臺灣高等法院臺中分院民事判決114年度上易字第220號上 訴 人 邱重慶訴訟代理人 林益堂律師被 上訴 人 張雲明訴訟代理人 許盟志律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於民國114年4月1日臺灣苗栗地方法院114年度訴字第54號第一審判決提起上訴，本院於114年10月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊母親○○○○於民國105年12月29日經臺灣苗栗地方法院（下稱苗栗地院）裁定為受輔助宣告人，並選定訴外人即伊胞妹○○○為輔助人。○○○因財務狀況惡化，利用擔任輔助人保管○○○○印章之機會，明知未得○○○○之同意或授權，於110年8月6日、23日在不動產買賣契約書上盜蓋○○○○印章，將○○○○所有苗栗縣○○鎮○○段○○○○00000○000○000○000地號土地出售予訴外人○○○等6人，並侵占第一期價金之犯行，業經法院判刑確定。詎○○○復未經○○○○同意或授權，於同年9月29日將○○○○所有000、000、000、0000地號土地（下合稱系爭土地），設定擔保債權總金額新臺幣（下同）100萬元之抵押權（詳如原判決附表，下稱系爭抵押權）予上訴人，亦侵占借得款項。嗣○○○○於000年00月00日死亡，伊為繼承人之一，已辦畢繼承登記，系爭抵押權登記妨礙伊所有權之行使，爰依民法第767條第1項中段、第821條規定，求為命上訴人塗銷系爭抵押權之判決（原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭抵押權設定係在○○○○自由意思下所為，經其輔助人○○○同意，符合民法第15條之2第1項第5款規定，且由代書逐字朗讀抵押權契約書內容，○○○○同意後於借據及收據上按指印，伊並於110年9月30日匯款100萬元至○○○○○○○農會帳戶。又印鑑證明具有公信力，經地政機關審核之行政作業後始為系爭抵押權登記。另案刑事判決與本件無關。系爭抵押權所擔保之債權，為○○○○對伊之債務，而○○○○尚未清償債務，系爭抵押權即未消滅，被上訴人及其他繼承人應概括承受○○○○之債務等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第116至117、63、65頁）：㈠○○○○於105年12月29日經苗栗地院以105年度監宣字第102號裁
定為受輔助宣告之人，並選定○○○為○○○○之輔助人。㈡○○○○於000年00月00日死亡，被上訴人為○○○○之繼承人之一，
已辦理繼承登記而為系爭土地之所有人，應有部分為22512分之261。
㈢系爭土地由訴外人Ａ０１為代理人，於110年9月29日設定擔保債權總金額為100萬元之系爭抵押權予上訴人。
㈣○○○為○○○○之女，未取得○○○○之授權或同意，利用保管○○○○印
章之機會，於110年8月6日、23日偽造不動產買賣契約書並持以行使，將○○○○所有000-0、000、000至000地號土地，以2,200萬元出售不知情之○○○等人，取得扣除仲介費之第1期價金；再於同年月24日前某時許，於土地抵押權設定契約書、土地信託契約書上盜蓋○○○○印章，以表彰○○○○將前開土地設定抵押予○○○等人，並以信託為原因將所有權移轉登記予○○○，○○○因前揭行使偽造私文書罪，經本院以113年度上訴字第1018號刑事判決判處有期徒刑6月確定。
㈤上訴人於110年9月30日匯款100萬元至○○○○○○○農會帳戶。
四、得心證之理由：㈠系爭抵押權設定登記，是否為○○○未經○○○○同意或授權所為？⒈按對於因精神障礙或其他心智缺陷，致其為意思表示或受意
思表示，或辨識其意思表示效果之能力，顯有不足者，法院得因本人、配偶、四親等內之親屬、最近1年有同居事實之其他親屬、檢察官、主管機關或社會福利機構之聲請，為輔助之宣告。又受輔助宣告之人為下列行為時，應經輔助人同意。但純獲法律上利益，或依其年齡及身分、日常生活所必需者，不在此限：五、為不動產、船舶、航空器、汽車或其他重要財產之處分、設定負擔、買賣、租賃或借貸，民法第15條之1第1項、第15條之2第1項第5款定有明文。是受輔助宣告之人並不因輔助宣告而喪失行為能力，惟為保護其權益，僅於其為民法第15條之2第1項各款列舉之法律行為時，應經輔助人同意。查○○○○於105年12月29日經苗栗地院以105年度監宣字第102號裁定為受輔助宣告之人，並選定○○○為○○○○之輔助人，有該裁定可稽（見原審卷第21至23頁），故○○○○並不因輔助宣告而喪失行為能力，仍得以其意思表示為抵押權設定之行為，僅須經輔助人之同意，輔助人尚不能以自己之意思表示，逕行取代受輔助宣告人之意思表示。
⒉被上訴人主張○○○未經○○○○之同意或授權，於110年9月29日將
○○○○之系爭土地設定系爭抵押權予上訴人等情，為上訴人所否認，辯稱：系爭抵押權設定係在○○○○自由意思下所為，經其輔助人○○○同意，符合民法第15條之2第1項第5款規定云云。觀諸系爭抵押權設定登記申請書之內容，債務人○○○○以系爭土地為上訴人設定系爭抵押權，擔保110年9月28日之金錢消費借貸債權，該申請書上僅有○○○○及輔助人○○○之印文，並無○○○○之簽名（見原審卷第199至205頁）。上訴人復提出借據、收據及匯款申請書回條聯（見原審卷第93至97、165頁），證明其確有於110年9月30日匯款100萬元至○○○○○○○農會帳戶，兩造就上訴人匯款乙節雖不爭執，然經原審比對借據、收據與上開刑事卷宗內○○○之字跡，可知手寫字跡除住址欄「同下」一處外，其餘字跡之筆跡行運均相同，應屬○○○手寫字跡，有原審勘驗筆錄為憑（見原審卷第238至239頁），則借據、收據之簽名既均為○○○所寫，即難憑此認定○○○○確有向上訴人借款100萬元之事。
⒊證人○○○於其所涉偽造文書等案件之偵查中自承：有持○○○○名
下土地向Ａ０４等人借款，○○○○沒有向他們借款，是我借的，因為土地都是在○○○○名下，所以我才以○○○○輔助人名義，向上述債權人借款，○○○○並沒有要借款。借得款項都是我使用，我因為簽賭六合彩賠了很多錢，事前我有跟○○○○說，但當時○○○○的精神狀況已經不好了，憑良心說，她應該不知道我要拿土地去借錢，其他兄弟姊妹我都沒有說。我有跟○○○○說我要拿她名下的土地去設定抵押，當時她有服用慢性病的藥，但精神狀況還好等語（見偵卷第389至390頁）；又於偵查中稱：系爭土地曾於110年9月28日設定普通抵押權予Ａ０４，擔保債權100萬元，是我持上開土地向Ａ０４借款，借得100萬元，我至今尚未還他，我本來想用賣土地的錢來還他，我是跟○○○○說要用她土地借錢來還之前的欠款，我跟她說我需要用錢，要用她的土地借款，○○○○有同意等語（見偵卷第438頁）。○○○已自承其自行以○○○○系爭土地向上訴人設定系爭抵押權，借得款項為其償還賭債之用，惟稱設定系爭抵押權係經○○○○同意，然○○○先稱未得○○○○同意辦理抵押權設定，後改稱○○○○有同意，此部分所述前後不一容非無疑。⒋參以證人○○○於上開刑事案件偵查中證述：辦理購買土地之過
程中，沒有見過○○○○，代書請○○○出示代理○○○○的文件，○○○提出法院輔助宣告裁定，說她可代理○○○○買賣土地，簽約時都是與○○○接洽，○○○○未曾到場，當時○○○說○○○○身體不好，無法表達意見，都是由○○○處理等語（見偵卷第401至402頁），核與大千綜合醫院南勢分院（下稱大千醫院）105年11月30日出具之精神鑑定報告書，所載○○○○因罹患失智症後造成功能退化的情形，在失智症影響下，辨別行為是非及依辨別而為行為之能力下降，目前之精神狀態已達精神耗弱之程度，未來改善之機會不高等情相符（見偵卷第427頁）。堪認於上開刑事案件之犯罪事實期間即110年8月間，○○○○已無法自主為意思表示，且○○○以輔助人之身分辦理不動產之處分未經○○○○之同意，衡量被上訴人主張之本件事實與刑事犯罪事實甚為密接，僅相差1個月，應認於110年9月間○○○○之身心狀態與前1個月相差不遠，均無法自主為意思表示，○○○嗣後改稱其徵得○○○○同意而為系爭抵押權設定，委無可採。
⒌至證人即地政士Ａ０１雖於本院證述：我辦理系爭土地之抵押權
設定登記，○○○等3位債務人都在現場，我比較記得○○○的名字，這3人是○○○○的女兒，我到○○○○家時○○○○意識狀況還好，她沒有講話，她會眨眼睛，我們現場有敘述借貸關係給○○○○，她會跟我點頭，我有告知○○○○抵押權設定契約書內容，○○○○就點頭表示，抵押權登記申請書上○○○○印文是我蓋的，印章是○○○提供的，○○○○有眨眼睛、點頭，後續要簽名因為她沒有力氣，是用蓋手印的等語（見本院卷第75至78頁），惟此與大千醫院精神鑑定報告所載「評估過程中，個案可以跟隨施測者的簡單字詞進行複誦，…但在需要短期的回憶、計算能力、一般事物的判斷與解決問題能力時，個案出現時間停留、呆滯反應，無法具體回應」（見偵卷第425頁）等情不合，而設定抵押權涉及書面契約內容、法律效果之理解，○○○○105年12月29日已經法院裁定為受輔助宣告之人，則其點頭、眨眼是否為能辨識系爭土地設定抵押權之效果意思，洵非無疑，尚難以證人Ａ０１之證述為有利上訴人之認定。
⒍又證人即○○○○女兒Ａ０２固於本院證述：因為妹妹○○○有跟我們
姊妹說她的債務利息很重，徵求媽媽的同意用土地去借貸，還原本的負債，我們有請示過媽媽是否同意，媽媽說她願意幫忙用土地去貸款，Ａ０１代書當天有把契約、借貸內容逐條念給媽媽聽，媽媽有點頭答應等語（見本院卷第106至110頁），證人Ａ０３亦證述有看到代書來○○○○家跟○○○○解釋抵押權設定的事等語（見本院卷第112頁）。惟觀000地號土地謄本，其上載權利人為○○○之最高限額抵押權，該債務人為Ａ０３（見本院卷第85頁），堪認證人Ａ０３為○○○○先前抵押債務之債務人；且證人Ａ０１前開證述其到○○○○家中時○○○等3位債務人都在現場，這3人是○○○○的女兒等情，是證人Ａ０２、Ａ０３對於○○○○之舊抵押債務既有利害關係，其等之證述即難遽信。
⒎上訴人另辯稱本件借款係經○○○○同意後於借據及收據上按指
印，○○○○確實有向上訴人借款之真意云云，惟縱認借據及收據上確為○○○○之指印，但依憑當時○○○○之身心狀態，其是否能明瞭借據及收據上文字所表彰之意義，已有可疑；再加以手寫文字多係○○○代筆，且○○○前經刑事判決未得○○○○同意擅自盜蓋印章而偽造文書之紀錄，顯難想像○○○在本件借款過程中會善盡輔助人身分，確認○○○○有借款真意始為同意。上訴人復抗辯印鑑證明具有公信力，經地政機關審核之行政作業後始為系爭抵押權登記云云，然地政機關就當事人聲請登記，僅為形式審查其書面是否符合而已，就當事人實際之法律關係及權利是否存在，並無調查之權責，故上訴人此部分所辯，亦無可採。
⒏綜上事證，堪認被上訴人主張○○○未得○○○○同意，擅自將○○○○
系爭土地設定系爭抵押權予上訴人，以取得向上訴人借得之款項，應屬事實。
㈡被上訴人依民法第767條第1項中段、第821條規定，請求上訴
人塗銷系爭抵押權登記，有無理由？⒈按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。各共有人對
於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，民法第767條第1項中段、第821條前段分別定有明文。而所謂「本於所有權之請求」係指同法第767條所規定之所有物返還請求權、所有權妨害除去請求權及所有權妨害妨止請求權三種而言，至第821條但書所謂「回復共有物之請求」則僅指「所有物返還請求權」而言（最高法院71年度台上字第5073判決意旨參照），是分別共有人之一人自得單獨提起請求塗銷抵押權登記之訴，以除去對其所有權之妨害。
⒉○○○未經○○○○之同意或授權，利用擔任○○○○輔助人之機會，將
系爭土地設定系爭抵押權予上訴人，並取得向上訴人借得之款項，而○○○○既未為設定系爭抵押權登記之意思表示，其與上訴人間並無設定系爭抵押權之意思表示合致，上訴人即未取得系爭抵押權，惟系爭抵押權之登記對被上訴人系爭土地之所有權行使有所妨害，則被上訴人依民法第767條第1項中段、第821條規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，自屬有據。
五、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項中段、第821條規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 114 年 10 月 22 日
民事第七庭 審判長法 官 陳得利
法 官 莊宇馨法 官 廖欣儀正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 陳慈傳中 華 民 國 114 年 10 月 22 日