臺灣高等法院臺中分院民事判決114年度上更一字第14號上 訴 人 廖素月訴訟代理人 楊孟凡律師複 代理 人 陳寓綸律師
洪任鋒律師被 上訴 人 廖居田
廖居海共 同訴訟代理人 陳怡婷律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國112年10月16日臺灣臺中地方法院112年度訴字第575號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，並為訴之追加及上訴聲明減縮，本院於114年11月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。
第二審(含追加之訴)及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張、減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文；另不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。
二、本件上訴人原請求被上訴人應(共同)給付新臺幣(下同)34萬3,288元本息；並自民國112年2月7日起至門牌號碼臺中市○里區○○路000巷0號、0號及00號房屋（下稱0號、0號、00號房屋）租賃關係消滅之日止，按月(共同)給付上訴人1萬1,280元(見本審卷第41頁)。嗣變更聲明為：㈠被上訴人Ａ０６應給付上訴人23萬4,641元本息，並自112年2月7日起至騰空遷讓返還0號房屋之日止，按月給付上訴人4,587元；暨自112年2月7日起至騰空遷讓返還00號房屋之日止，按月給付上訴人2,857元。㈡被上訴人Ａ０９應給付上訴人10萬8,647元本息，並自112年2月7日起至騰空遷讓返還0號房屋之日止，按月給付上訴人3,571元(見本審卷第184頁)。其中對Ａ０６之請求為聲明之擴張；對Ａ０９之請求則為上訴聲明之減縮，且被上訴人已同意追加(見本審卷第185頁)。另關於給付終期，由租賃關係消滅之日，更正為騰空遷讓返還之日，乃更正事實上之陳述，非為訴之變更，參照首揭說明，均應予准許。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：0號、0號及00號未辦保存登記之房屋(合稱系爭房屋），為兩造父親廖坤樹（於109年8月6日死亡）之遺產，兩造與訴外人劉秀鶯、林勝澤、Ａ０１、廖○○皆為廖坤樹之繼承人，應繼分各7分之1。廖坤樹於生前就系爭房屋即與第三人訂有租賃契約，詎被上訴人自109年8月7日起未經全體繼承人同意，除收取原租約之租金外，於原租約期滿後，再由Ａ０６將0號、00號房屋，分別以每月租金3萬4,000元、2萬5,000元出租予訴外人廖忠勇、姚忠尹；由Ａ０９將0號房屋以每月租金2萬元出租予訴外人陳志誠，侵害伊基於應繼分就系爭房屋之使用收益權（合稱系爭租金收取權），且無法律上原因受有利益，致伊受有損害，爰依民法第179條、第184條第1項前段規定，擇一求為命被上訴人賠償租金之損害、或返還租金之利益等語。
二、被上訴人則以：廖坤樹生前於107年5月11日立有代筆遺囑（下稱系爭遺囑），載明將其所有財產，包含系爭房屋坐落之臺中市○里區○○○段000地號土地（權利範圍為2分之1，下稱系爭土地，另2分之1為兩造之母劉秀鶯所有）、系爭房屋及系爭租金收取權由伊2人取得，伊亦表示同意，廖坤樹並已於生前與劉秀鶯將系爭土地移轉登記予被上訴人及其配偶或子女。廖坤樹既已將系爭租金收取權生前贈與或死因贈與給伊，上訴人即無系爭租金收取權，伊就系爭房屋收取租金，不構成侵權行為，亦無不當得利。又系爭租金收取權為公同共有債權，上訴人單獨起訴係當事人不適格等語置辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服， 一部提起上訴，並為訴之追加，其上訴聲明：
㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡、㈢項之訴部分廢棄。
㈡Ａ０６應給付上訴人17萬1,644元，及自起訴狀繕本送達翌日
起至清償日止，按年息5%計算之利息。並自112年2月7日起至騰空遷讓返還0號房屋之日止，按月給付上訴人2,820元；暨自112年2月7日起至騰空遷讓返還00號房屋之日止，按月給付上訴人2,820元。
㈢Ａ０９應給付上訴人10萬8,647元，及自起訴狀繕本送達翌日
起至清償日止，按年息5%計算之利息。並自112年2月7日起至騰空遷讓返還0號房屋之日止，按月給付上訴人3,571元。
㈣(追加部分)Ａ０６應另給付上訴人6萬2,997元，及自114年7月
30日(即被上訴人收受民事準備㈠狀翌日)起至清償日止，按年息5%計算之利息。並自112年2月7日起至騰空遷讓返還0號房屋之日止，按月給付上訴人1,767元；暨自112年2月7日起至騰空遷讓返還00號房屋之日止，按月給付上訴人37元。
㈤願供擔保，請准宣告假執行。
被上訴人則答辯聲明：
㈠上訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點如後：
㈠不爭執事項：
⒈廖坤樹於109年8月6日死亡，其繼承人除兩造外，尚有劉秀
鶯(配偶) 、林勝澤(長女廖素女之代位繼承人) 、Ａ０１及廖○○等7人(見原審卷第21頁)，應繼分各1/7。廖坤樹之遺產尚未辦理繼承登記，為各繼承人公同共有。
⒉系爭房屋均為未辦理保存登記之建物，納稅義務人均登記為廖坤樹。
⒊系爭遺囑記載「㈠台中市○里區○○○段000地號土地，權利範
圍1/2」、「㈧台中市○里區○○里○○路00號未辦保存登記建物，權利範圍全部」、「㈩台中市○里區○○里○○路000巷0號(含增編0號及0號) 未辦保存登記建物，權利範圍全部」... 「以上財產及日後所增加之租賃所得或不動產由被上訴人2人平均繼承」。立遺囑人欄有廖坤樹簽名用印及蓋指印(但上訴人爭執其真正) 。
⒋系爭土地，前為廖坤樹及其配偶劉秀鶯共有，應有部分各1/2。
⑴廖坤樹於107年11月13日將其所有權應有部分之一半(即1
/4)贈與Ａ０９之子女廖辛威、廖健堂(各1/8)；餘應有部分之一半(即1/4)於108年1月24日贈與Ａ０６。
⑵劉秀鶯於108年2月18日將其所有權應有部分(即1/2)贈與
Ａ０６之配偶李淑美、Ａ０９之配偶章轎嬌(各1/4)。章轎嬌於111年2月21日將其所有權應有部分之一半(即1/8)贈與廖健堂；餘應有部分之一半(即1/8)贈與Ａ０９；Ａ０９再於112年2月15日贈與廖辛威。
⒌系爭土地之109～111年之地價稅，係由被上訴人繳納；00號房屋之109～111年之房屋稅，亦係由被上訴人繳納。
⒍廖坤樹生前已將00號房屋出租予訴外人威碩企業社、科淇股份有限公司、佳昕椅業有限公司作為廠房營業使用。
⒎被上訴人出租1、0號房屋之情形：
⑴0號房屋：Ａ０６自112年5月1日起續出租予廖忠勇，每月租
金3萬4,000元，租期至114年4月30日止，目前仍以相同之條件續租中。
⑵0號房屋：Ａ０９於111年9月26日續與陳志誠(代表威碩企業
社、佳昕椅業有限公司)簽訂房屋租賃契約(見原審卷第91-97頁) ，租賃期間為111年10月1日至113年10月1日，每月租金2萬元，目前仍以相同條件續租中。
⑶3號房屋事後已拆除，上訴人不主張。
⒏被上訴人出租00號房屋之情形：
⑴Ａ０６於109年5月6日與姚忠尹(代表大曜開發股份有限公司
) 簽立房屋租賃契約書(見原審卷第99-105頁)，租賃期間為109年6月1日至112年5月31日，每月租金2萬5,000元。
⑵期滿後以相同條件續租迄今。
⒐廖坤樹將系爭土地於107年10月13日辦理所有權移轉登記後
，1、0號房屋之租金即由Ａ０９收取；00號房屋之租金由Ａ０６收取。
⒑除系爭遺囑外，卷內書證之形式真正均不爭執。
㈡本件爭點：
⒈系爭租金收取權，是否為公同共有債權？上訴人未以全體
繼承人名義起訴，或未得其繼承人之同意而起訴，當事人是否適格？⒉系爭遺囑是否確為廖坤樹所立？⒊若系爭遺囑為真正，廖坤樹以遺囑將上開房屋之事實上處
分權及租金收取之權利，分配由被上訴人平均繼承，是否成立生前贈與契約或死因贈與契約，或單純以遺囑處分其財產？⒋若廖坤樹與被上訴人成立死因贈與契約，其他繼承人是否
已依約轉讓系爭房屋之事實上處分權及日後收取租金之權利予被上訴人？⒌上訴人依不當得利或侵權行為之法律關係，請求被上訴人
各返還或賠償其等所收取租金之1/7 ，有無理由？
五、得心證之理由：㈠上訴人主張之系爭租金收取權非公同共有債權，不以全體繼
承人起訴為必要：⒈按繼承人有數人時，在分割遺產前，依民法第1151條規定
，各繼承人對於遺產全部為公同共有關係，固無應有部分。然共有人（繼承人）就繼承財產權義之享有（行使）、分擔，仍應以應繼分（潛在的應有部分）比例為計算基準，若逾越其應繼分比例享有（行使）權利，就超過部分，應對其他共有人負不當得利返還義務，他共有人自得依其應繼分比例計算其所失利益而為不當得利返還之請求，此項請求權非因繼承所生，自非屬公同共有（最高法院110年度台上字第3281號判決意旨參照）。
⒉本件上訴人主張被上訴人於廖坤樹死亡後，系爭房屋之租
金(含以廖坤樹為名義簽立之租約及以被上訴人名義簽立之租約)，係被上訴人於繼承後超逾各自應繼分使用收益系爭房屋而來，參照上開說明，非因繼承所生，該租金收益自非屬公同共有。則上訴人以系爭租金收取權（7分之1）受侵害，主張對被上訴人有請求給付其收取租金7分之1之權利，自得獨立起訴，並無當事人不適格之情形。被上訴人抗辯系爭租金收取權係公同共有債權，上訴人單獨起訴為當事人不適格云云，尚無可採。
㈡系爭房屋之租金收取權及系爭房屋之事實上處分權，業經廖坤樹生前贈與被上訴人：
⒈系爭遺囑為真正：
上訴人雖爭執系爭遺囑最後立遺囑人欄位之簽名用印及蓋指印均非廖坤樹本人所為，並爭執關於系爭租金收取權記載之真正。惟查：證人Ａ０３於原審證稱：廖坤樹立系爭遺囑時意識清楚，他會講話但很慢，伊聽得懂，伊事先知道廖坤樹有這些財產，伊再向他確認，廖坤樹表示他名下的所有財產給2個兒子均分，伊有跟他詢問遺囑的內容，他有表達點頭說「對」，系爭遺囑各簽章欄包含立遺囑人欄，均為各自親自簽名，立遺囑人是廖坤樹，他有簽名，簽完名後親自蓋章等語（見一審卷第222-227頁、233頁）。
證人塗玉英於原審證稱：伊擔任遺囑見證人，廖坤樹說財產要給兒子等語（見一審卷第228頁）。證人林香吟於原審證稱：伊擔任遺囑見證人，廖坤樹的意識是清醒的，代書（指Ａ０３）詢問的問題他比較慢回答，但還是會回答，代書在書寫完內容後，有再覆誦一次給廖坤樹聽，廖坤樹會很緩慢的回覆代書的問題等語（見一審卷232頁）。上開證人所述情節係其親自見聞之事實，情節互核一致，復與系爭遺囑內容大致相符，堪以採信。足見廖坤樹於107年5月11日書立系爭遺囑時，確實有要將其全部財產（包含系爭土地權利範圍2分之1、系爭房屋、系爭租金收取權等）分配由被上訴人取得之意思甚明。
⒉廖坤樹於書立系爭遺囑後，進一步於生前將系爭房屋之租金收取權及系爭房屋事實上處分權贈與被上訴人：
⑴按遺囑乃無相對人之單獨行為，立遺囑人以遺囑處分財
產，固不需他方同意，且必須等到立遺囑人死亡後才生效，而證人Ａ０３亦證稱：廖坤樹的意思是死後才要將財產給被上訴人等語(見一審卷第224頁)。惟查：①證人Ａ０１、及廖○○均證稱：廖坤樹在生前也有贈與土地
給她們等語(見本審卷第96、99頁)。足證，廖坤樹在生前確實已經開始處分其財產給子女。
②廖坤樹於書立系爭遺囑之後，即於同年11月13日起，
與配偶劉秀鶯陸續將系爭土地移轉登記予被上訴人及其配偶或子女(參不爭執事項第⒋點)。參諸辦理所有權移轉登記，受讓人方面亦需配合提供相關證明文件，始能完成移轉登記之手續。再參以代書即證人陳麗文於另案證稱：伊向廖坤樹確認系爭土地贈與之對象時，被上訴人及兩個媳婦均在場等語(見本審卷第212頁)，足以證明，廖坤樹與被上訴人就系爭土地確實於書立遺囑之後，另行達成贈與之合意，至為灼然。
⑵系爭房屋於系爭土地移轉登記後，雖未併同辦理納稅義
務人之變更登記，惟系爭房屋既屬未辦理保存登記之建物，其事實上處分權之讓與，本不以辦理變更登記為必要。參以系爭房屋之租約，於系爭土地移轉登記後，都是由被上訴人出面與承租人簽訂，租金也是被上訴人收取，租賃契約的相關事務，包含標的物的管理、修繕，也是被上訴人處理等情，上訴人亦不爭執(見本審卷第59頁筆錄、及不爭執事項第⒐點)。以及系爭遺囑已載明「以上財產及日後所增加之租賃所得...由被上訴人2人平均繼承」，則廖坤樹自無僅移轉系爭土地，而未連同系爭房屋及租金收取權亦一併讓與之理。
⑶基上，廖坤樹初始雖係以書立遺囑之方式處分包括系爭
租金收取權在內之財產，惟於書立系爭遺囑之後，在死亡之前，已另行就系爭土地、房屋及租金收取權與被上訴人達成贈與契約之意思表示一致，而將之讓與被上訴人，即可認定。
㈢系爭房屋租金收取權及系爭房屋事實上處分權，既已由廖坤
樹於生前贈與被上訴人，且廖坤樹死亡後，復由被上訴人分別與承租人簽訂租約，則被上訴人於廖坤樹死亡後所收取之租金(含以廖坤樹名義簽訂之租約租金，及以被上訴人名義簽訂之租約租金)，均有法律上之原因，且未侵害上訴人之權利。從而，上訴人依民法第179條、第184條第1項前段規定，請求被上訴人給付所收取之租金7分之1，尚屬無據，不應准許。
㈣綜上所述，上訴人依民法第179條、第184條第1項前段規定，
請求Ａ０６應給付上訴人17萬1,644元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並自112年2月7日起至騰空遷讓返還0號房屋之日止，按月給付2,820元、暨自112年2月7日起至騰空遷讓返還00號房屋之日止，按月給付2,820元；請求Ａ０９應給付上訴人10萬8,647元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並自112年2月7日起至騰空遷讓返還0號房屋之日止，按月給付3,571元，均為無理由，應予駁回。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，理由雖有不同，惟結論並無二致，仍應予以維持。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另上訴人追加請求Ａ０６應給付上訴人6萬2,997元，及自114年7月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息。並自112年2月7日起至騰空遷讓返還0號房屋之日止，按月給付1,767元、暨自112年2月7日起至騰空遷讓返還00號房屋之日止，按月給付37元部分，亦無理由，亦應駁回。其追加之訴既經駁回，假執行之聲請即失所附麗，應併駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 114 年 11 月 19 日
民事第七庭 審判長法 官 陳得利
法 官 廖欣儀法 官 高英賓正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴，發回更審後為訴之變更(追加、擴張)部分應一併繳納上訴裁判費。
書記官 孫銘宏中 華 民 國 114 年 11 月 19 日