為終止全部契約且於同年5月3日送達被上訴人（見不爭執事項十二），其終止契約，於法有據。
㈢被上訴人雖辯稱其發現上訴人提供錯誤竣工圖後，於108年2
月20日即時告知上訴人現況凸樑，需重新調整配置，然未獲置理，及櫃體施作型鋼部分，係屬未申請查驗之隱蔽部分，其無法知悉○○公司以T型鋼代替H型鋼施作，其均非可歸責。
另且○○公司就未按圖說固定櫃體部分，已提出增設支撐框架之施工法供其審查核准，上訴人未同意○○公司變更施作，且未通知伊修補，即終止契約並非合法等語。然查：
⒈被上訴人所提108年2月20日108原構字第108022001號函文，
僅係請上訴人同意其「修正後櫃位配置圖」等語，隻字未提及現況凸樑尺寸與竣工圖不符之情事，此觀該函文自明（見原審卷一第287頁），參以被上訴人於另案審理中證稱108年7月12日契約變更議定書有變更設計，但在變更時未將走道寬度不足1.2公尺一併變更，是因為伊沒有實際丈量，致變更設計細部與現場不符（見原審卷五第62-63頁），及兩造不爭執○○公司於108年7月23日開工，於約定竣工期限108年11月27日申報第一次竣工（見不爭執事項五、九），足見於108年10月30日函請上訴人重新修正走道寬度不足之缺失時，系爭工程之納骨櫃已大致設置完成，自無法補正重新設計之缺失。
⒉況被上訴人所提設計圖說，既就雙面櫃體之組裝組立方式為
明確設計規劃，亦不容被上訴人於系爭工程施作後，因其怠於監督施工，即配合錯誤施工現況，而任意變更原設計。是被上訴人辯稱上訴人未催告其修補瑕疵，不得終止系爭契約云云，為不足採。
⒊依系爭招標規範第3條第3項第12款規定被上訴人之監造服務
內容包括「協助承包廠商辦理工程簡報資料，負責監督承包廠商拍攝施工前、中、後及施工完成（含隱蔽部分及特殊構造）之紀錄照片及其他合約規範應拍攝之照片或影帶」（見原審卷一第91頁）。倘若被上訴人依約駐地監造承包廠商進行施工，且切實監督承包廠商拍攝施工過程中，關於隱蔽部分之紀錄照片，其對於○○公司於雙面箱體以T字型背桿取代H字型背桿之施工缺失，自無未能查悉之理，故被上訴人此部分抗辯，亦無可採。是以，上訴人主張系爭契約，業經其合法終止，應屬可採。
四、有關上訴人終止契約後，請求追償已給付費用及另行規劃設計監造之勞務採購費用、納骨塔收益損失部分：
㈠系爭契約第16條第3項約定：「契約經依第1款（應係「項」
之誤繕）約定或因可歸責於乙方之事由致終止者，甲方得依法自行或洽其他廠商完成被終止之契約；其所增加之費用及損失，由乙方負擔。無洽其他廠商完成之必要者，得扣減或追償契約價金，不發還保證金。」（見原審卷一第53頁）。
㈡查上訴人因減省丈量、駐地監工勞務，造成系爭納骨櫃有系
爭走道寬度不足、以T型背桿代替H型背桿施工及未按圖說固定櫃體之重大瑕疵，無法啟用，已如前述，足見若未將施作之櫃體拆除，再重新規劃設計發包施作，系爭建物走道將無法符合法定寬度。又兩造不爭執上訴人已於109年6月23日向施工廠商即○○公司解除系爭工程之承攬契約（見不爭執事項第㈥項），並以另案訴請○○公司給付違約金及回復原狀等，經另案判決○○公司應將所施作之工作物拆除並騰空成空屋等在案，有另案民事判決在卷可稽（見原審卷五第37-54頁），堪認系爭工程確有重新委託其他廠商重新設計監造之必要。是上訴人依系爭契約第16條第3項前段，請求被上訴人負擔重新發包之設計監造費用，洵屬有據。又上訴人主張其重新設計監造之服務報酬為系爭契約服務費102萬4132元，本院考量近年通貨膨脹，物價高漲，上訴人以108年間物價水準為請求，尚無不當，且被上訴人亦不爭執（見本院卷第27
1、339頁），是上訴人請求被上訴人賠償重新設計監造之服務報酬損害102萬4132元，為有理由。
㈢上訴人雖主張被上訴人應依系爭契約第16條第3項後段約定，
返還上訴人已支付之服務報酬55萬2694元及不發還被上訴人已繳納之保證金12萬元云云（見本院卷第17、340頁）。惟系爭契約第16條第3項後段所定「無洽其他廠商完成之必要者」，係指系爭工程無須再重新或繼續設計及監造，上訴人同意減價收受乙情，為上訴人所不爭執（見本院卷第269、270頁），是本件既有前述重大瑕疵，致系爭納骨櫃無法啟用，且應拆除重新設計以符合建築法規定，而不得減價收受，上訴人遂終止系爭契約（非解除契約故不生回復原狀問題），依系爭契約第16條第3項後段約定，上訴人既不得請求被上訴人返還已收取之服務費55萬2694元，及拒絕發還保證金12萬元。
㈣納骨櫃收益損失部分：
⒈上訴人主張第二公墓4樓於108年2月27日實際竣工至消防局、
縣府完成公文約需2個月期間，本件系爭工程約定竣工日108年11月27日後2個月，即109年1月26日起至109年6月23日止受有150日營業損失，以第二公墓納骨櫃於實際驗收合格日109年4月9日起至同年10月8日（計183日）平均每日利潤3萬4076元計算基準，所失利益為511萬1400元云云（見本院卷第272頁），為被上訴人所否認，並以前詞置辯。
⒉按系爭契約第14條第8項約定：「委託規劃、設計、監造或管
理之契約，乙方因規劃設計錯誤、監造不實或管理不善，致甲方遭受損害，乙方應負賠償責任，其認定有爭議者，依照爭議處理條款辦理。㈠損害賠償之範圍，依民法第216條第1項規定，以填補債權人所受損害及所失利益為限。」（見原審卷一第50至51頁）。又依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。該所失利益，固不以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益，亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，具有客觀之確定性（最高法院95年度台上字第2895號判決意旨參照）。
⒊查上訴人雖執於109年4月9日啟用之埔鹽鄉第2公墓4樓納骨塔
使用申請書、使用費繳款書等資料（見原審卷二全卷），主張其受所失利益511萬4000元之損害。然依第二公墓4樓納骨櫃及空間整修等工程之驗收結算證明書記載，該工程實際竣工日為108年8月27日，驗收合格日期為109年4月9日（見本院卷第239頁），可知該納骨櫃自竣工日起至驗收完畢時止，尚不包括消防檢查等，已費時252日即約8個月餘之時間。
而本件第8公墓從108年8月27日竣工迄至上訴人請求營業損失之末日即109年6月23日止，前後僅209天（見本院卷第342頁），斯時被上訴人能否通過消防等各項安全檢查並對外開放營業，洵有可疑。上訴人主張系爭工程自約定竣工日起2個月即內即可對外營業使用，而受有109年1月26日起算至同年6月23日止約150日營業損失，已難採信。再者，第2公墓4樓與本件第8公墓縱建造時間相近，但二者之建築外觀、坐向、位置按理應有不同，其內部設計、裝潢、隔間及材質亦無證據顯示二者品質及價值均相當，雖二者同為公墓，但民眾認可、接受程度，及實際使用之狀況亦未必相近，上訴人主張以第2公墓實際營運及收支，視為係第8公墓依預定計畫、設備可獲取之利益，亦難採憑。況依上訴人於本院準備程序中陳稱：伊發包系爭工程予○○公司施作時，只有約定完工期限，並沒有對外公告預計營運時間，上訴人也沒有預計何時要對外開放，因為要等完工取得消防許可，才能確定何時開始營運等語明確（見本院卷第235頁），足見上訴人於伊向○○公司解除系爭工程之承攬合約前，尚無對外啟用系爭工程納骨櫃之計畫，是以，上訴人請求營業收入損失云云，核屬無據，要難准許。
五、有關上訴人請求逾期違約金部分：㈠查系爭契約第2條第3項第15款、第17款第11目約定有關履約
標的包括「編造監造報表、工程月報表，按時提送甲方（即上訴人）查存」，及系爭契約招標規範第3條第3項第10款規定「廠商應按日填寫監工日報表…，工程月報表應於每月5日前將上月份月報表提送機關」（見原審卷一第29-30、91頁），可見被上訴人於監造期間，負有遵期於每月5日前提送工程月報表予上訴人之契約義務。是被上訴人辯稱逾期提送工作月報表非屬延遲履約，難認可採。又被上訴人於109年11月9日檢送109年10月份工作月報表，已逾期4日，依系爭契約第13條第1項約定，逾期違約金以每日1,024元計算等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項十ㄧ、十四），是上訴人依上開約定請求被上訴人給付逾期違約金4096元（計算式：1,024元×4日＝4,096元），核屬有據。
㈡上訴人主張其於110年4月30日向被上訴人終止系爭契約前，
被上訴人均應投保雇主意外責任險，然被上訴人僅投保至109年3月26日止，上訴人僅計算至110年3月22日，得請求被上訴人給付未投保361日之逾期違約金36萬9664元（計算式：1024×361）云云。查，系爭契約第10條第1項第2款固有被上訴人於履約期間應辦理雇主意外責任險之約定（見原審卷一第47頁），惟被上訴人辦理上開保險，非屬設計或監造系爭工程之內容，被上訴人未依約投保，難認屬系爭契約第13條所定未依約完成勞務給付之範疇。且系爭契約第10條第4項、第10項已明定於被上訴人未依約辦理保險之情況下，由被上訴人負擔因而導致上訴人未能獲得足額理賠之損失或損害賠償責任，上訴人並得扣減保險費及請求懲罰性違約金（見原審卷一第47頁），可見兩造已就上訴人未依約投保之違約情事，約明按上述條款處理，則上訴人援引系爭契約第13條規定，以被上訴人未辦理前開責任險請求被上訴人給付逾期違約金，容有所誤，不應准許。
㈢上訴人主張其函請被上訴人於108年10月30日以前，檢送系爭
板架材料3家以上廠商販售證明文件，被上訴人迄今未檢送，伊得請求自108年10月31日起，僅算至110年3月22日止，共計509日之逾期違約金52萬1216元（計算式：1024元×509）云云，為被上訴人所否認，並辯稱其並無提供材料廠商之義務等語。查系爭契約第2條第2項第3款第6目僅約定被上訴人於監造時應「監督及查驗施工廠商辦理材料及設備品質之管理工作…」（見原審卷一第29頁），且系爭招標規範就被上訴人提供之監造服務內容亦規定「應依監造計畫對施工廠商提出之材料樣品、出廠證明…等內容…品質等予以審核並進行現場之核對…以確保材料、設備均符合採購契約之約定…」（見原審卷一第91頁），亦即，被上訴人就系爭工程之材料僅有審核及查驗之契約義務，並未約定有提出材料證明文件之義務。雖上訴人提出系爭工程第七次、第十次施工會議結論，主張兩造於簽立系爭契約後，已合意被上訴人需提出系爭板架材料至少3家販售證明文件云云（見原審卷一第223、225頁，本院卷第133頁），然此會議結論係記載被上訴人應提出材料販售證明文件，並無被上訴人同意此結論之意思表示，且上訴人亦未提出其他證據證明被上訴人有此合意，自難僅憑此會議紀錄及被上訴人收到不爭執事項七所示上訴人之發函，遽認被上訴人有提出此材料販售證明文件之契約義務。是以，上訴人以被上訴人迄未提此文件為由，請求被上訴人給付逾期違約金52萬1216元並以系爭契約價金總額之20%為給付上限，亦屬無據，不應准許。
六、基上，上訴人依系爭契約第16條第3項前段約定，請求被上訴人賠償重新設計監造之服務費損失102萬4132元，及系爭契約第13條第1項約定，請求被上訴人給付逾期違約金4096元，合計102萬8228元（計算式：102萬4132+4096），核屬有據，應予准許。又上訴人已收受之保證金12萬元尚未返還被上訴人，為兩造所不爭執，而上訴人主張依系爭契約第16條第3項後段約定不發還保證金，洵屬無據，且系爭契約業經上訴人合法終止，已經本院認定如前述，系爭契約即向後失其效力，上訴人已無繼續保留履約保證金之權利，而應發還予被上訴人。是以，被上訴人主張以此12萬元保證金抵銷應給付予上訴人之前開金額（見本院卷第271頁），洵屬有據。準此，經抵銷後，被上訴人尚應給付上訴人90萬8228元（計算式：102萬8228－12萬）。
陸、從而，上訴人依系爭契約第16條第3項前段、第13條第1項約定，請求被上訴人給付90萬8228元，及自起訴狀繕本送達翌日即111年5月7日起（見原審卷一第249頁）至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就被上訴人應再給付上訴人35萬1436元（計算式：90萬8228-原審准許55萬6792）本息部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未合，上訴人指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第2項所示；於上開其餘應准許之部分，原審為上訴人勝訴之判決，並無不合，被上訴人就上開部分，提起附帶上訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至本院不准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。又本院所命給付未逾150萬元，被上訴人不得上訴第三審，本院判決後即告確定，無宣告假執行及免為假執行之必要，原審就本院前開再命給付部分駁回上訴人此部分假執行之聲請，理由雖有不同，惟結論並無二致，仍應予維持，併予敘明。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
捌、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，附帶上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 114 年 12 月 24 日
民事第二庭 審判長法 官 謝說容
法 官 施懷閔法 官 廖純卿正本係照原本作成。
上訴人得上訴，被上訴人不得上訴。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 陳宜屏中 華 民 國 114 年 12 月 24 日