臺灣高等法院臺中分院民事判決114年度上易字第113號上 訴 人 林永承（即林文章）
林文鎮共 同訴訟代理人 郭棋湧律師上 訴 人 林塗城被 上訴 人 林京亮訴訟代理人 林世祿律師複 代理 人 張鈺奇律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國114年1月14日臺灣彰化地方法院113年度訴字第720號第一審判決提起上訴，本院於114年8月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、本件拆屋還地訴訟，其訴訟標的之法律關係，對林永承、林文鎮、林塗城須合一確定，是雖僅上訴人林永承、林文鎮(下稱林永承等2人)提起上訴，依民事訴訟法第56條第1款規定，其上訴效力及於原審同造之林塗城，爰將其同列為上訴人。
二、上訴人林塗城經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、被上訴人主張：伊為坐落彰化縣○○鄉○○段00地號土地(下稱系爭土地)之共有人，系爭土地上坐落有上訴人之被繼承人林欉所興建如附圖編號甲、面積85.22平方公尺所示磚造平房（門牌號碼為彰化縣○○鄉○○路0段000巷00號，下稱00號建物）；林永承所興建如附圖編號乙、面積16.64平方公尺所示鐵架造建物、及編號丙、面積11.04平方公尺所示鐵架造建物及鐵皮圍牆（下合稱系爭鐵皮建物）；林文鎮所興建如附圖編號丁、面積12.48平方公尺所示鴿舍（下稱系爭鴿舍，與00號建物、系爭鐵皮建物合稱系爭地上物）。系爭地上物均無合法占有系爭土地之權源，伊既為系爭土地之共有人，自得請求上訴人將系爭地上物拆除。爰依民法第767條第1項前段、中段、第821條規定，求為命：㈠上訴人等3人應將22號建物拆除；㈡林文承應將系爭鐵皮建物拆除；㈢林文鎮應將系爭鴿舍拆除，並均應將所占用之土地返還伊及其他共有人之判決。
二、上訴人方面：㈠林永承等2人部分：
伊等同為系爭土地之共有人，早期即由伊祖父林全與弟弟林石達成分管協議，以附圖所示水泥板柱圍牆為界，區分使用範圍延續至今。00號建物係伊父親林欉興建，現由伊等及林塗城繼承取得；系爭鐵皮建物係由林永承出資興建；系爭鴿舍為林文鎮出資興建，均使用達40餘年。伊等就系爭地上物所坐落之土地，均有合法使用之權源等語置辯。
㈡林塗城經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀
作何聲明或陳述。
三、原審為上訴人敗訴判決，上訴人聲明不服，提起上訴，並上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點如後：
㈠不爭執事項：
⒈林永承等2人及被上訴人均為系爭土地之共有人(除上開3人
外，系爭土地尚有其他共有人) 。林永承等2人及其家族成員就系爭土地之應有部分，合計為16分之7；被上訴人及其他共有人就系爭土地之應有部分，合計為16分之9 。
⒉22號建物為上訴人之被繼承人林欉出資興建；林永承為系
爭鐵皮建物之所有權人；林文鎮為系爭鴿舍之所有權人(詳如附表所示) 。
⒊林塗城於113年5月21日將系爭土地所有權應有部分16分之1
出售予被上訴人，並表明拋棄系爭00號建物之所有權，任由被上訴人處理(見本院卷第55頁)。
⒋00號建物因另占用鄰地即同段3地號土地，經3地號土地之
所有權人請求拆除，業經原法院以113年度訴字第427號判決確定在案。
㈡本件爭點：
⒈林塗城對00號建物是否仍有處分權？⒉系爭土地之共有人間是否成立分管契約？上訴人是否取得
系爭地上物所坐落土地之使用權？⒊被上訴人依民法第767條第1項前段、中段、第821條，請求
上訴人拆除系爭地上物，將所占用之土地返還全體共有人，有無理由？
五、得心證之理由：㈠林塗城仍為00號建物之所有權人，對00號建物仍有處分權：
⒈按因繼承於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得
處分其物權；不動產物權，依法律行為而喪失者，非經登記，不生效力；物權，除法律另有規定外，因拋棄而消滅，民法第759條、第758條及第764條分別定有明文。次按拋棄對於不動產公同共有之權利者，亦屬依法律行為喪失不動產物權之一種，如未經依法登記，仍不生消滅其公同共有權利之效果。足見因繼承而取得不動產之公同共有權者欲拋棄該不動產之公同共有權時，須先為繼承登記，再為處分登記，始生效力(最法院86年度台上字第2762號判決參照)。
⒉查，00號建物為上訴人之被繼承人林欉出資興建，原為林
欉所有，此為兩造所不爭執，則於林欉死亡後，其權利當由上訴人繼承為公同共有。茲上訴人亦不爭執就00號建物尚未辦理繼承登記，則林塗城出售系爭土地之所有權應有部分予被上訴人時，縱表明拋棄00號建物之公同共有權，參照上開說明，仍不生拋棄之效力。故林塗城仍為00號建物之所有權人，其對00號建物仍享有處分權，即可認定。
㈡系爭土地之共有人之間，並未成立分管契約，上訴人就系爭地上物之所占用之土地，並無合法使用之權利：
⒈按共有物之分管契約，不論明示或默示，係共有人間就共
有物使用、收益或管理方法所訂立之契約，須共有人全體互相表示意思一致，始能成立（最高法院112年度台上字第1341號判決參照）。
⒉林文承等2人固主張系爭土地存在分管契約，惟對於究竟何
時、由何人成立明示或默示之分管契約，前後主張不一。或稱：在上訴人的祖父(指林全)時，土地就已經分管；或稱上訴人之父(指林欉)與被上訴人祖父(林添波)已默示分管(見本院卷第213頁)。嗣於本院114年7月22日準備程序期日，復更正確認：由林全與其弟弟林石，2人達成分管(見本院卷第234頁)。惟查，系爭土地係在日治時期大正6年9月3日，由「林大任」移轉登記予林朝安、林天生、林天賜、林天佑、林氏甜、林呆、林全、林石等8人，有土地登記第二謄本及台帳在卷可稽(見本院卷第259-261頁)，足證當時的土地共有人，除林全及林石外，尚有林朝安等人，倘系爭土地斯時已由共有人成立分管契約，應由全體共有人為合致之意思表示，始足當之，當無僅由林全及林石2人，即可成立分管契約之理。林文承等2人此部分之主張，不僅與事實不符，亦與分管契約成立之要件有違。⒊林文承等2人又主張，當時成立之分管契約，係以附圖所示
「水泥板柱圍牆」為界，區分土地使用之範圍等語。惟查，其所主張分管之土地範圍(即水泥板柱圍牆北側)，其中編號C部分之土地，長期係由被上訴人方面占有使用，此情，業據證人即兩造之鄰居黃○○、杜○○證述在卷(見本院卷第235、236頁)。果雙方確實就系爭土地為分管之約定，並已築牆為界，衡情，豈有在上訴人所分管的土地範圍之內，另外再劃出一獨立區塊，由被上訴人占有使用之理。林文承等2人所主張關於系爭土地分管之現況，亦明顯違反經驗法則。
⒋另證人黃○○、杜○○固到庭對於系爭土地之使用現況為說明
，惟其等均證稱不知兩造或其先祖之間，就系爭土地有無成立分管契約(見本院卷第235、237頁)。此外，林文承等2人就系爭土地確實存在分管契約之事實，未再提出其他證據證明，此部分之主張，舉證仍有未足，自難採信。上訴人主張得依分管契約合法占有使用系爭土地，即無可採。
㈢被上訴人請求上訴人拆除系爭地上物，將占用之土地返還全
體共有人，為有理由：⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
，對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項前段、中段、第821條分別定有明文。又拆屋為事實上之處分行為，須對於房屋有事實上處分權之人，始得為之，亦有最高法院109年度台上字第2269號判決足資參照。
⒉查，00號建物之所有權，為上訴人繼承自林欉而公共同有
，系爭鐵皮建物為林永承所有，系爭鴿舍則為林文鎮所有等情，業經本院認定如上，其等對系爭地上物自分別有處分之權能。另系爭土地並不存在分管契約，上訴人就系爭地上物亦無其他合法占有之權利，則被上訴人以系爭土地共有人之身分，依上開規定，請求上訴人拆除00號建物；請求林永承拆除系爭鐵皮建物；請求林文鎮拆除系爭鴿舍，並分別返還所占用之土地予被上訴人及其他共有人，即屬有據。
六、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項前段、中段、第821條規定，請求上訴人拆除系爭地上物，將所占用之土地返還予全體共有人，自屬正當，應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 114 年 8 月 22 日
民事第七庭 審判長法 官 陳得利
法 官 廖欣儀法 官 高英賓正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 孫銘宏
中 華 民 國 114 年 8 月 22 日附表：編號 附圖 地上物 面積 (㎡) 出資興建者 繼承人 備註 1 編號甲 磚造平房 85.22 林欉 林永承 林文鎮 林塗城 00號建物 2 編號乙 鐵架建物 16.64 林永承 系爭鐵皮建物 3 編號丙 鐵架建物及鐵皮圍牆 11.04 林永承 4 編號丁 鴿舍 12.48 林文章 系爭鴿舍