臺灣高等法院臺中分院民事判決114年度上易字第179號上 訴 人 羅瑞美
送達代收人 謝瑋純 住苗栗縣○○市○○路0000號0樓之0訴訟代理人 劉威宏律師被 上訴 人 羅清勇訴訟代理人 李隆文律師上列當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於民國114年1月21日臺灣苗栗地方法院113年度訴字第327號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於114年7月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審(含追加之訴部分)訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求基礎事實同一者，不在此限(民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款參照)。
二、查上訴人於原審本於共有人物上請求權(民法第767條第1項、第821條)，請求被上訴人遷讓返還下述房屋2樓及鑰匙；嗣於上訴後追加民法第962條為備位請求權基礎，以上均源自被上訴人占用該屋之基礎事實，於法均無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：坐落○○縣○○市○○段000000地號土地(下稱系爭土地) 上，門牌○○路000巷0號1、2、3樓房屋(詳如附表編號1-3所示；下分稱甲、乙、丙屋，並合稱系爭房屋)，其中乙屋為兩造與訴外人羅○○共有，應有部分各3分之1。詎被上訴人未經伊與羅○○同意，自民國92年間起擅自居住使用乙屋，並將乙屋梯間門扇《如苗栗縣苗栗地政事務所收件日期文號113年11月4日苗二土字第69500號土地複丈成果圖(下稱附圖)所示編號C部分》上鎖，拒不交付鑰匙，致伊與羅○○無法進入乙屋使用。兩造與羅○○縱默示由被上訴人分管使用乙屋，業經伊與羅○○以多數決終止分管契約，被上訴人已無正當權源占用乙屋。被上訴人無權占用乙屋，受有起訴前5年相當於租金之利益共計新臺幣(下同)32萬7,380元(計算式詳如附表二欄所示)，致伊受有損害。爰依民法第767條第1項、第821條(先位)、第179條規定，請求：㈠被上訴人應將乙屋(含如附圖所示第2層梯間16平方公尺；下同)遷讓返還(起訴狀贅載騰空)予全體共有人；㈡被上訴人應給付上訴人32萬7,380元，及自起訴狀繕本送達翌日即113年8月2日起至返還乙屋之日止，按年息5%計算之利息(下合稱32萬7,380元本息)；㈢被上訴人應交付C門扇鑰匙予全體共有人，並不得妨害全體共有人進出乙屋。如認伊僅取得乙屋事實上處分權者，並依民法第962條規定，請求遷讓返還乙屋與交付C門扇鑰匙。
二、被上訴人則以：系爭房屋為兩造之母羅林○○與伊共同出資興建，約定甲屋為羅林○○所有，乙、丙屋為伊所有，上訴人非所有人。縱認上訴人係乙、丙屋共有人，惟伊自92年間起長期居住使用乙屋，其他共有人未曾異議，可見已默示由伊分管使用乙屋，且其他共有人不得以多數決終止分管契約。是上訴人無權請求遷讓返還乙屋與交付C門扇鑰匙，且伊本於分管契約而使用乙屋，亦無不當得利可言。
三、原審判命被上訴人應將附圖所示甲屋B門扇鑰匙交付全體共有人(應指上訴人與羅○○；下同)，不得妨害全體共有人進出丙屋，並駁回上訴人其餘請求。上訴人就其請求遷讓返還乙屋、交付C門扇鑰匙及使用乙屋不當得利敗訴部分，提起上訴；被上訴人就其敗訴部分，則未提起上訴，業已確定，下不贅敘。兩造聲明如下：
㈠上訴人之上訴聲明：
⒈原判決關於駁回上訴人後開第⒉⒊⒋之訴部分均廢棄。
⒉被上訴人應將乙屋遷讓返還全體共有人。
⒊被上訴人應將C門扇鑰匙交付全體共有人。
⒋被上訴人應給付上訴人32萬7,380元本息。
㈡被上訴人之答辯聲明：
上訴及追加之訴均駁回。
四、兩造不爭執事項(見本院第92-94頁，並依卷證資料文義略作文字調整)：
㈠系爭土地原為兩造之父羅○○所有，羅○○嗣於00年0月00日死亡
，由其配偶羅林○○、長男羅○○、次男羅○○、被上訴人(即三男羅清勇)、上訴人(即長女羅瑞美)繼承取得系爭土地所有權(見原審卷第255-270頁)。
㈡坐落系爭土地上之系爭房屋(各層面積詳如附表一編號2-4欄
第⑹小欄所示)未辦理建物第一次所有權登記，各層樓均有獨立出入口(見原審卷第317-324、331頁)。
㈢依苗栗縣政府建設局使用執照存根記載，系爭房屋開工日為9
1年6月11日開工，竣工日為92年1月10日，甲屋起造人羅林○○，乙、丙屋起造人為兩造與羅○○(見原審卷第19-20頁)。
㈣系爭房屋各層樓均有房屋稅籍登記，各自92年4月起課，其中
甲屋稅籍編號為00000000000號，其納稅義務人為羅林○○；乙屋稅籍編號為00000000000號，丙屋稅籍編號為00000000000號，納稅義務人均為兩造與羅○○，每人持分各3分之1(稅籍登記面積詳如附表一編號2-4欄第⑸小欄所示；見原審卷第29-41、73-75頁)。
㈤甲屋大門鑰匙及通往樓梯間之木門(即附圖所示A門扇鑰匙)由
上訴人、羅○○持有，A門扇門把控制鎖頭位於甲屋內部，樓梯側為鎖孔，A門扇由甲屋內部鎖上(見原審卷第276、318-319頁)；乙屋自完工迄今均由被上訴人占用；甲屋樓梯間鐵門(附圖所示B門扇；見原審卷第271、273、317-312頁)、乙屋鐵門(附圖所示C門扇；見原審卷第320頁)鑰匙由被上訴人持有；丙屋鐵門(附圖所示D門扇；見原審卷第322頁)未安裝鎖。
㈥本件如構成不當得利者，依系爭房屋課稅現值(22萬4,300元)作為計算標準(見原審卷第35、419頁)。
㈦羅林○○已於000年0月00日死亡(見原審卷第407頁)。
五、兩造爭執事項：㈠乙屋為兩造與羅○○共有？抑或被上訴人所有？㈡乙屋如係兩造與羅○○共有，其等有無默示由被上訴人分管之
契約存在？㈢上訴人依民法第821條、第767條第1項前段、中段規定，請求
被上訴人應將乙屋遷讓返還全體共有人，有無理由？㈣上訴人依民法第821條、第767條第1項中段、後段規定，請求
被上訴人應將C門扇鑰匙交付全體共有人，有無理由？㈤上訴人依民法第179條規定，請求被上訴人應給付上訴人32萬
7,380元本息，有無理由？
六、本院之判斷：㈠乙屋產權歸屬：
⒈按當事人於房屋建築完成前，如約定由一方為他方出資並興
建，而依立約當時之情形，可認該一方有由他方原始取得該新建房屋所有權之真意者，非不得由該他方於該新建房屋建築至可遮風蔽雨，成為獨立之不動產物權客體時，原始取得該房屋之所有權，此與出資者係為自己而新建房屋可原始取得所有權者，尚屬有間，且無違物權法定主義(最高法院113年度台上字第760號判決意旨參照)。經查：
⑴上訴人主張乙屋係兩造與羅○○共有，業據提出使用執照存根
影本為證，其上記載房屋起造人為兩造與羅○○(見原審卷第19-20頁)；核與證人羅○○於原審證稱：其母羅林○○考量系爭土地上原建物老舊而無法居住，故以其存款出資建造新屋，起造人登記名義人係其母及兄弟姊妹討論之結論，最後決定1樓(即甲屋稅籍)登記在其母名下，2、3樓(即乙、丙屋)由兩造與伊共有等情(見原審卷第143-146頁)，洵無不合；復經原審調取系爭房屋使用執照卷宗(含建造執照及使用執照)，比對存根聯起造人記載：1樓(即甲屋)為羅林○○，2、3樓(即乙、丙屋為兩造與羅○○)，且經其等在其上用印(見原審卷第19-20、67、141頁)，亦無不符；復佐以被上訴人亦不爭執建造資金來自羅林○○之存款208萬9,687元(見原審卷第91、151頁)，自堪信上訴人此部分主張為真實。
⑵被上訴人雖辯稱其為建造系爭房屋，曾出資34萬6,327元，故
與羅林○○約定2、3樓(乙、丙屋)由伊單獨取得所有權，並提出元大銀行交易明細佐參(見原審卷第89頁)。惟觀諸此交易明細內容，至多僅能證明被上訴人曾於92年4月1日提領34萬6,327元，惟是否用於建造系爭房屋，仍未臻明瞭。況系爭房屋已於92年1月10日竣工(見原審卷第19頁)，前開存款為竣工後數月後所提領，尚難逕謂與建造房屋支出有關。至於被上訴人所提房屋稅、地價稅或水電費等繳款單據，乃至於天然氣設備申請書(見原審卷第97-131頁、本院卷第67-68頁)，至多僅能證明其繳納前開費用，及申請天然氣設備，核與已否取得系爭房屋所有權無涉。另證人鮑○○(即被上訴人之配偶)於原審證稱：伊曾聽被上訴人說要出資34萬元建造房屋，及羅林○○說2樓(乙屋)要給被上訴人云云(見原審卷第299-301頁)。惟其與被上訴人為配偶關係，全家均住在乙屋(見原審卷第397頁之戶口名簿影本)，是其與被上訴人休戚與共，且其證言大部分都自被上訴人聽聞而來，亦核與前開客觀事證不符，要難採信。
⑶承上，可知系爭房屋實際由羅林○○出資，羅林○○並與兩造及
羅○○約定由其為彼等出資而興建，且依約定當時所立起造人之情形，可認羅林○○有由彼等原始取得系爭房屋所有權之真意，揆諸前開說明，兩造與羅○○於系爭房屋建築至可遮風蔽雨，成為獨立之不動產物權客體時，原始取系爭房屋所有權。
⒉從而，上訴人主張乙屋係兩造與羅○○共有，應有部分3分之1，應可採信。被上訴人反此主張係伊所有，要難憑採。
㈡乙屋有無默示分管契約：
⒈按分管契約係指共有人間約定各自分別占有共有物之特定部
分而為管理之契約，須由共有人全體共同協議定之。然不以書面為必要，以明示或默示為之均無不可。約定之內容通常為分別占有共有物之特定部分而為管理，然不以應有部分換算者為限，較應有部分為多或為少均無不可，部分共有人未占有共有物亦無不可(謝在全著民法物論上冊第529-530頁，99年9月修訂5版；最高法院98年度台上字第1087號、89年度台上字第1242號、87年度台上字第1359號、81年度台上字第2976號判決意旨參照)。經查：
⑴乙屋自92年間完工迄今，均由被上訴人占有居住使用(見不爭
執事項第㈤項)，且被上訴人與其配偶子女均設籍居住於此，亦有前開戶口名簿影本附卷可稽。基此，足見被上訴人居住於乙屋已逾20年，從未中斷。
⑵上訴人雖主張其未同意被上訴人占用乙屋，並舉羅○○之證言
為據(見原審卷第146頁)。然參酌羅○○證稱：上訴人僅偶爾或逢年過節返回系爭房屋，伊則時常往返新北及苗栗(系爭房屋)兩處，返回苗栗時住在1樓(即甲屋；見原審卷第146頁)；及上訴人自承其長期在大陸工作(見原審卷第170頁、本院卷第91頁)。準此各情，縱認被上訴人占用乙屋伊始，未經其他共有人同意，然上訴人與羅○○自92年間起已知悉被上訴占用乙屋使用，至上訴人提起本件訴訟時已逾20年，亦無其他積極證據證明共有人有何反對被上訴人繼續使用乙屋之意思，足見上訴人與羅○○對於被上訴人單獨使用乙屋，長時間容忍而未予干涉，堪認兩造就乙屋雖無明示分管協議，亦經其等默示分管由被上訴人單獨使用。
⑶再佐以兩造不爭執羅林○○生前長期住在甲屋，及上訴人與羅○
○長期在大陸工作或住在新北，則由住在(樓上)乙屋之被上訴人或其家人就近照顧年事已高之羅林○○起居生活，上訴人與羅○○默示其等均不使用乙屋，並未逸脫吾人日常知識經驗，揆諸前開說明，亦非不得成立分管契約。上訴人主張其與羅○○未使用乙屋，故據以推論未成立分管契約，容有誤解，要難採認。
⑷至於證人羅○○於本院審理時雖證稱：羅林○○曾說乙屋由兩造
與羅○○共同使用等情(見本院卷第130頁)，不僅與前開客觀事證不符，且羅林○○既非乙屋所有人，應無權片面決定乙屋如何分管，縱曾有前述使用規劃，僅屬其個人意見，尚難遽認有何拘束兩造與羅○○之效力。⒉從而，兩造與羅○○就乙屋達成由被上訴人單獨使用之默示分管契約，上訴人自應受分管契約之拘束。
㈢分管契約終止：
⒈按共有人對於共有物之管理，除得經共有人全體同意以契約
約定外，亦得以多數決決定，甚至由法院裁定變更之。惟倘經全體共有人訂立未定期限之分管契約，則該分管契約之終止，須經全體共有人同意始得為之，此即第820條第1項所稱「除契約另有約定外」之情形，共有人尚不得逕以多數決方式終止分管契約(指明示分管)，變更共有物管理方法(最高法院111年度台上字第898號、110年度台上字第2476號判決意旨參照)。本於同一法律上理由，終止默示分管契約，亦應為相同解釋，始得事理之平。
⒉查上訴人雖主張縱有由被上訴人單獨使用乙屋之分管契約，
伊與羅○○得以多數決終止之，核與民法820條第1項規定意，尚有未合，自難採認。
⒊從而，被上訴人單獨使用乙屋之分管契約，未經上訴人與羅○○合法終止，其等仍應受其拘束，自不待言。
㈣交還乙屋與C門扇鑰匙：
⒈按所有人(共有人)行使物上請求權(即所有物返還、妨害除去
、妨害防止請求權)，必須相對人為無權占有，倘相對人本於債權或物權而占有，均屬有權占有，所有人(共有人)有容忍之義務；而妨害則指不法妨害，即以占有以外方法，客觀上不法侵害所有權或阻礙所有人(共有人)圓滿行使所有權之行為或事實，倘所有人(共有人)依契約或法令有容忍此妨害者，即非不法妨害，負有忍受之義務；而防止妨害者，亦同。
⒉查被上訴人本於分管契約而占用乙屋，自屬有權占有，而非
無權占有；又C門扇乙屋與2樓梯間之出入門戶，乙屋既約定由被上訴人單獨分管使用，被上訴人未交付C門扇鑰匙予上訴人，應為專用乙屋所必要，難認屬於不法妨害，亦無不法妨害防止可言。
⒊兩造係取得乙屋所有權，而非事實上處分權，且被上訴人本
於分管契約有權使用乙屋，則上訴人主張伊取得乙屋事實上處分權，備位依民法第962條請求遷讓返還乙屋，並交付C門扇鑰匙，亦無依據。㈤不當得利：⒈按民法第179條規定之不當得利，須當事人間財產損益變動，
即一方所受財產上之利益，與他方財產上所生之損害，係由於無法律上之原因所致者，始能成立；倘受益人基於債權或物權或其他權源取得利益，即屬有法律上之原因受利益，自不成立不當得利(最高法院101年度台上字第1411號判決意旨參照)。
⒉查被上訴人本於分管契約而使用乙屋，即屬有法律上之原因受利益，自不成立不當得利。
⒊從而，上訴人依民法第179條規定，請求被上訴人應給付32萬7,380元本息，洵無依據，不應准許。
七、綜上所述，上訴人依前開規定，請求被上訴人應遷讓返還乙屋與交付C門扇鑰匙，並應給付32萬7,380元本息，非屬正當，不應准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，所持理由固與本院未盡相同，惟結論尚無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。上訴人復追加依民法第962條規定，請求被上訴人遷讓返還乙屋、交付C門扇鑰匙，亦無理由，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴與追加之訴均無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 114 年 7 月 23 日
民事第二庭 審判長法 官 謝說容
法 官 廖純卿法 官 陳正禧正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 林玉惠中 華 民 國 114 年 7 月 23 日
附表一(坐落苗栗縣苗栗市勝利段：系爭房地)： 編號 ⑴地號或建號 ⑵代稱 ⑴門牌 ⑵稅籍編號 ⑶起課年月 ⑷構造層次 ⑸稅籍或地籍登記面積(㎡) ⑹實際面積 ⑴所有人(共有人) ⑵納稅義務人 備註 1 ⑴0000-0地號 ⑵系爭土地 ⑴------ ⑵------ ⑶------ ⑷------ ⑸160㎡ ⑹160㎡ ⑴羅林○○、羅○○、羅○○、羅清勇、羅瑞美 ⑵同上 2 ⑴無建號(未辦保存登記)坐落系爭土地上 ⑵甲屋(1樓) ⑴○○縣○○市○○路000巷0號 ⑵00000000000號 ⑶92年4月 ⑷RC構造 ⑸95.8㎡ ⑹第1層109㎡ 第1層梯間16㎡ ⑴羅林○○ ⑵同上 3 ⑴無建號(未辦保存登記)坐落系爭土地上 ⑵乙屋(2樓) ⑴○○縣○○市○○路000巷0號 ⑵00000000000號 ⑶92年4月 ⑷RC構造 ⑸95.8㎡ ⑹第2層109㎡ 第2層梯間16㎡ ⑴有爭執 ⑵羅○○、羅清勇、羅瑞美 4 ⑴無建號(未辦保存登記)坐落系爭土地上 ⑵丙屋(3樓) ⑴○○縣○○市○○路000巷0號 ⑵00000000000號 ⑶92年4月 ⑷RC構造 ⑸30.7㎡ ⑹第3層30㎡ 第3層梯間13㎡ 陽台9㎡ 露台60㎡ ⑴有爭執 ⑵羅○○、羅清勇、羅瑞美附表二(上訴人請求)： 編號 請求種類 請求權基礎 ⑴原審 ⑵二審 請求(訴之聲明) ⑴原審 ⑵二審 備註 1 遷讓返還房地 ⑴民法第821條、第767 條第1項中段、後段 ⑵《先位》 民法第821條、第767 條第1項前段、中段、後段 《備位》 民法第962條 ⑴-1 羅清勇應將乙、丙屋(含梯間)騰空遷讓返還全體共有人 ⑴-2 羅清勇應將B、C門扇鑰匙交付全體共有人 ⑵-1 羅清勇應將乙屋(含梯間) 遷讓返還全體共有人 ⑵-2 羅清勇應將C門扇鑰匙交付全體共有人 2 返還不當得利 ⑴民法第179條 ⑵同上 ⑴-1 羅清勇應給付羅瑞美44萬元，及自113年8月2日起至清償日止，按年息5%計算之利息 ⑴-2 羅清勇應自113年8月2日起至返還乙、丙屋之日止，按月給付7,334元予羅瑞美 ⑵羅清勇應給付羅瑞美32萬7,380元，及自113年8月2日起至清償日止，按年息5%計算之利息 《計算式》 ❶乙、丙屋(即2、3樓面 積各125㎡、46㎡)每月 不當得利2萬2,000元 ❷乙屋每月不當得利1萬 6,369元〈計算式：22, 000元×125㎡/(125㎡＋ 43㎡) ≒16,369元〉 ❸丙屋每月不當得利5,91 8元〈計算式：22,000 元×46㎡/(125㎡＋43 ㎡) ≒5,631元〉 ❹乙、丙屋5年不當得利 44萬元(月租金22,000 元×12月×5年÷3人＝44 0,000元) ❺乙屋5年不當得利：32 萬7,380元(每月不當得 利16,369元×12月×5年÷ 3人＝327,380元)