臺灣高等法院臺中分院民事判決114年度上易字第322號上 訴 人 顏伊澤訴訟代理人 陳育仁律師被 上訴 人 廖鑒鈞上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國114年5月19日臺灣臺中地方法院113年度訴字第2753號第一審判決，提起上訴，本院於115年8月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決第一項關於命上訴人給付超過新臺幣8萬元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
訴訟費用由被上訴人負擔百分之三十五，餘由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
壹、按民法第275條規定，連帶債務人中之一人受確定判決，而其判決非基於該債務人之個人關係者，為他債務人之利益，亦生效力。故債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，被告一人提出非基於其個人關係之抗辯有理由者，對於被告各人即屬必須合一確定，自應適用民事訴訟法第56條第1項之規定（最高法院113年度台上字第1012號判決意旨參照）。本件上訴人被訴有如附表編號1至7、9所示侵權行為，另與原審被告Ａ０３有如附表編號8所示之共同侵權行為，應單獨或與Ａ０３負連帶賠償責任，上訴人以其行為不該當侵權行為為由，提起上訴，就前者部分核屬基於個人關係之抗辯，至後者部分則上訴無理由，揆諸上開說明，其上訴效力不及於Ａ０３，自無庸將Ａ０３併列為上訴人，合先敘明。
貳、次按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院因維持審級制度之必要，得廢棄原判決，將該事件發回原第一審法院，此觀民事訴訟法第451條第1項規定自明。所謂第一審之訴訟程序有重大之瑕疵，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言。倘當事人因未受合法通知，致未於言詞辯論期日到場應訴，第一審法院遽依對造聲請，准由其一造辯論而為判決，致當事人未有充分攻擊或防禦之機會，與少經一審級無異者，即違背審級制度之目的，其訴訟程序自有重大瑕疵，而有得廢棄發回之原因（最高法院115年度台上字第37號民事判決意旨參照）。查上訴人以被上訴人與其共同前往菲律賓，明知上訴人之送達地址，卻向原審諉稱不知，原審未依民事訴訟法第145條規定，囑託駐菲律賓臺北經濟文化辦事處對上訴人為送達，逕依被上訴人聲請，以公示送達方式為之，並為一造辯論判決，其所踐行之訴訟程序有重大瑕疵，基此所為判決自屬違背法令云云。然原審以上訴人已出境，應受送達處所不明，依被上訴人聲請，對上訴人為國外公示送達，並於言詞辯論期日依被上訴人聲請，一造辯論而為判決，程序上並無違誤。上訴人指摘原審踐行之訴訟程序有重大瑕疵，屬違背法令云云，並無可採。
參、再按臺灣地區人民與大陸地區人民間之民事案件，除本條例另有規定外，適用臺灣地區之法律。侵權行為依損害發生地之規定，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第41條第1項、第50條前段分別定有明文。本件被上訴人為臺灣地區人民，上訴人為大陸地區人民，業據被上訴人提出其戶口名簿、上訴人中華民國居留證為證（見原審卷第35、75頁）；又被上訴人本件係依侵權行為法律關係為請求，核屬因侵權行為涉訟之民事事件，且被上訴人主張其配偶之身分法益因上訴人之侵權行為受侵害，損害發生地自應為被上訴人居住之臺中市，依前揭規定，應以臺灣地區法律為準據法。
肆、被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體部分：
壹、被上訴人主張：兩造於民國106年4月17日結婚，上訴人為有配偶之人，竟於婚姻關係存續期間之如附表所示時間，為如附表編號1至7、9所示行為；及與Ａ０３有如附表編號8所示互傳親密對話訊息之行為，已侵害伊基於配偶關係所生之身分法益且情節重大，致伊精神受有相當之痛苦，爰依民法第184條第1項、第185條第1項及第195條第1項、第3項規定，求為命上訴人給付伊新臺幣（下未註明幣別者均同）20萬元，及加給自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息，且就其中5萬元本息與Ａ０３連帶給付之判決（未繫屬本院部分，茲不贅述）。
貳、上訴人則以：伊於113年6月15日偕同兩造所生未成年子女一同前往菲律賓，被上訴人竟以遠端登入伊帳號之方式，翻拍取得伊手機內照片及訊息，此以侵害伊隱私權方式取得之證據自應排除。否認有被上訴人主張之侵權行為；伊從事相關設計工作，亦創作成人插畫，並在個人社群平臺發布作品，為尋求創作靈感，平日會上網搜尋情慾圖片將之儲存於手機相簿，或與他人談論性話題，以構思將來作品，此為被上訴人所明知，並明示或默示同意，難認有侵害配偶之身分法益。否認有購買如附表編號1所示情趣用品，伊僅單純瀏覽網頁；伊未拍攝或傳送如附表編號2所示不雅照片、自慰影片予他人；如附表編號4所示與其他男子合八字之行為，不該當侵權行為構成要件；如附表編號5所示照片，係在網路搜尋所得，非伊自拍畫面；如附表編號6所示訊息、照片、如附表編號8所示與Ａ０３間之訊息，乃與友人間正常之對話，並無侵害配偶之身分法益。被上訴人早因股權紛爭備感壓力，長期服用躁鬱症藥物，其主張因伊之行為受精神上損害，並非事實等語，資為抗辯。並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
參、本院之判斷：
一、被上訴人主張與兩造於106年4月17日結婚，婚姻關係尚存續中等情，有前述戶口名簿為證，且為上訴人所不爭執，而堪認定。
二、被上訴人主張上訴人有如附表所示侵害其配偶身分法益之侵權行為等情，並提出上訴人手機檔案照片、訊息為證。上訴人則以上開證據乃被上訴人以遠端登入其帳號，侵害隱私權之方式，翻拍其手機內照片及訊息而來，均屬違法取得之證據，應無證據能力云云。按民事訴訟之目的旨在解決紛爭，維持私法秩序之和平及確認並實現當事人間實體上之權利義務，為達此目的，有賴發現真實，與促進訴訟。惟為發現真實所採行之手段，仍應受諸如誠信原則、正當程序、憲法權利保障及預防理論等法理制約。又民事訴訟之目的與刑事訴訟之目的不同，民事訴訟法並未如刑事訴訟法對證據能力設有規定，就違法收集之證據，在民事訴訟法上究竟有無證據能力？尚乏明文規範，自應權衡民事訴訟之目的及上述法理，從發現真實與促進訴訟之必要性、違法取得證據所侵害法益之輕重、及防止誘發違法收集證據之利益（即預防理論）等加以衡量，非可一概否認其證據能力。苟欲否定其證據能力，自須以該違法收集之證據，係以限制他人精神或身體自由等侵害人格權之方法、顯著違反社會道德之手段、嚴重侵害社會法益或所違背之法規旨在保護重大法益或該違背行為之態樣違反公序良俗者，始足當之（最高法院104年度台上字第1455號判決意旨參照）。準此，婚姻中夫妻各自生活上之隱私，固應受尊重與保障，惟在夫妻應互負忠誠義務之基本原則下，仍應有程度上之退讓，尤以關於夫妻違反忠誠義務行為之證據取得極為不易，苟取得之證據具相當重要性與必要性，且非以限制他人精神或身體自由等侵害人格權之方法、顯著違反社會道德及公序良俗之手段或強暴或脅迫等方式為之，仍非不得採為裁判基礎之證據。上訴人抗辯被上訴人提出之證據係在未經其同意下遠端登入其帳號所取得等情縱屬真實，亦可見被上訴人並非以嚴重侵害人性尊嚴之方式，或以強暴、脅迫或其他顯然違反公序良俗之方法取得上開證據。茲考量手機內之訊息或照片，在主張配偶身分法益受侵害之訴訟事件中，確屬重要且必要之證據資料，惟因具有私密性而不易取得，並斟酌衡量被上訴人蒐證之目的、手段、必要性，及上訴人隱私受影響之程度等情，本院認被上訴人就前揭證據之取證手段及目的性尚符合比例原則，仍可作為本件認定事實所憑之證據，上訴人抗辯被上訴人提出之照片、訊息乃違法取得，不可作為證據云云，並無可採。
三、被上訴人主張上訴人有如附表編號1、2、5所示行為，然為上訴人所否認。經查：
㈠如附表編號1所示購買情趣用品與其他男子使用之行為部分，
被上訴人雖提出照片為證（見原審卷第121頁照片編號7至9），然上訴人抗辯其僅是瀏覽網頁等語。經查，上開照片之內容乃關於產品之說明，並無從證明上訴人有購買並與其他男子使用之舉，是被上訴人主張上情，尚難採取。
㈡被上訴人主張上訴人有如附表編號2所示拍攝並傳送照片或影
片予其他男子之行為等情，固提出照片、影片截圖為證（見原審卷第122至125頁照片編號10至14、17至21、第129至132頁照片編號33至41、第144頁照片編號76至78、第147、148頁照片編號86至89、第152至154頁照片編號102至108、第155至162頁照片編號109至130）。查上開照片固足證上訴人有拍攝躺在床上之照片；另其手機內有儲存拍攝胸部、生殖器、穿著內衣、細肩帶背心之照片、自慰影片，然無從證明後者之私密部位照片、影片中之人為上訴人，亦無法證明上訴人有將上開照片、影片傳送予其他男子，是被上訴人此部分主張，亦難採信。
㈢被上訴人主張上訴人有如附表編號5所示，與其他男子發生性
行為，並拍攝性交照片之行為等情，並提出照片為證（見原審卷第127至129頁照片編號26至32），上訴人則抗辯上開照片係在網路搜尋所得等語。經查，該照片均未拍到臉部，無從確認照片中之人即為上訴人，自難證明被上訴人上開主張為真。
㈣基上，被上訴人主張上訴人有如附表編號1、2、5所示行為，尚乏證據證明，無可採信。
四、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。不法侵害他人基於父、母、子、女或配偶關係之身份法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。民法第184條第1項前段、第185條第1項前段、第195條第3項、第1項前段分別定有明文。又婚姻係以夫妻之共同生活為其目的，配偶應互相協力保持其共同生活之圓滿安全及幸福，而夫妻互守誠實，係為確保其共同生活之圓滿安全及幸福之必要條件，故應解為配偶因婚姻契約而互負誠實之義務，配偶之一方行為不誠實，破壞共同生活之圓滿安全及幸福者，即為違反因婚姻契約之義務而侵害他方之權利（最高法院55年度台上字第2053號判決意旨參照），則該配偶及第三人即為侵害配偶身分法益之共同侵權行為人。是侵害配偶權之行為，並不以通姦行為為限，倘夫妻任一方與他人間存有逾越結交普通朋友等一般社交行為之不正常往來，其行為已逾社會一般通念所能容忍之範圍，已達破壞婚姻共同生活之圓滿安全及幸福之程度，即足當之。經查：
㈠被上訴人主張上訴人有如附表編號3所示於微信挑選男性禮品
、編號4所示與其他男子合八字之行為，並提出照片為證（見原審卷第126頁照片編號22至25）。然查，上開照片縱可證明上訴人有查看男士適用禮物，或有愛慕其他男性而合八字之行為，仍不足認定其與其他男子實質上已有逾越正常社交分際之不正常往來，縱此令被上訴人感到不悅，仍難遽認屬破壞兩造婚姻共同生活之圓滿安全及幸福之不法侵權行為。
㈡被上訴人主張上訴人有如附表編號7所示搜尋戀足癖資料、如
附表編號9所示與其他男性拍攝親密合照之侵權行為等情，並提出照片為證（見原審卷第134頁照片編號46至48、第137頁照片編號55）。然查，單純搜尋資料之行為，尚難認屬侵害配偶身分法益之不法行為；另觀之如附表編號9所示合照，上訴人與該男子係並肩而立，上訴人雙手捧著臉，該男子則一手搭在上訴人肩上，並無擁抱等親密舉措，難認有踰越一般社交行為之分際，而屬侵權行為，亦可認定。
㈢被上訴人主張上訴人有如附表編號6所示與暱稱「TWang」之
男子以互傳訊息方式進行文字虛擬性交或親密對話之行為，並提出訊息照片為證（見原審卷第133頁照片編號43至45、第133至143頁照片編號59至75、第145至147頁照片編號79至
85、第150、151頁照片編號95至97）。上訴人就有與暱稱「TWang」互傳上開訊息之事實，並不爭執，惟抗辯此為友人尋常對話云云，然查，觀之上訴人與暱稱「TWang」之人互傳之訊息提及「內射」、「精液」、「肉棒」，並有描述性愛過程之露骨、挑逗文字，顯已超越男女正常交誼之分際，上訴人抗辯為友人正常對話云云，殊無可採。
㈣被上訴人主張上訴人與Ａ０３有如附表編號8所示互傳親密對話
訊息之行為，並提出訊息照片為證（見原審卷第135至137頁照片編號49至54、56、57、第148至152頁照片編號90至94、98至101）。上訴人對與Ａ０３有互傳上開訊息乙節並不爭執，僅以此為友人正常聊天之對話云云置辯。經查，上訴人與Ａ０３互傳之訊息包括「我可以用愛心支付嗎？（愛心符號）」、「…要用美色pay嗎」、「我要指名十分鐘租借男友哄睡服務」、「想你啊」等親密、曖昧對話，已逾越一般男女交往界線，上訴人所辯上情，亦無可採。
㈤上訴人雖抗辯其為激發工作靈感，常與他人談論性話題，以
構思作品，且此為被上訴人所明知或同意云云，雖提出其插畫作品為證（見本院卷第76至78頁），然由上訴人與暱稱「TWang」、Ａ０３之對話觀之，其內容直白、充滿挑逗、性暗示，除給予對話者性刺激外，客觀上並無美學價值或藝術感可言，已逾社會一般通念所能容忍之程度，其復未證明此等行為經被上訴人同意，是其上開所辯，亦無足採。
㈥基上，上訴人於兩造婚姻關係存續期間，分別與暱稱「TWang
」、Ａ０３互傳露骨、曖昧、親密訊息，已超越正常交友應有分際，逾社會一般通念所能忍受之範圍，自足以破壞兩造婚姻生活之圓滿，侵害被上訴人配偶之身分法益，且其情節重大。則被上訴人依民法第184條第1項前段、第185條第1項前段、第195條第1項、第3項規定，請求上訴人單獨或與Ａ０３連帶賠償非財產上損害，當屬有據。
五、又按被害人受有非財產上損害，請求加害人賠償相當金額之慰撫金時，法院對於慰撫金之量定，應斟酌實際加害情形、所造成之影響、被害人痛苦之程度、兩造之身分地位、經濟情形及其他一切狀況為之。查被上訴人係大學畢業，為公司負責人，每月收入約4萬元，名下有投資2筆，須扶養1名未成年子女；上訴人則為專科畢業，從事藝術創作，每月收入約4、5萬元，在菲律賓有移民投資股票7萬5,000元美金等情，業據其等分別陳明在卷（見原審卷第190-1頁、本院卷第137頁），並有被上訴人之稅務T-Road資訊連結作業查詢結果附卷足憑（置於原審卷限閱卷）。玆審酌上訴人前揭逾越正常交友應有分際之行為，使兩造共組家庭所需之互信基礎全失，破壞其婚姻生活之圓滿幸福，此自令被上訴人深受打擊，對被上訴人之心理造成嚴重傷害，足徵其所受精神上之痛苦非輕。是本院斟酌前述兩造之身分地位、教育程度、經濟能力、上訴人加害情形及被上訴人所受痛苦之程度等一切情狀，認被上訴人就如附表編號6、8部分，所得請求之非財產上損害賠償（即精神慰撫金），分別以8萬元、5萬元為適當，逾此數額範圍之請求，尚屬無據，不應准許。
六、綜上所述，被上訴人依侵權行為法律關係，請求上訴人給付13萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即114年3月18日（公示送達證書見原審卷第187頁）起算之法定遲延利息，其中5萬元本息與Ａ０３連帶給付，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰廢棄改判如主文第2項所示。至原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並各為假執行與免為假執行之宣告，經核於法並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如
主文。中 華 民 國 115 年 9 月 30 日
民事第四庭 審判長法 官 楊熾光
法 官 李佳芳法 官 郭妙俐正本係照原本作成。不得上訴。
書記官 涂村宇
中 華 民 國 115 年 10 月 2 日附表編號 侵權行為人 時間 侵權行為 證據 原審判決附表編號 1 上訴人 113年3月1、2日 購買情趣用品，與其他男子使用 照片【原審卷第121頁（照片編號7至9）】 編號1 2 上訴人 113年3月3日起至同年8月22日止 拍攝並傳送就寢、裸露照片、自慰影片予其他男子 照片、影片截圖【原審卷第122至125、129至132、144、147、148、152至162頁（照片編號10至12、13、14、17至21、33至41、76至78、86至89、102至130）】 編號2、3、5、9、10、19、21、25至29 3 上訴人 113年3月17日 於微信挑選男性禮品 照片【原審卷第126頁（照片編號22）】 編號6 4 上訴人 113年3月19日 與其他男子合八字 照片【原審卷第126、127頁（照片編號23至25）】 編號6 5 上訴人 113年3月29日 與其他男子發生性行為，並拍攝性交、裸露胸部照片 照片【原審卷第127至129頁（照片編號26至32）】 編號7、8 6 上訴人 113年6月15、21、28日、29日、同年7月1、4日 將自拍照 、自慰影片傳送予暱稱「TWang」之人，並進行文字虛擬性交之親密對話 照片【原審卷第133、138至143、145至147頁（照片編號43至45、59至75、79至85）】 編號12、18、20、23 7 上訴人 113年6月15日 搜尋戀足癖資料 照片【原審卷第134頁（照片編號46至48） 編號13 8 上訴人 Ａ０３ 113年6月21、25日、同年7月3、5日 拍攝自拍照，傳送予Ａ０３、互傳親密對話之訊息 照片【原審卷第135至137、148至152頁（照片編號49至54、56、57、90至94、98至101）】 編號14、16、22、24 9 上訴人 113年6月22日 與其他男子拍攝親密合照 照片【原審卷第137頁（照片編號55）】 編號15