臺灣高等法院臺中分院民事判決113年度重勞上字第7號上 訴 人 張崇威上 訴 人 東京都保全股份有限公司台中分公司法定代理人 奥田実訴訟代理人 陳馨強律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在事件，上訴人對於民國113年7月18日臺灣臺中地方法院109年度勞訴字第61號第一審判決提起上訴，本院於114年8月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原審關於駁回乙○○後開第二、三項部分，及訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，東京都保全股份有限公司台中分公司應再給付乙○○新臺幣2萬0823元，及自民國109年4月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
東京都保全股份有限公司台中分公司應再提繳新臺幣528元，及自民國109年4月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，至乙○○設於勞動部勞工保險局之勞工退休金專戶。
乙○○之其餘上訴駁回。
東京都保全股份有限公司台中分公司之上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由東京都保全股份有限公司台中分公司負擔百分之6，餘由乙○○負擔。
事實及理由
一、上訴人乙○○主張：伊於民國95年3月15日與對造上訴人東京都保全股份有限公司台中分公司（下稱東京都公司）簽立保全（監控）人員勞動契約書（下稱95年保全契約書），並自同日起受僱於東京都公司（下稱系爭勞動契約），擔任晚班安管員（即保全員）之職務，每日工作時間為12小時，工作時間大約自18時30分至翌日6時30分許。嗣東京都公司為適用勞動基準法（下稱勞基法）第84條之1規定，於107年11月6日要求伊簽立「保全（監控）人員書面約定書及同意書」（下稱107年保全契約書），伊表示需1個月審閱期遭東京都公司拒絕，兩造遂於107年12月4日至社團法人台中市勞雇關係協會進行勞資爭議調解（下稱107年勞資爭議調解），東京都公司表示同意給予伊1個月審閱期，伊亦向東京都公司表示仍願意提供勞務，伊於107年12月21日簽立107年保全契約書並交回東京都公司，惟東京都公司仍於107年12月22日寄發台中○○郵局第000號存證信函（下稱第000號存證信函），以伊不能勝任工作為由而依勞基法第11條第5款規定，向伊預告於107年12月31日以資遣方式終止兩造間勞動契約關係。伊已在東京都公司任職長達12年，顯無不能勝任工作事由，東京都公司終止並不合法，兩造間僱傭關係仍存在，故於先位之訴請求確認兩造僱傭關係存在；又如認兩造僱傭關係不存在，則於備位之訴，依據勞基法第16條、勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12條規定，伊於107年每月平均工資為新臺幣8萬1720元，再依108年基本工資漲幅計算每月工資8萬5806元計算，請求東京都公司給付伊資遣費51萬4836元、8萬5806元，扣除東京都公司已給付部分，應再給付伊38萬1524元。又伊已簽署之107年保全契約書未經臺中市政府核備，兩造間並無勞基法第84條之1規定之適用，伊每日工作12小時，每月工時至少288小時，每月平均工資為8萬1720元。是以東京都公司應給付自108年1月1日起算5年之工資共490萬3200元；東京都公司自伊任職起即未足額提繳勞工退休金至伊專戶，故依勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項規定，請求東京都公司應提繳其自95年3月15日起至107年12月31日止，提繳勞工退休金差額20萬7865元，及自108年1月1日起算5年按月提繳6%退休金30萬2040元至伊勞工退休金專戶；此外，伊每日工作12小時，每月休假6天，伊不適用勞基法第84條之1規定，故東京都公司自應依勞基法第30條、第32條、第36條、第37條等規定，給付伊自104年3月1日起至107年12月31日止短少給付之延長工時工資98萬4680元、每月超過工時超過46小時上限部分之折算工資51萬7972元、例假日出勤，事後未補休一日之折算工資40萬5027元、未給每4小時30分鐘休息之折算工資26萬1819元、未休特休工資4萬6169元（共計221萬5667元）。且伊受雇東京都公司期間，遭雇主職場霸凌、歧視、刁難，使伊精神上受有相當大之痛苦；另伊受東京都公司指派至「嘉生大樓」案場工作期間，遭訴外人即早班保全員○○○於105年12月26日上午6時30分許故意傷害，東京都公司身為雇主，並未懲處或解僱○○○，明顯立場偏頗；復東京都公司違法拒絕將伊自勞動契約（含核備紀錄）、員工工作守則、薪資明細、出勤紀錄（含各項請假、休假紀錄）、特別休假明細、所得稅扣繳憑單、勞健保投保紀錄、勞工退休金明細、在職訓練紀錄等文件（下合稱系爭書面文件）交付伊，爰依侵權行為之法律關係請求東京都公司給付伊精神慰撫金50萬元等語，爰求為判命如後述三、㈡至㈥之判決。
二、東京都公司則以：
㈠、伊聘僱乙○○擔任保全員，兩造簽訂之95年保全契約書業經臺中市政府核備，是兩造間之勞動契約有勞基法第84-1條之適用，基於契約自由原則，在兩造合意變更前，仍屬有效。伊為因應臺中市政府之函文，於101年6月25日召開勞資會議、修改95年保全契約書，並要求台中地區保全員重新簽立新版保全契約書，惟乙○○長期無故拒絕重新簽署新版保全契約書，迄至107年12月4日勞資爭議調解時，仍要求1個月審閱期，乙○○拒絕重新簽署新版保全契約書，致伊無從將新版保全契約書送臺中市政府核備，縱如此，仍不影響先前已簽署之95年保全契約書之效力。惟上訴人無故拒絕簽署新版保全契約書，致伊無法送主管機關核備而面臨違反勞動法令之裁罰窘境，更無法達成藉由勞動契約所擬達成之客觀合理經濟目的；此外，乙○○自107年起即不斷對伊、伊之企業關係人，及公司職員提出多起行政檢舉、刑事告訴等，顯已無提供勞務意願；再者，乙○○任職期間多次於夜間值勤睡覺，遭業主反映汰換，經多次勸導且更換案場後仍未見改善；另乙○○與○○○互毆，符合勞基法第12條第1項第2款規定，因當時乙○○與○○○表示互不追究，伊遂願意給予機會並予觀察，惟乙○○不顧誠信仍提起刑事及民事訴訟，並向伊請求連帶賠償；因上開諸多事由，兩造雙方已無互信基礎，無繼續僱傭關係之餘地，爰於000年12月22日寄發第000號存證信函，復於000年1月11日寄發台中○○郵局第00號存證信函（下稱第00號存證信函）予乙○○，分別依勞基法第11條第5款，終止兩造間勞動契約，依法資遣乙○○。兩造勞動契約已合法終止，乙○○請求自108年1月1日起算5年之工資及提撥勞工退休金，均無理由。又乙○○之每日正常工時為10小時，1小時為休息時間，如有延長工時，僅每日1小時，伊已於每月將乙○○工資計算加班費如數給付上訴人，每月並依法提撥勞工退休金至乙○○勞工退休金專戶；另伊於108年1月10日已轉帳25萬6729元予乙○○，並於108年2月19日開立非自願性離職證明書，此均為乙○○所不否認，堪認乙○○業已承認兩造勞動契約已終止，乙○○本件請求應無理由。又伊於勞資會議中，已宣導勞工依勞動契約在不妨害勤務品質之情況下，值勤期間經業主同意及依個人需求得休息1小時至2小時，乙○○主張伊應另給付其繼續工作4小時未給予30分鐘休息時間之工資，並無可採。
伊否認乙○○所述職場霸凌、歧視、刁難等情，乙○○請求精神慰撫金，亦無理由等語，資為抗辯。
三、原審為乙○○一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命東京都公司應給付乙○○36萬7890元本息，及應提繳11萬3792元本息至乙○○設於勞動部勞工保險局之勞工退休金專戶，並分別為准、免假執行之宣告，另駁回乙○○其餘之訴及假執行之聲請。乙○○就其敗訴部分，提起一部上訴，並上訴聲明：㈠原判決關於駁回後開第二至六項之訴部分及假執行之聲請均廢棄。㈡、⑴先位之訴：確認兩造間僱傭關係存在。⑵備位之訴：東京都公司應再給付乙○○36萬832元，及自109年4月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢東京都公司應給付乙○○490萬3200元，及自每月各期應給付之次日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈣東京都公司應再給付乙○○236萬8469元，及自109年4月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈤東京都公司應提繳30萬2040元，及自每月各期應給付之次日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，至乙○○設於勞動部勞工保險局之勞工退休金個人專戶。㈥東京都公司應再提繳9萬4073元，及自109年4月1日起至提繳日止按年息百分之5計算之利息，至乙○○設於勞動部勞工保險局之勞工退休金個人專戶。㈦願供擔保請准宣告假執行。【乙○○就其餘敗訴而未上訴部分，非本院審理範圍，不另贅述】。東京都公司答辯聲明：上訴駁回。東京都公司就其敗訴部分提起上訴，並上訴聲明：㈠原判決關於命東京都公司給付本息部分及該部分假執行之宣告均廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。乙○○答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項及本件爭點如下：（見本院卷㈠第474至477頁）
㈠、不爭執事項：
１、乙○○於95年3月15日與東京都公司簽立保全（監控）人員勞動契約書（即95年保全契約書），並自95年3月15日起受僱於東京都公司，擔任安管員（即保全員）之職務。東京都公司於108年1月20日將乙○○辦理退保勞工保險。
２、乙○○每日工作時間為12小時（係擔任晚班保全員，工作時間大約自18時30分至翌日6時30分許）。
３、乙○○自104年3月1日起至107年12月31日止，實際受領薪資如原判決附表二「實際給付薪資」欄所示。
４、乙○○自95年3月至107年12月止，由東京都公司實際提繳勞工退休金之數額，如原判決附表三「實際提繳金額」欄所示。
５、乙○○依勞基法規定，特別休假日數為，104年度14日、105年度14日；106年度16日、107年度17日。
６、東京都公司為保全業者。臺中市政府於95年8月25日以府勞資字第0000000000號函，就東京都公司依勞基法第84條之1規定簽訂之約定書，同意備查。臺中市政府101年5月28日府授勞動字第0000000000號函，說明二㈢：東京都公司與勞工簽立之約定書第七點...，請改為「本約定書為不定期契約，自報經勞工局同意核備之日起生效，但乙方經甲方改派其他工作項目，或經主管機關同意核備後一年，或經主管機關以書面或公告方式通知甲方，應修正約定書，重新報核之日起壹個月後，本約定書即自動失效」。㈤：...就東京都公司與勞工簽訂之書面約定書約定之每日正常工作時間超過10小時者，且未加註上該約定（即排除勞基法第30條、32條規定限制者，約定每日正常工時連同延長工作時間不得超過12小時），應與勞工重新簽訂書面約定書，並報本署核備等語。（原審卷㈠第453至455頁）
７、東京都公司於101年6月25日召開勞資會議，做成會議紀錄如原審卷㈠第447至451頁所示。
８、東京都公司於107年9月21日召開勞資會議，做成會議紀錄如原審卷㈡第267至270頁所示。
９、東京都公司曾於107年11月6日要求乙○○簽立「保全（監控)人員書面約定書及同意書」（即107年保全契約書），乙○○以未審閱期間為由未予簽署。兩造於107年12月4日勞資爭議調解時，經東京都公司同意乙○○要求就107年保全契約書給予1個月審閱期。
、東京都公司於107年12月22日寄發第673號存證信函予乙○○，表示乙○○為適用勞基法第84條之1工作者，拒絕簽立系爭保全契約，並要求給予1個月審視期，雙方已無互信基礎，依據勞基法第11條第5款，於107年12月31日終止勞動契約。
、東京都公司另於000年1月11日寄發第00號存證信函予乙○○，表示乙○○多次以不實事項投訴主管機關，並對東京都公司提起訴訟仍進行中，造成公司困擾，雙方已無互信基礎，依據勞基法第11條第5款，依法資遣乙○○。
、乙○○先後於107年00月00日、108年0月0日、0月00日寄發台中○○郵局第000號、0號、00號等存證信函予東京都公司，表示不同意東京都公司終止勞動契約，並願繼續提供勞務等語。
、乙○○先後於108年0月00日以台中○○郵局第000號、108年0月00日以台中○○郵局第000號、108年0月00日以台中○○郵局第000號、108年00月0日以台中○○郵局第000號存證信函、108年00月00日以台中○○郵局第000號存證信函、108年00月0日以台中○○郵局第000號存證信函、109年0月0日以台中○○郵局第0號存證信函、109年0月0日以台中○○郵局第00號存證信函對東京都公司為給付工資、加班費、未休特別休假工資等請求。
、乙○○與公司同事○○○於105年12月26日發生衝突，乙○○對○○○提起傷害告訴，經原法院刑事庭判處○○○有期徒刑3個月，得易科罰金，經本院刑事庭駁回上訴確定（下稱系爭傷害案件）。乙○○就系爭傷害案件對○○○、東京都公司提起刑事附帶民事訴訟，請求損害賠償，經原法院107年度訴字第1356號判命○○○、東京都公司應連帶給付6萬1850元本息，經本院108年度上易字第233號駁回上訴及附帶上訴確定。
㈡、爭點
１、東京都公司終止兩造勞動契約，是否合法？
２、乙○○請求確認兩造僱傭關係存在，及請求東京都公司應自108年1月起給付工資，有無理由？數額應為何？
３、乙○○請求給付延長工時工資、未休特別休假工資、未給予每4小時有30分鐘休息工資，有無理由，數額應為何？
４、乙○○請求東京都公司撥繳勞工退休金差額，有無理由？數額應為何？
５、倘東京都公司合法終止勞動契約，乙○○請求資遣費、預告期間工資之數額應為何？
五、得心證之理由：
㈠、乙○○請求確認兩造僱傭關係存在，為無理由：
１、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益。本件乙○○主張其與東京都公司間仍有僱傭關係存在，為東京都公司所否認，並以前詞置辯，則其等二人間僱傭關係是否存在，影響乙○○是否為東京都公司勞工之法律上地位，乙○○私法上地位自有受侵害之危險，乙○○對東京都公司提起本件確認之訴，自有即受確認判決之法律上利益。
２、又勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約。勞基法第11條第5款定有明文。揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志。是所稱「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞基法所賦予保護勞工之各種手段後，仍無法改善情況，已難期待雇主繼續僱用，始得終止勞動契約；倘尚有其他途徑可為，即不應採取終止契約之方式為之，以符「解僱最後手段性原則」（最高法院114年度台上字第5號判決意旨參照）。東京都公司於107年00月00日寄發000號存證信函予乙○○，表示乙○○為適用勞基法第84條之1工作者，拒絕簽立107年保全契約書，並要求給予1個月審視期，雙方已無互信基礎，依據勞基法第11條第5款，於107年12月31日終止勞動契約；東京都公司另於108年1月11日寄發00號存證信函予乙○○，表示乙○○多次以不實事項投訴主管機關，並對東京都公司提起訴訟仍進行中，造成公司困擾，雙方已無互信基礎，依據勞基法第11條第5款，依法資遣乙○○等情，有上開存證信函在卷可稽，並為兩造所不爭執（見原審卷㈠第121至123頁、不爭執事項、），應為事實。則本件即應探究乙○○有無東京都公司存證信函所指之不能勝任工作而得依勞基法第11條第5款解僱乙○○之情事。
３、乙○○自95年3月15日起受僱任職於東京都公司擔任安管員（即保全員）之職務；東京都公司曾於107年11月6日要求乙○○簽立107年保全契約書，乙○○未予簽署，嗣兩造在107年12月4日勞資爭議調解時，經東京都公司同意乙○○要求就107年保全契約書給予1個月審閱期等節，為兩造所不爭執（見不爭執事項１、９）；又東京都公司於上開勞資爭議調解到場之代理人丙○○將空白之107年保全契約書當場交付乙○○，丙○○表示如乙○○在一個月後仍不簽署107年保全契約書，東京都公司將予以資遣乙節，有社團法人台中市勞雇關係協會勞資爭議調解紀錄在卷足參（見原審卷㈠第109至111頁）。東京都公司雖稱乙○○在上開勞資爭議調解後，仍未簽署107年保全契約書云云。乙○○則主張其於107年12月21日已簽立107年保全契約書，並交由東京都公司之督導甲○○轉交東京都公司主任○○○等情，據其提出甲○○之文件簽收單、乙○○與○○○間之LINE對話截圖為證（見原審卷㈤第199至205頁）。查，據證人甲○○於本院證稱：文件簽收單上面簽名是伊簽的；當時伊做夜間督導，伊從乙○○那裏收到文件簽收單上面所記載之保全約定書及同意書；如果沒有收到文件，伊不可能在文件簽收單上簽名；當時乙○○拿給伊的應該是所提示之本院卷㈡323頁、325頁的2份文件；依照文件簽收單內容，伊應該是收到乙○○已經簽好的，但時間太久伊不記得，伊拿到後有二種可能，一是交給乙○○的直接督導○○○，二是交給公司行政人員等語明確（見本院卷㈡第501至506頁），再參諸乙○○與○○○間於107年12月19日LINE對話，乙○○表示其已簽署107年保全契約書，請○○○過來收取；其後在107年12月21日LINE對話中，乙○○並表示已經在凌晨3點將107年保全契約書交予甲○○；○○○亦隨即表示「俞督導晚上18：37有交給我了，謝謝你」；之後乙○○因收到存證信函，而於同年月23日詢問○○○是否有將107年保全契約書交給公司，○○○並回覆「我有轉交了」（見原審卷㈤第201頁），足見，乙○○應有107年12月21日將107年保全契約書交予甲○○，再轉由○○○交回東京都公司。東京都公司辯稱其並未收到107年保全契約書云云，應無可採。又東京都公司丙○○在107年12月4日勞資爭議調解時代表東京都公司表示於一個月未簽署107年保全契約書即資遣乙○○，而乙○○已於同年月21日簽署107年保全契約書，則東京都公司於翌日復寄發673號存證信函以乙○○「拒絕簽立系爭保全契約，並要求給予1個月審視期，雙方已無互信基礎」而終止勞動契約，似有違東京都公司於上開勞資爭議調解時願給予乙○○一個月審閱期間之情形，則東京都公司逕以此情終止勞動契約，尚難認有據。
４、東京都公司另以乙○○於107年間陸續向衛生福利部中央健康保險署（下稱健保署）、臺中市政府、臺中市政府勞工局（下稱勞工局）、勞動部勞工保險局（下稱勞保局）、勞動部職業安全衛生署（下稱職安署）、臺中市政府警察局（臺中市警局）、財政部中區國稅局東山稽徵所（下稱中區國稅局）、財政部臺北國稅局中正分局（下稱臺北國稅局）對機關對其進行檢舉、申訴如本院卷㈠第493至494頁之附表⒈編號1至12所示（其中有6項未裁罰），另對東京都公司或其企業關係人提起詐欺、偽造文書等如本院卷㈠第494至496頁之附表⒉編號1至2、4至6所示之刑事告訴，嗣均經不起訴處分確定，乙○○對此亦不爭執（見本院卷㈡第10頁），並有勞工局107年8月2日中市勞動字第00000000000號、第0000000000號函、107年11月12日中市勞動字第0000000000號函、107年9月6日府授勞動字第0000000000號函、健保署107年9月13日健保中字第0000000000號函、107年10月5日健保中字第0000000000號函、勞保局107车6月29日保納行二字第0000000000號函、職安署108年7月22日勞職中5字第0000000000號函、臺中警局107年12月7日中市警刑字第00000000000號裁處書、臺北國稅局108年8月16日財北國稅中正綜所字第0000000000號函、臺灣臺中地方檢察署不起訴處分書、臺灣高等檢察署臺中檢察分署處分書等在卷足參（原審卷㈠第207頁、209至211頁、213頁、215至217頁、219至221頁、223至225頁、227頁、253至256頁、277至323頁、381至385頁、卷㈡第443至446頁、卷㈣第217至220頁、卷㈥第85至102頁、103至119頁、121至128頁、129至134頁、本院卷㈡第287至291頁、293至295頁）。
則審之乙○○未考慮透過和平協商方式解決彼此岐見，而密集對東京都公司進行檢舉、申訴及提起刑事告訴，主管機關調查後亦有未裁罰之情形，對東京都公司及其企業關係人之刑事告訴部分亦均經不起訴處分等情，足認東京都公司主張乙○○係惡意不斷造成勞資衝突，兩造已失去勞雇間所需之互信基礎，難以繼續勞雇關係，應屬可採。是以綜合前情，東京都公司已無法期待透過與乙○○之勞動契約可達成客觀合理之經濟目的，並參諸勞基法第11條第5款規定及立法目的，堪認乙○○已符合該條所定不能勝任工作之情形，從而東京都公司於108年0月00日寄發15號存證信函，以乙○○多次以不實事項投訴主管機關，並對東京都公司提起訴訟仍進行中，造成公司困擾，雙方已無互信基礎為由，依勞基法第11條第5款終止勞動契約，為屬合法，而乙○○於108年1月12日收受該存證信函（見本院卷㈢第259頁），則兩造勞動契約應認已於該日合法終止。
５、基上，兩造勞動契約既於108年1月12日終止，則乙○○先位之訴請求確認兩造僱傭關係存在，即無理由。
㈡、乙○○於備位之訴請求東京都公司給付資遣費21萬1752元、預告期間工資3萬5292元，為有理由，逾此部分，為無理由：
１、按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條…規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定。勞工退休金條例第12條第1項定有明文。查，東京都公司係依勞基法第11條第5款規定終止兩造勞動契約，自應依上開規定，給付乙○○資遣費。而乙○○於終止勞動契約前六個月，每月工資3萬5292元（詳如後開㈣４、所述），則乙○○請求東京都公司給付資遣費21萬1752元【計算式：3萬5292元X6個月=21萬1752元】，應屬有據，逾此部分請求，不應准許。
２、復按雇主依勞動基準法第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：繼續工作3年以上者，於30日前預告之。雇主未依第1項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資，勞基法第16條第1項第3款、第3項亦有明定。乙○○自95年3月15日起受僱東京都公司於依勞基法第11條第5款108年1月12日終止勞動契約止，繼續工作3年以上，則乙○○依上開規定應給付30日預告期間工資即3萬5292元，為屬有據，逾此部分，則不准許。
㈢、乙○○請求自108年1月1日至同年月12日之工資8800元，為有理由，逾此部分請求，為無理由：
１、按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬；又債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出；債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任，民法第487條、第235條及第234條分別定有明文。債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了，在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬(最高法院92年度台上字第1979號判決意旨參照)。查，乙○○於107年12月31日以簡訊向主管○○○表示其在108年1月1日會照常至「宗唐盛世」（即東京都公司原分派乙○○駐場擔任保全員之大樓）上班，強烈願意提供勞務給雇主，請雇主依法受領勞務等語，而○○○則回覆：公司已與你終止雙方關係、你不具備合法身分可至案場，視同外人，不可進入，會依法處理等語（見原審卷㈤第203頁）。而兩造僱傭關係於108年1月12日始終止，已如前述，則乙○○自108年1月1日至同年月12日仍為勞工，其請求為東京都公司服勞務，經東京都公司預示拒絕受領，則乙○○即無補服勞務之義務，仍得請求上開期間之工資。又乙○○於107年之每月工資為2萬2000元，依此計算，乙○○請求108年1月1日至108年1月12日之工資8800元【計算式：22000元÷30x12=8800元，元以下四捨五入，下同】，為屬有據。又兩造僱傭關係自108年1月12日已終止，乙○○依據兩造僱傭契約，請求東京都公司給付自108年1月13日至113年12月31日止之工資489萬4400元【490萬3200元-8800元=489萬4400元】，洵屬無據。
㈣、乙○○請求東京都公司延長工時工資29萬7004元、未休特休工資4萬2960元，為有理由，逾此部分，為無理由：
１、乙○○主張其每日工作12小時，東京都公司未給付延長工時工資，超時、例假日出勤工資、每繼續工作4小時未給30分鐘休息時間折算工資、未休特別休假工資等共計221萬5667元，惟為東京都公司所否認，並以前詞置辯。
２、按勞基法第84條之1有關勞雇雙方對於工作時間、例假、休假、女性夜間工作有另行約定時，應報請當地主管機關核備之規定，係強制規定，如未經當地主管機關核備，該約定尚不得排除同法第30條、第32條、第36條、第37條及第49條規定之限制，除可發生公法上不利於雇主之效果外，如發生民事爭議，法院自應於具體個案，就工作時間等事項另行約定而未經核備者，本於落實保護勞工權益之立法目的，依上開第30條等規定予以調整，並依同法第24條、第39條規定計付工資，司法院大法官釋字第726號解釋文可資參照。又勞雇雙方約定之工資，不得低於基本工資；雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資，依下列標準加給：一、延長工作時間在2小時以內者，按平日每時工資額加給3分之1以上。二、再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之2以上，勞基法第21條第1項、第24條第1項第1款、第2款定有明文。從事監視性、繼續性工作之警衛工作者，與必須持續密集付出勞力之生產線上勞工，二者工作性質有別，為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，並落實勞基法第21條、第32條規定，職司守衛之勞工，如已同工資加計延時工資、假日工資之總額時，並不違反勞基法之規定，勞雇雙方自應受其拘束。再者，雇主有使勞工在正常工作時間以外工作之必要者，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將工作時間延長之；前項雇主延長勞工之工作時間連同正常工作時間，一日不得超過12小時；延長之工作時間，一個月不得超過46小時，但雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，延長之工作時間，一個月不得超過54小時，每三個月不得超過138小時；雇主僱用勞工人數在三十人以上，依前項但書規定延長勞工工作時間者，應報當地主管機關備查。勞基法第32條第1項、第2項、第3項亦有明文。準此，勞工應獲得之薪資報酬，除不得低於行政院核定基本工資標準，及違反勞基法保障勞工權益本旨外，原則上得由勞雇雙方就不同工作性質，另行約定公平合理待遇結構之計算方式，且符合勞基法第32條第1項、第2項、第3項所定經勞資會議同意、報請當地主管機關備查等要件者，仍得酌予延長勞工之工作時間（即由一個月不得超過46小時，延長至一個月不得超過54小時、每三個月不得超過138小時）。且依勞基法第36條第3 項規定，勞工於休息日出勤之時間，須全數計入勞基法第32 條第2項所定延長工時總數（即單月延長工時不得超過46小時法定上限）。另勞工於正常工作日、勞基法第36條所定例假日及第37條所定休假日出勤，工時未逾8小時部分，不計入每月46小時延長工時總額【內政部(前勞工行政中央主管機關)73年11月29日台內勞字第274334號函釋參照】，惟當日工時逾8小時部分，則應計入前開延長工時總額【行政院勞工委員會（改制後為勞動部，下同）89年10月21日（89）台勞動二字第 0041535號函釋及91年3月6日勞動二字第0000000000號令參照】。
３、經查，乙○○於95年3月15日起受僱於東京都公司並擔任安管員（即保全員）之職務，並簽訂95年保全契約書，為兩造所不爭執（見不爭執事項１）。依據95年保全契約書約定：立約定書人乙○○，茲因甲方（即東京都公司）公務需要，指派乙方（即乙○○）擔任保全工作或管制中心監控人員，經雙方同意就勞基法84條之1規定事項排除同法第30條、32條、第36條、第37條、第49條限制等語（見原審卷㈠第287頁），臺中市政府並於95年8月25日以府勞資字第000000000號函准予同意備查（見原審卷㈠第288頁、不爭執事項６），堪認兩造間之勞動契約，應有勞基法第84條之1之適用。嗣東京都公司於101年6月25日召開勞資會議，自101年5月1日起調整勞動條件，台中以4週工時為288小時計算，有上開勞資會議在卷可稽（見原審卷㈠第447至451頁）。另東京都公司雖經臺中市政府101年5月28日授勞動字第0000000000號函，就東京都公司與他名員工依勞基法第84條之1規定簽訂之如原審卷㈠第457頁所示內容之約定書准予核備，而該約定書固約定勞工每日正常工時為10小時，連同延長工作時間2小時，1日超過12小時等語（見原審卷㈠第453至457頁），惟東京都公司並未提出乙○○有簽此版本之約定書之證明，則應以95年保全契約書、上開勞資會議，乙○○仍適用勞基法第84條之1規定，採4週彈性工時之輪班制，東京都公司於此範圍內得調整乙○○正常工時、例假、休假及夜間工作時間。又95年保全契約書並未定明乙○○之正常工時為10小時，則仍應適用勞基法第32條規定，每日正常工時為8小時，超過8小時部分即為延長工時，東京都公司主張乙○○之每日正常工時為10小時，尚屬無據。
４、復查，乙○○每日工作時間為12小時（係擔任晚班保全員，工作時間大約自18時30分至翌日6時30分許），核與卷附105年1月至107年12月之原告出勤紀錄大致相符（見原審卷㈡第135至205頁），並為兩造所不爭執（見不爭執事項２），堪認為事實。又自乙○○前揭出勤紀錄，每月時而休6日、時而休7日，其每月平均上班日數應為24日。另兩造對於本件計算乙○○104年3月1日至107年12月31日之延長工時工資，以基本工資22000元計算乙節，均表示無意見（見本院卷㈣第7頁），依此換算時薪為92元【22,000÷30÷8=92】，並依系爭95年保全契約書、勞資會議同意實際上班總時數：288小時【即24日×12小時=288小時】，超過8小時部分為加班，故加班時數為96小時【即正常工時為：24日×8小時=192小時；288小時-192小時=加班96小時】，依此計算，每日2小時內加班之加班費為1.34倍即5917元【（24日×2＝48小時）×每小時92元×1.34＝5917元】；每日超過2小時加班之加班費為1.67倍即7375元【（24日×2＝48小時）×每小時92元×1.67＝7375元】，則各月工資為3萬5292元【計算式：22000元+5917元+7375元=3萬5292元】。此外，兩造對於乙○○自104年3月1日至107年12月31日實際受領薪資如原判決附表二所示「實際給付薪資」欄所示，並不爭執（見不爭執事項３），而乙○○每月於加計加班費後，每月工資應為3萬5292元，是以乙○○請求自104年3月1日起至107年12月31日止之加班費差額為29萬7004元（詳如原判決附表二），洵堪認定。乙○○逾此部分請求（短少給付之延長工時工資、每月超過工時超過46小時上限之折算工資、例假出勤而事後未補休一日之折算工資），為屬無據。
５、另乙○○主張東京都公司未於其工作連續4小時給予30分鐘之休息，應再折算工資給其；東京都公司則辯稱乙○○每日工作天之加班費應再扣除1小時之休息時間等語。而按勞工繼續工作4小時，至少應有30分鐘之休息。但實行輪班制或其工作有連續性或緊急性者，雇主得在工作時間內，另行調配其休息時間。勞基法第35條定有明文。查，95年保全契約書雖未明確記載正常工作時間之休息時間為何，然衡諸勞工並非機器人，亦有人體生理需求，夜間保全員亦然。而參以勞基法第35條之立法精神，並佐以夜間保全事務發生事故並非常態，乙○○擔任夜間保全員於正常工作時間中，並非未休息，僅係休息時間不固定，衡情依其個人需求於繼續工作4小時範圍以內應已有30分鐘之休息時間，亦堪認定，是以乙○○請求東京都公司應給付其工作4小時未有30分鐘休息時間之工資26萬1819元，並無可採，不應准許。又依勞基法第35條但書規定，乙○○既得在工作時間自行調配休息時間，東京都公司抗辯應將乙○○工作天之加班費時間扣除1小時休息時間云云，亦無可採。
６、106年1月1日修正施行前勞基法第38條規定：「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依下列規定給予特別休假：1年以上3年未滿者7日；3年以上5年未滿者，10日；5年以上10年未滿者，14日；10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止」；106年1月1日修正施行之勞基法第38條第1項規定：「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依下列規定給予特別休假：6個月以上1年未滿者，3日；1年以上2年未滿者，7日；2年以上3年未滿者，10日；3年以上5年未滿者，每年14日；5年以上10年未滿者，每年15日；10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止」、第4項：「勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。但年度終結未休之日數，經勞雇雙方協商遞延至次一年度實施者，於次一年度終結或契約終止仍未休之日數，雇主應發給工資」、第6項規定：「勞工依本條主張權利時，雇主如認為其權利不存在，應負舉證責任之規定」。復按勞工應休而未休之日數，倘非因勞工自願性放棄，雇主當不能拒絕給未休完特別休假日數之工資（行政院勞工委員會89年9月14日（89）臺勞動二字第0000000號函釋意旨參照）。而勞基法第38條第4項所定雇主應發給工資，按勞工未休畢之特別休假日數，乘以其一日工資計發。所謂一日工資，係指勞工之特別休假於年度終結或契約終止前一日之正常工作時間所得之工資。其為計月者，為年度終結或契約終止前最近一個月正常工作時間所得之工資除以三十所得之金額。此觀勞基法施行細則第24條之1規定即明。經查，乙○○係自95年3月15日起受僱任職東京都公司，已如前述。而前開規定，乙○○自104年3月1日起至107年12月31日之特別休假日數依序為14日（104年度）、14日（105年度）、16日（106年度）、17日（107年度）等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項５），堪予認定。則依乙○○前揭期間之勞保投保薪資計算，東京都公司應給付乙○○之特休短少給付工資為：1萬220元【即104年度：14日×21900÷30=10,220】+1萬220元【即105年度：14日×21900÷30＝10220】+1萬1734元【即106年度：16日×22000÷30=11734】+1萬8020元【即107年度：17日×31800÷30=18020】=5萬194元，且乙○○就此計算所得金額已不爭執（見本院卷㈡第510頁），另乙○○亦不爭執東京都公司於108年1月10日已給付特休未休工資7234元（見本院卷㈠第473頁），此部分自應扣除。東京都公司雖抗辯其除已給付上開7234元特休未休工資外，尚於105年2月4日給付9880元，其中500元為年終獎金，9380元為特休未休工資；106年1月25日給付10550元，其中500元為年終獎金，10050元為特休未休工資；107年2月5日給付12570元，其中500元為年終獎金，12070元為特休未休工資云云，固據其以乙○○之薪資轉帳存摺明細為證（見原審卷㈠第179至181頁），乙○○則主張上開轉帳金額係東京都公司給付之年終獎金。觀之上開薪資轉帳存摺明細並未註明係屬特休未休工資，且上開轉帳日期及金額與我國一般雇主於農曆年給付予勞工之年終獎金較為相符，東京都公司既未舉證證明其上開轉帳確係為給付特休未休工資，自難為其有利之認定。從而，乙○○請求東京都公司給付特休未休工資應為4萬2960元【5萬194元-7234元=4萬2960元】，逾此部分請求，為屬無據。
７、東京都公司雖抗辯上開請求已罹於請求權時效云云。惟按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅，民法第126條定有明文；而該條所稱之「其他一年或不及一年之定期給付債權」者，係指基於同一債權原因所生一切規則而反覆之定期給付而言，諸如年金、薪資、延長工時及例、休假日加班費等均應包括在內（最高法院97年度台上字第2178號民事判決意旨參照）。又消滅時效，自請求權可行使時起算。消滅時效，因請求、起訴而中斷。時效因請求而中斷者，若於請求後六個月內不起訴，視為不中斷。此觀民法第128條前段、第129條、第130條之規定即明定。乙○○對東京都公司之前揭工資請求，屬民法第126條規定之定期給付債權，消滅時效應適用該條規定而為5年。乙○○於108年10月1日以台中○○○郵局第000號存證信函、108年10月31日以台中○○郵局第000號存證信函、108年12月2日以台中○○郵局第000號存證信函、109年1月2日以台中○○郵局第0號存證信函、109年2月3日以台中○○郵局第00號存證信函對東京都公司為前揭各項工資請求後，乙○○於6個月內即109年3月2日即對東京都公司提起本件訴訟，有前開存證信函及起訴狀上收文章戮可稽（見原審卷㈠第155至163頁、13頁）。則乙○○對東京都公司所為自104年3月1日起至107年12月31日止之前揭各項工資等請求，並未罹於5年消滅時效期間。
㈤、乙○○請求東京都公司提繳勞工退休金差額11萬4320元，為有理由，逾此部分，為無理由：
１、按雇主應為適用勞退條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之6，勞退條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101年度台上字第1602號判決意旨參照）。
２、乙○○自95年3月15日起受僱任職於東京都公司，東京都公司自95年3月15日至107年12月31日為乙○○提繳勞工退休金之數額，如原判決附表三「實際提繳金額」欄所示，為兩造所不爭執（見不爭執事項４），應堪認定。而乙○○自104年3月1日至107年12月31日之每月工資（加計加班費後），每月工資為3萬5292元，已如前述。則依乙○○自95年3月15日受僱之日起，依其每月薪資，依勞工退休金月提繳分級表所示之應提繳級距，每月提繳6%退休金，即如原判決附表三「應提繳金額」欄所示，是以東京都公司自95年3月15日至107年12月31日止，應提繳乙○○勞工退休金差額（即「應提繳金額」欄所示扣除「實際提繳金額欄」之差額之加總，詳如原判決附表三所示）共計11萬3792元。此外，兩造間之勞動契約至108年1月12日始終止，東京都公司尚應給付8800元，即應再提繳528元【計算式：8800元X6%=528元】之勞工退休金。是以乙○○請求東京都公司提繳11萬4320元【計算式：11萬3792元+528元=11萬4320元】至乙○○勞工退休金個人專戶，應屬有據，逾此部分，則不應准許。
㈥、乙○○主張東京都公司拒絕交付系爭書面文件；復未對其傷害之○○○懲處，立場偏頗；在其任職期間，遭東京都公司職場霸凌、歧視、刁難，使其受有精神上之痛苦，請求其精神慰撫金50萬元，為無理由：
１、查，系爭書面文件固屬依勞基法23條第2項、第30條第5項等應備置之文件，惟此係雇主應負之行政或公法上之義務，違反者應受主管機關裁罰；依勞動事件法35條規定，在勞工請求事件，雇主就其依法應備置之文書，有提出之義務，惟違反時，亦係是否產生訴訟法上之特定效力，均非謂雇主如未將系爭書面文件交付予勞工，即構成對勞工人格法益之侵害。是以乙○○主張東京都公司拒絕交付其系爭書面文件，依據侵權行為之法律關係，應賠償其精神慰撫金50萬元，自無可採。
２、又東京都公司雖有前開短少給付乙○○應領工資，致影響提繳勞工退休金或投勞健保數額等情，惟此乃係對於延長工時計算認知之差異，難謂屬東京都公司故意對乙○○所為之歧視、刁難或職場霸凌行為。另乙○○主張東京都公司就○○○故意傷害伊，立場偏頗云云。而查，觀之系爭傷害案件刑事簡易判決所載，○○○供稱：「當時伊是因為告訴人指責伊垃圾未倒，雙方起口角後互毆，伊當時剛到上班地點還戴著安全帽，所以用安全帽打告訴人」等語；乙○○於其提出之錄影內容說明中載稱：「當天伊指垃圾桶要被告以後自己倒垃圾，被告就脫下安全帽毆打伊，伊也依本能反擊，後來被告又揮拳攻擊伊，伊繼續奮力抵抗」（見本院卷㈣第19頁），則乙○○、○○○間應係緣於細故，而為相互毆打拉扯行為；又乙○○就其所受傷害，依民法第184條第1項前段、第188條第1項規定，對○○○、東京都公司提起損害賠償訴訟，並經原法院107年度訴字第1356號民事判決判決○○○、東京都公司應連帶給付6萬1850元本息，嗣確定在案，並有本院依職權調閱前開傷害損害賠償民事案件案卷全卷（含前開傷害刑事案件案卷影卷）可稽。乙○○並未舉證證明東京都公司就上開事件有何立場顯然偏頗，而對其歧視、刁難或職場霸凌等行為，自難認乙○○之主張為事實。
３、基上，乙○○並未舉證證明東京都公司對其有何歧視、刁難或職場霸凌等侵害其人格權之行為，其依民法第195條第1項規定，請求東京都公司應賠償其精神慰撫金50萬元，即屬無據。
㈦、承上，乙○○得請求東京都公司給付工資8800元、延長工時工資29萬7004元、未休特休工資4萬2960元，合計34萬8764元；另備位之訴得請求資遣費21萬1752元、預告期間工資3萬5292元，合計24萬7044元。而東京都公司於108年1月10日曾轉帳24萬9621元、7108元（見原審卷㈠第339頁，341頁），而其中7108元轉帳原因為考核獎金（見原審卷㈠第191頁），另東京都公司陳明此金額尚包括應給付之107年12月份工資，及特休未休工資7234元（此數額已於上開㈣６、扣除），則就本件乙○○上開之請求，應認東京都公司僅清償20萬7095元【24萬9621元-3萬5292元-7234元=20萬7095元】。則此數額扣除東京都公司應給付之資遣費、預告期間工資24萬7044元，東京都公司於備位之訴部分尚應給付乙○○3萬9949元【24萬7044元-20萬7095元=3萬9949元】；並另給付乙○○工資、延長工時工資、特休未休工資共計34萬8764元（上開合計應給付之金額為38萬8713元）。
六、綜上所述，乙○○先位之訴，請求確認兩造僱傭關係存在，為無理由，應予駁回；於備位之訴，依勞退條例第12條第1項、勞基法第16條請求東京都公司給付資遣費及預告期間工資3萬9949元及自起訴狀繕本送達翌日即109年4月1日起（見原審卷㈠第247頁），至清償日止按年息百分之5計算之利息；及乙○○依勞動契約及勞基法第24條、第36條第2項、第38條等規定，請求東京都公司給付工資、延長工時工資及特休未休工資共34萬8764元，及自起訴狀繕本送達翌日即109年4月1日起，至清償日止按年息百分之5計算之利息；暨依勞退條例第6條第1項、第14條第1項規定，請求東京都公司應提繳11萬4320元，及自起訴狀繕本送達翌日即109年4月1日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，至乙○○之勞工退休金專戶，均為有理由，應予准許；乙○○逾上開部分之請求，為無理由，均應駁回。從而，原審關於乙○○請求給付工資、延長工時工資及特休未休工資僅判命給付32萬7941元本息【36萬7890元-3萬9949元=32萬7941元】，而駁回其請求2萬0823元本息【34萬8764元-32萬7941元=2萬0823元】；另就乙○○請求應提繳勞工退休金部分，僅判命提繳11萬3792元本息，而駁回其請求提繳528元本息【11萬4320元-11萬3792元=528元】部分，即有未洽，乙○○上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院廢棄原判決此部分，並諭知如主文第二、三項所示。上開不應准許部分（除確定部分外），原審為乙○○敗訴之判決，並駁回此部分假執行之聲請，核無不合，乙○○指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。除前述應再給付本息外之應准許部分，原審為東京都公司敗訴之判決，核無違誤，東京都公司上訴意旨就此部分仍執前詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，其上訴應予駁回。又本判決所命再給付部分，金額未逾150萬元，無假執行宣告之必要，原審駁回此部分假執行之聲請，理由雖有不同，結論並無二致，仍予維持。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件乙○○之上訴一部有理由，一部無理由；東京都公司之上訴為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 114 年 9 月 10 日
勞動法庭 審判長法 官 黃裕仁
法 官 蔡建興法 官 李慧瑜正本係照原本作成。
乙○○得上訴。
東京都保全股份有限公司台中分公司不得上訴。
如不服本判決，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書狀（均須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 張惠彥中 華 民 國 114 年 9 月 10 日