臺灣高等法院臺中分院民事判決114年度上易字第9號上 訴 人 洪田達
洪淑敏吳明昇王暄懿（即王源宏之承受訴訟人）王俊翔（即王源宏之承受訴訟人）兼 上一人法定代理人 蔡正芬（即王源宏之承受訴訟人）共 同訴訟代理人 楊讀義律師被 上訴人 陳素珍訴訟代理人 梁家豪律師上列當事人間請求排除侵害等事件，上訴人對於中華民國113年9月18日臺灣彰化地方法院112年度訴字第164號第一審判決提起上訴，本院於114年7月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人洪田達、洪淑敏、吳明昇各負擔4分之1，由蔡正芬、王暄懿、王俊翔負擔4分之1。
事實及理由
壹、程序部分：按當事人死亡者，承受訴訟人於得為承受時，應即為承受之聲明，他造當事人亦得聲明承受訴訟，民事訴訟法第168條、第175條定有明文。原上訴人王源宏於民國113年12月30日死亡，其繼承人為蔡正芬、王暄懿、王俊翔等3人（下合稱蔡正芬等3人），且均未拋棄繼承，有戶籍謄本、繼承系統表、家事事件（繼承事件）公告查詢結果可稽（見本院卷第131至139頁），並經蔡正芬等3人具狀聲明承受訴訟（見本院卷第121至122頁），於法並無不合，應予准許。
貳、實體部分：
一、被上訴人主張：伊於109年11月2日因拍賣取得坐落彰化縣○○鄉○○段000地號土地（下稱系爭土地，以下敘及同段地號土地時，僅略稱其地號數）之所有權，其上如彰化縣二林地政事務所113年3月8日土地複丈成果圖即原判決附圖一（下稱附圖一）編號B2、C2、D2、E2所示之水泥新鋪面（下稱系爭水泥新鋪面），分別為蔡正芬等3人之被繼承人即王源宏、洪田達、吳明昇、洪淑敏鋪設，無正當權源占用系爭土地如附圖一編號B2、C2、D2、E2部分（下稱B2至E2部分），蔡正芬等3人因王源宏於113年12月30日死亡，繼承取得B2部分之事實上處分權，以上占用情形如附表所示。爰依民法第767條第1項前段及中段規定，求為命上訴人拆除系爭水泥新鋪面，並返還B2至E2部分之土地之判決（原審為被上訴人勝訴之判決，判命王源宏、洪田達、吳明昇、洪淑敏依序拆除清空B2、C2、D2、E2部分之水泥鋪面，並將各自占用系爭土地部分返還被上訴人，暨准予宣告假執行。上訴人不服，提起上訴）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：㈠系爭土地及475地號土地原同屬被上訴人之父即陳金郎單獨所
有。陳金郎曾於80年12月間出具土地使用權同意書，供其子即訴外人陳再添、陳再入、陳再得等3人（下稱陳再添等3人）於475地號土地上興建彰化縣○○鄉○○段000○000○000○000○號建物，門牌號碼依序為○○鄉○○段151、149、147、145號建物（下合稱系爭4筆建物，分稱其門牌號碼），並長期任由陳再添等3人以鋪設水泥之方式占有使用系爭土地B2至E2部分作為對外通行之用。陳金郎與陳再添等3人間，於82年1月16日系爭4筆建物完工時，就B2至E2部分土地成立意定通行契約（下稱系爭通行契約），或至少由陳金郎默示同意陳再添等3人通行B2至E2部分土地。嗣王源宏、洪田達、吳明昇、洪淑敏（下稱吳明昇等4人）於109年11月24日以拍賣為原因分別登記取得系爭4筆建物，及所坐落之475地號土地應有部分各4分之1。王源宏再於112年2月9日將其所有之145號建物及475地號土地所有權應有部分4分之1移轉登記予蔡正芬。伊等繼受系爭通行契約而有權占有系爭土地B2至E2部分。
被上訴人拍定系爭土地時，明知或可得而知系爭土地B2至E2部分存在系爭通行契約，基於債權物權化之法理，兩造應受該契約之拘束。
㈡系爭土地呈狹長、不規則狀，且經設定地役權予訴外人中華
電信股份有限公司（下稱中華電信），部分供○○路○○段133巷通行使用，部分為水溝溝渠，客觀上無法依其使用分區及使用地類別作為農業使用。系爭土地對被上訴人而言，並無任何使用利益。伊等拍定475地號土地前，系爭土地上即存在水泥鋪面，長期供不特定人通行使用，嗣因原水泥鋪面遭破壞，伊等即出資修繕為系爭水泥新鋪面。伊等因信賴系爭4筆建物為合法建物、有合法指定建築線、可通行系爭土地對外聯絡功湖路草湖段，始為應買。若無法通行系爭土地，而須往西通行如彰化縣二林地政事務所112年5月4日土地複丈成果圖即原判決附圖二（下稱附圖二）編號G、H所示之水泥板橋，伊等尚須花費鉅資填補475地號土地西側之高度落差，且須拆除系爭4筆建物部分牆面或建物本體，將造成伊等之重大損害。被上訴人提起本件訴訟違反誠信原則且屬權利濫用等語置辯。並上訴聲明：原判決廢棄；被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、得心證之理由：㈠系爭土地原為被上訴人之父陳金郎所有，經被上訴人因拍賣
而於109年11月2日登記為所有權人。系爭4筆建物興建於另筆475地號土地上，嗣經吳明昇等4人以拍賣為原因取得475地號土地應有部分各4分之1，並分別取得系爭4筆建物所有權，系爭4筆建物目前所有權人分別如附表「所有權人」欄所示；而該等建物前方（北方）位於系爭土地B2至E2部分上有系爭水泥新鋪面（即系爭占用部分），其位置、面積及事實上處分權人，亦如附表所示等情，為兩造所不爭執（見本院卷第182頁不爭執事項㈠至㈢、第252頁），復有附圖一、二所示土地複丈成果圖，及原審勘驗筆錄與照片附卷可稽（見原審卷一第165至171頁）。又系爭土地上如附圖一編號B1、C1、D1、E1部分為舊鋪面，於吳明昇等4人拍賣取得475地號土地前即存在，係由原所有人陳再添等3人所鋪設，此部分與附圖一編號B2至E2之系爭水泥新鋪面，均非○○路○○段既成道路之一部分等情，為兩造所不爭執（見本院卷第269至270頁）。上訴人並自承系爭水泥新鋪面係因舊鋪面遭人毀損，上訴人乃自行出資鋪上現在新鋪面等語，亦為被上訴人所不爭執（見本院卷第270頁），堪信真實。
㈡按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段及中段分別定有明文。又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任，被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之（最高法院72年度台上字第1552號判決意旨參照）。上訴人辯稱陳金郎與陳再添等3人就系爭土地B2至E2部分成立系爭通行契約，基於債權物權化之法理，後手即兩造應受該契約之拘束，上訴人為有權占有等情，為被上訴人所否認。經查：
⒈系爭土地與475地號土地不相連，中間以訴外人財政部國有財
產署（下稱國產署）管理之472地號國有土地相隔。又系爭4筆建物於興建時，陳金郎曾於80年12月間出具475地號土地使用權同意書予其子陳再添等3人，系爭4筆建物均於82年1月16日興建完成，建築線均設於475與472地號土地之界址上等情，均為兩造所不爭執（見本院卷第182至183頁不爭執事項㈣㈧）。是陳金郎雖曾出具475地號土地使用同意書予陳再添等3人，惟就系爭土地部分，並未出具同意書由陳再添等3人使用；再者，系爭4筆建物之建築線係設於475與472地號土地之界址上，並非設於系爭土地，亦可知系爭4筆建物係以472地號土地做為對外通行之道路，而非以系爭土地做為對外通行道路使用，自難據以認定陳金郎與陳再添等3人就系爭土地B2至E2部分成立系爭通行契約。
⒉次按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事
，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示。系爭4筆建物自興建完成迄今大門出入口均朝北，仰賴行經472地號土地及系爭土地至○○路對外聯絡等情，為被上訴人所不爭執（見本院卷第180至181、272頁），而陳金郎於475地號土地登記謄本登記之住址為145號建物，有該謄本在卷可憑（見原審卷一第195頁），是陳金郎同意其子即陳再添等3人於475地號土地建築系爭4筆建物，且10餘年來均使用陳金郎當時所有之系爭土地向外通行等情，固可認定，惟此僅能證明陳金郎未反對陳再添等3人通行系爭土地B2至E2部分，衡情尚屬單純沈默。且系爭4筆建物坐落之475地號土地與系爭土地間，尚隔有國產署管理之472地號土地，有如前述，則在系爭土地與475地號土地同屬陳金郎所有時，陳金郎明知其情，卻僅出具475地號土地使用同意書供陳再添等3人建屋，而未出具系爭土地使用同意書供通行以絕爭議，此情除證陳金郎與陳再添等3人確未有系爭通行契約之合意外，並證陳金郎就通行一事，僅止於容任當時家族成員進出方便，尚難遽認陳金郎有以默示之意思表示，與陳再添等3人就系爭土地B2至E2部分為通行契約意思表示之合致。此外，上訴人並未提出其他證據，證明陳金郎與陳再添等3人於82年1月16日就系爭土地B2至E2部分有成立系爭通行契約之合意存在，是上訴人抗辯陳金郎與陳再添就系爭土地B2至E2部分成立系爭通行契約，已無可採。上訴人進而主張基於債權物權化之法理，兩造應受該契約之拘束，上訴人為有權占有云云，更屬無據。
⒊依吳明昇等4人拍賣取得系爭4筆建物及475地號土地之原審法
院拍賣公告，可知系爭4筆建物北側面功湖路位置，有地面層33.95至46.19平方公尺及2至4層6.98至13.25平方公尺增建物，且增建物有占用472地號土地情形（見原審卷一第207至210頁拍賣公告），對照原審卷二第117至123頁現場建物照片及附圖一、二之系爭土地、472、475地號土地相關位置，亦知系爭4筆建物原合法建物與475地號土地北側地籍線間，尚有相當寬度足供原合法建物通行之用，故系爭4筆建物取道472地號及系爭土地通行至功湖路，並由陳再添等3人鋪設舊鋪面（見本院卷第270頁，原舊鋪面範圍應包括附圖一編號B1至E1及B2至E2部分），本非原合法建物所規劃之通行方式，僅因475地號與系爭土地原同屬陳金郎所有，基於家族間情誼之通行方便所為，此通行方式應僅限於陳再添等3人原鋪設之舊鋪面。上訴人自陳：伊等是因為被上訴人大約在111年底左右把舊鋪面毀損掉，對面學校校長及村里長來拜託，上訴人才自己出資鋪上現在新鋪面等語（見本院卷第270頁）。足見附圖一編號B2至E2之原有舊鋪面已滅失，不復有源自陳再添等3人之占有狀態可供接續占有，上訴人在附圖一編號B2至E2部分鋪設新鋪面，已屬其等自行重新占有系爭土地之行為，應有重新占有之權源，上訴人執舊鋪面之占有權源為辯，未就重新占有之合法權源有何主張及舉證，自無所據。㈢上訴人既無法證明有何合法權源使用系爭土地，卻於舊鋪面
拆除後自行鋪設系爭水泥新鋪面，則被上訴人為系爭土地之所有權人，其提起本件訴訟排除上訴人對其所有權之妨害，核屬正當權利之行使，難認有權利濫用或無權利保護必要之情事。陳金郎與陳再添等3人雖為被上訴人之父、兄，惟被上訴人於85年結婚後即未與被上訴人之父同住，有其戶籍資料在卷可按（見本院卷第247頁），是被上訴人未必明確知悉系爭土地之利用狀況，亦難認被上訴人行使上開權利，有違反誠信原則之可言。況且，吳明昇等4人已向國產署申請通行472地號土地如附圖二編號G、H所示之水泥板橋，租期50年，為兩造所不爭執（見本院卷第183頁不爭執事項㈥），上訴人自可藉由472地號土地向外通行；若上訴人仍然認為有通行其他周圍地始能與公路有適宜之聯絡之情形，亦非不得行使民法所規定之袋地通行權，以保障自身之權益，並調和相鄰土地關係。故上訴人辯稱被上訴人提起本件訴訟，違反誠信原則且屬權利濫用云云，亦無可取。至於上訴人抗辯系爭土地地貌狹長呈不規則狀，其上多處遭地上物占用，並有設定地役權供中華電信使用，且有道路及水溝溝渠，客觀上無法供作農用，系爭土地對被上訴人而言，無何使用利益等語，要屬被上訴人如何利用系爭土地之問題，自不能因此利用上之困難，即認被上訴人有權利濫用之情。㈣系爭土地為被上訴人所有，上訴人無正當權源，分別以附表
所示之系爭水泥新鋪面占用系爭土地B2至E2部分，已如前述。被上訴人依民法第767條第1項前段及中段規定，請求上訴人拆除如附表所示之系爭水泥新鋪面並返還系爭土地B2至E2部分，亦無違反誠信原則或有權利濫用之情，自屬正當，應予准許。
四、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項前段及中段規定，請求上訴人拆除如附表所示之系爭水泥新鋪面，並返還系爭土地B2至E2部分，均屬有據，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 114 年 8 月 12 日
民事第五庭 審判長法 官 黃 綵 君
法 官 吳 崇 道法 官 陳 宗 賢正本係照原本作成。不得上訴。
書記官 林 巧 玲中 華 民 國 114 年 8 月 12 日
附表：
所有權人 建物建號（均為彰化縣○○鄉段○○） 建物門牌（均為○○路○○段） 左列建物前之水泥新鋪面 （坐落位置均在系爭土地上） 附圖一編號 及面積 事實上處分權人 蔡正芬 162建號 145號 B2 9.2平方公尺 王源宏之繼承人即蔡正芬、王暄懿、王俊翔等3人 洪田達 161建號 147號 C2 6.85平方公尺 洪田達 吳明昇 160建號 149號 D2 4.5平方公尺 吳明昇 洪淑敏 159建號 151號 E2 2.16平方公尺 洪淑敏