臺灣高等法院臺中分院民事判決114年度上更一字第27號上 訴 人 黃郁喬（即○○○之承受訴訟人）
楊華誌（即○○○之承受訴訟人）
楊姍錡（即○○○之承受訴訟人）共 同訴訟代理人 韓瑋倫律師上 訴 人 楊寶宸（即○○○之承受訴訟人）
楊長杰楊吳奈美楊淑惠楊淑朱被 上訴 人 馬臺雄訴訟代理人 何宛屏律師上列當事人間請求返還股票事件，上訴人對於中華民國111年7月27日臺灣臺中地方法院109年度訴字第3369號第一審判決，提起上訴，經最高法院發回更審，本院於115年4月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應將其在元大證券股份有限公司大里分公司帳號00000000000號帳戶、同公司德芳分公司帳號00000000000號帳戶內之裕國冷凍冷藏股份有限公司無實體發行股票各21萬8,000股、7萬1,000股股份，返還至上訴人之被繼承人○○○於同公司大里分公司帳號00000000000號帳戶，由上訴人公同共有。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按公同共有債權人起訴請求債務人履行債務，係公同共有債權之權利行使，應依民法第831條準用第828條第3項規定，除法律另有規定外，須得其他公同共有人之同意，或由公同共有人全體為原告，其當事人之適格始無欠缺（最高法院112年度台上字第306號判決意旨參照）。而當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人承受其訴訟以前當然停止，其繼承人於得為承受時，應即為承受之聲明，則為民事訴訟法第168條、第175條第1項所明定。查本件上訴人主張其為被繼承人○○○之全體繼承人，且尚未分割遺產，並依不當得利等法律關係，請求被上訴人返還○○○借名登記之股份，訴訟標的對於共同訴訟之各人須合一確定，是本件雖僅上訴人○○○提起上訴，依民事訴訟法第56條第1款規定，其上訴效力及於原審同造之楊長杰、楊吳奈美、楊淑惠、楊淑朱（下稱楊長杰4人），爰將其等同列為上訴人。嗣○○○於民國112年8月21日死亡，其繼承人為黃郁喬、楊華誌、楊姍錡、楊寶宸(下稱黃郁喬4人），均未拋棄繼承，為兩造所不爭執（見本院卷第116頁），其等具狀承受訴訟（見前審卷二第37-39頁、第99-101頁），於法並無不合，應予准許。
二、次按不變更訴訟標的，而於第二審補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，為民事訴訟法第463條準用第256條所明定。查上訴人起訴時其聲明為：被上訴人應將其在元大證券股份有限公司大里分公司（下稱元大大里分公司）帳號00000000000號之帳戶、同公司德芳分公司帳號00000000000號之帳戶（下合稱系爭帳4戶）內之裕國冷凍冷藏股份有限公司（下稱裕國公司）依序21萬8,000股、7萬1,000股股份，合計28萬9,000股股份（下合稱系爭股份），移轉登記予○○○之全體繼承人即上訴人公同共有。嗣將此部分聲明更正如後所述（見本院卷第322頁），核係更正其法律上之陳述，先予敘明。
三、楊寶宸、楊長杰4人經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項
一、本件上訴人主張：被上訴人為德昌食品股份有限公司（下稱德昌公司）之員工，於民國94年10月6日起即將其申設之系爭帳戶，出借予○○○（107年2月24日死亡）使用，○○○以其自有資金從事股票交易，被上訴人與○○○間就系爭帳戶內，自105年4月22日迄今所存系爭股份，有借名登記契約（下稱系爭借名契約）存在。嗣因○○○死亡，系爭借名契約消滅，被上訴人持有系爭股份之法律上原因已不存在。又被上訴人曾簽立切結書（下稱系爭切結書），承諾日後配合楊吳奈美或○○○全體繼承人指示返還系爭股份等情。爰依民法第179條、第199條第1項、類推適用民法第541條第2項規定，及系爭切結書約定，擇一求為命被上訴人將系爭股份返還至○○○於元大大里分公司帳號00000000000號帳戶（下稱○○○帳戶），由上訴人公同共有之判決（未繫屬本院者，不予贅述）。並上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應將系爭帳戶內之系爭股份返還至○○○帳戶，由上訴人公同共有。
二、被上訴人則以：伊與○○○間未成立系爭借名契約。倘認有借名關係，○○○借用系爭帳戶從事股票買賣係欲逃漏稅捐，違反公司法、證券交易法等規定，依民法第71條、第72條規定，系爭借名契約應屬無效，上訴人不得請求伊返還系爭股份。至系爭切結書未記載借名標的之內容，亦無附件，無從成立借名關係；倘認該切結書有效，僅係伊與楊吳奈美間之債權債務關係，上訴人請求返還系爭股份，亦無理由等語，資為抗辯。
三、得心證之理由㈠上訴人主張裕國公司為79年5月30日設立之公司，已發行股份
總數為1億1,944萬股，○○○死亡時持有該公司635萬3,495股股份，被上訴人持有該公司28萬9,000股股份。嗣○○○於107年2月24日死亡，上訴人為其全體繼承人，且均未拋棄繼承，亦未分割遺產等情，有經濟部商業司商工登記公示資料查詢服務、群益金鼎證券股份有限公司110年3月16日函、臺灣集中保管結算所股份有限公司110年3月18日函、財政部中區國稅局遺產稅繳清證明書（見原審卷一第41頁、第143-153頁，臺灣臺中地方法院《下稱臺中地院》108年度重家財訴字第13號卷第46頁）、繼承系統表、戶籍謄本、戶口名簿（見原審卷一第25、63-73頁、前審卷二第43-51頁、103頁）可稽，並為被上訴人所不爭執，堪信屬實。
㈡○○○與被上訴人間就系爭股份有系爭借名契約存在，○○○為系爭股份之真正所有權人：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
為民事訴訟法第277條前段所明定。又借名登記契約謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，即應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。而證明借名登記契約成立之證據資料，不以直接證據為限，倘綜合其他情狀，證明由一方出資取得財產登記他方名下後，仍持續行使該財產之所有權能並負擔義務者，非不得憑此等間接事實，推理證明彼等間存有借名登記契約（最高法院100年度台上字第1972號、112年度台上字第2160號判決意旨參照）。上訴人主張○○○與被上訴人間就系爭股份有系爭借名契約存在，○○○為真正所有權人，為被上訴人所爭執，依上規定及說明，即應由上訴人就此有利於己之事實負舉證責任。
⒉上訴人主張被上訴人自70幾年起任職於德昌公司，系爭帳戶
係受○○○要求而授權開立，系爭帳戶內之股票買賣均為○○○所進行，資金亦非來自被上訴人，有本院106年度金上訴字第1579號刑事判決書可證（見原審卷一第219-246頁），並為被上訴人所不爭執（見原審卷二第443頁）。而被上訴人於臺中地院106年度金訴字第8號刑事案件（與同院104年度金訴字第12號、106年度金訴字第11號等事件，下合稱刑事另案）陳稱：伊沒有投資買賣股票，但○○○親自跟伊說要借伊名義開立證券帳戶讓其使用，伊有同意並親自申設，且申設後之證券帳戶存摺、印章、對帳單均交由公司會計○○○保管，做為○○○買賣股票下單之用，伊不清楚買賣股票下單情形、內容及資金來源，伊只是人頭等語明確（見106年度金訴字第11號《下稱11號刑案》臺中市調查處卷第135-138頁）。核與○○○於刑事另案所陳：伊經被上訴人同意而使用其證券帳戶，股票數量、價位、下單時間等都是伊決定，不用經過被上訴人同意，買賣股票之資金來源亦由伊調度，被上訴人之證券及股票交割銀行帳戶存摺、印章均是交給○○○保管，並由○○○負責處理後續對帳事宜等情（見臺中地檢104年度偵字第1906號《下稱1906號偵卷》卷一第11-18頁、卷六第109-111、184頁、11號卷第5頁），及證人○○○於刑事另案證述：伊負責保管被上訴人之存摺，並處理後續交割事宜，另陳報報表予○○○知悉，帳戶內之股票買賣均是○○○處理，伊只負責記載成交之股票張數，被上訴人未曾向伊索取證券帳戶核對買賣明細等情（見1906號偵卷卷一第167-170頁）相符。足認上訴人主張○○○借用被上訴人之名義申設系爭帳戶買賣股票非虛。
⒊又觀諸買賣證券委託授權及受任承諾等授權書（見原審卷二
第231頁）、財團法人中華民國證券櫃臺買賣中心104年3月24日證櫃視字第1040006363號函所檢附買賣裕國股票之損益分析相關資料（下稱損益分析資料，見前審卷三第283-340頁），可知被上訴人於94年10月6日已將自己名義所申設之系爭帳戶存摺、印章借予○○○作為買賣股票之用。而被上訴人於102年7月9日之集中保管帳戶之股數為211萬2,000股、於103年4月14日之股數為63萬4,000股、於103年7月17日之股數為66萬3,000股、於104年4月17日之股數為7萬1,000股、於105年4月22日之股數為28萬9,000股（受讓28萬9,000股、讓出7萬1,000股）至今，有裕國公司股東持有股數資料表可稽（見前審卷三第277-279頁），復為兩造所不爭（見前審卷三第349頁），顯見○○○對系爭帳戶內之股票可自由買賣及處分，具有事實上管領能力，無需被上訴人之同意。是上訴人主張○○○與被上訴人間就系爭股份成立系爭借名契約，○○○為系爭股份之真正所有權人，應可採信。
㈢系爭借名契約為有效：⒈按法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效；但其規定並
不以之為無效者，不在此限，民法第71條定有明文。惟解釋強制規定與禁止規定，應顧及規範目的及法益權衡並從嚴認定，盡量維持法律行為效力，以維護私法自治原則。又違反強制或禁止規定之法律行為，非均當然無效，須探求法律強制或禁止之目的加以認定，而禁止規定又可區分為取締規定及效力規定，違反前者，法律行為仍為有效，違反後者，法律行為無效。是以，國家為維持社會秩序、增進公共利益、確保人民福祉及貫徹政府政策，在不違反憲法第23條之比例原則下所制定之行政法規，其規範內容雖在禁止當事人（包括政府機關及人民）為一定行為，然經權衡該法律規定之規範目的、相衝突法益、信賴保護之利益與交易安全，暨當事人間之誠信及公平，如認該規定僅在於禁遏當事人為一定行為，而非否認其行為之私法上效力者，性質上應僅屬取締規定而非效力規定，當事人間本於自由意思所成立之法律行為，縱違反該項禁止規定，仍應賦予私法上之法律效果，以合理兼顧行政管制之目的及契約自由之保護（最高法院112年度台上字第2574號判決意旨參照）。
⒉被上訴人固辯稱：○○○利用伊名下帳戶買賣裕國公司股票之舉
，係為逃漏稅捐，且違反公司法第177條第2項、第179條第2項、證券交易法第155條第1項第4款、第157條之1、第171條第1項第1款等規定，係屬脫法行為，應為無效云云，已為上訴人所否認。且證人○○○於臺中地院107年度重家繼訴字第44號分割遺產事件（下稱44號事件）中證述：伊於921地震後接任○○○財務顧問，負責處理○○○之財產、現金、股務等問題，因○○○每年都被國稅局罰補稅，所以伊從那時就建議○○○之財產盡量借用他人名義，包括親人跟外人。且○○○每年都有一個表將借名財產全部列入估算總值，而「○○○資產分配協議結論」第六點所載「所有登記在○○○、楊吳奈美、○○○、楊長杰、楊淑朱…馬台雄…等人名下所有資產（含不動產、銀行現金、股票、股東往來債權等），均列入遺產分配比例」是依據遺產清冊作成，而○○○生前大量作這樣借名登記的行為最主要是要避個人綜合所得稅，因會被課高稅率的稅等語（見原審卷二第279-313頁）。惟縱○○○借用系爭帳戶買賣股票之目的，有規避綜合所得稅之意圖，充其量，僅係○○○有違反稅捐稽徵法或所得稅法之情事時，應予課罰而已，亦即僅違反取締規定，與系爭借名關係之效力無涉。
⒊又借名契約之性質類似委任契約，為一繼續性契約，於借名
契約合法有效成立後，於借名契約終止前，借名人均得於約定範圍內，借用出名人名義為財產之管理、使用及處分，而於契約存續期間，借名人縱有借用出名人名義而為違法之財產管理行為，亦僅係財產管理行為本身之法律效果為何、法律效果歸屬主體之認定、如有涉犯刑事犯罪，亦僅係犯罪行為人之認定及出名人類推適用民法第549條規定終止借名契約之問題，當無使合法成立之借名契約因嗣後契約存續期間之違法行為而自始歸於無效。查○○○成立系爭借名契約後，違反證券交易法第155條第1項第4款、第157條之1規定之不法行為時間係於101年間及自103年1月20日起迄103年2月25日止，有刑事另案之歷審刑事判決在卷足參（見前審卷一第245-353頁），依上說明，系爭借名契約自不因此自始歸於無效。況系爭股份係○○○於105年4月22日始購買，與上開○○○所違反證券交易法第155條第1項第4款、第157條之1規定之不法行為無涉。至證人○○○雖證稱：股權借名是為了要避免成為持股10%的大股東，因為超過10%要向證交所申報，申報後買賣會受限制等語（見原審卷二第308頁）。惟兩造均未爭執○○○於涉犯證券交易法之罪時，即為裕國公司之董事乙節，是其本即為證券交易法第157條之1第1項第1款規定之內部人，尚無僅因○○○此部分證詞即認○○○有透過系爭借名契約規避證券交易法所禁止內線交易規定之意圖。
⒋復按除信託事業或經證券主管機關核准之股務代理機構外，
一人同時受二人以上股東委託時，其代理之表決權不得超過已發行股份總數表決權之百分之三，超過時其超過之表決權，不予計算。又有下列情形之一者，其股份無表決權：公司依法持有自己之股份。被持有已發行有表決權之股份總數或資本總額超過半數之從屬公司，所持有控制公司之股份。控制公司及其從屬公司直接或間接持有他公司已發行有表決權之股份總數或資本總額合計超過半數之他公司，所持有控制公司及其從屬公司之股份。公司法第177條第2項及第179條定有明文。是公司法第177條係在規範委託行使股東表決權之情形，如一人受二人以上股東委託時，其代理之表決權應受有一定之限制，同法第179條則係規定公司持有自己股票及於因出資關係形成之控制從屬公司持有之股票無表決權，上揭規定顯然均與股東所有之股票係借名登記與否並無關涉。
⒌復按法律行為，有背於公共秩序或善良風俗者，無效。民法
第72條定有明文。而所謂法律行為有背於公共秩序或善良風俗者無效，乃指法律行為本身違反國家社會一般利益及道德觀念而言（最高法院111年度台上字第893號判決意旨參照）。是非謂私法法律行為有何違法、非法規避或迴避上開國家政策之手段存在，即謂該私法法律行為違背國家社會一般利益及道德觀念，則法律行為違背公序良俗豈非簡化為違背任何國家政府政策即足當之，國家政府為特定目的所制訂之法律雖然包含有維護社會公眾利益之性質，但並不等同為國家社會「一般利益」及「道德觀念」。本件○○○以向被上訴人借用之系爭帳戶從事買賣股票行為，係合乎一般經濟秩序之正常交易行為，並不影響國家社會一般利益而有公共良俗之違反。
⒍基上，○○○以向被上訴人借用之系爭帳戶從事買賣股票行為，
並無民法第71條所規定法律行為違反強制或禁止規定或民法第72條規定違反公序良俗而無效之情事。被上訴人辯稱系爭借名契約為無效自無足憑採。
㈣另按借名登記契約，係以當事人間之信任關係為基礎，其性
質與委任關係類似，類推適用民法第550條規定，因當事人一方之死亡而消滅（最高法院114年度台上字第1362號判決意旨參照）。又股份有限公司之全部資本分為股份，股東就其所認股份，對公司負其責任；又公開發行股票之公司，應於設立登記或發行新股變更登記後3個月內發行股票，此觀公司法第2條第1項第4款、第161條之1第1項分別規定甚明。
所謂股份，係公司資本之成分，為表彰股東權之基礎，並無實體；股票，則係公司所發行、表彰股份之有價證券。倘未發行股票，當事人間就股份之轉讓僅須達成合意，依公司法第165條規定向公司辦理過戶手續，記載於股東名簿上，不必向主管機關辦理變更登記。但當公司將其股份發行股票時，其股票之轉讓以背書及交付方式為之（無記名股票制度業經廢除，於107年8月1日刪除公司法第164條原後段有關無記名股票之規定）。又基於有價證券無實體化可有效降低實體有價證券遺失、被竊及被偽造、變造等風險，已為國際主要證券市場發展趨勢，因之各主要證券市場之國家亦陸續朝「有價證券無實體化」之方向推動。我國亦遵循上開發展趨勢，自100年7月29日起，所有上市、上櫃及興櫃之有價證券全面轉換為無實體發行。公司法因以於107年8月1日修正增訂第161條之2規定：「發行股票之公司，其發行之股份得免印製股票（第1項）。依前項規定未印製股票之公司，應洽證券集中保管事業機構登錄其發行之股份，並依該機構之規定辦理（第2項）。經證券集中保管事業機構登錄之股份，其轉讓及設質，應向公司辦理或以帳簿劃撥方式為之，不適用第164條及民法第908條之規定（第3項）」。再參酌有價證券集中保管帳簿劃撥作業辦法第29條之1第1項、第3項規定，客戶非於證券集中交易市場及證券商營業處所所為之有價證券轉讓，以帳簿劃撥方式辦理時，應依公開發行股票公司股務處理準則之規定，檢具過戶資料及相關證明文件向參加有價證券買賣集中交割之證券商辦理，經審核確認無誤後，通知證券集中保管事業（下稱保管事業）自轉讓人之證券商帳簿客戶所有部分，撥入受讓人證券商帳簿客戶所有部分。是由保管事業機構集中保管之無實體股票，非以移轉登記為其讓與方式。以上可見股份有限公司之股份、股票二者不同，股票係實體抑無實體發行，各類之轉讓方式均迥異，應予區辨（最高法院114年度台上字第341號判決意旨參照）。查○○○與被上訴人間有系爭借名契約存在，而○○○已於107年2月24日死亡，依上說明，系爭借名契約自因借名者即○○○之死亡而終止。又裕國公司之股票代號為8905（見原審卷一第14
7、149頁），於公開市場之資訊可知為上櫃公司，系爭帳戶內所存之系爭股份為裕國公司之無實體股票，如經判決確定，經上訴人聲請法院強制執行時，元大公司即可逕依法院核發之執行命令辦理股份扣押及解繳作業（即將系爭股份匯撥至執行法院指定之○○○集保專戶），並向臺灣集保結算所股份有限公司（下稱集保公司）申請辦理系爭股份撥入○○○帳戶，由其繼承人公同共有，此有元大公司114年11月26日、115年2月11日函、集保公司115年1月21日函（見本院卷第167-168頁、第295-296頁、第314頁）。而兩造不爭執○○○帳戶尚未銷戶，並有本院公務電話紀錄表可參（見本院卷第352頁），是上訴人主張類推適用民法第541條第2項規定，請求被上訴人將系爭股份返還至○○○帳戶，由上訴人公同共有，為有理由。上訴人另選擇合併依民法第179條、民法第199條第1項規定及系爭切結書約定為同一請求，即無庸再予審酌論述。至上訴人聲請依民事訴訟法第367條之1規定，對被上訴人進行當事人訊問程序（見前審卷一第429頁），用以證明「系爭切結書之返還標的為○○○借用被上訴人名義登記之全部財產」，已無調查必要，併此敘明。
㈤綜上所述，上訴人類推適用民法第541條第2項規定，請求被
上訴人應將系爭股份返還至○○○帳戶，由上訴人公同共有，為有理由，應予准許。原審為上訴人此部分敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。
㈥本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及舉據，經
本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
四、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 115 年 4 月 29 日
民事第七庭 審判長法 官 陳得利
法 官 高英賓法 官 莊宇馨正本係照原本作成。
被上訴人得上訴。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴，發回更審後為訴之變更(追加、擴張)部分應一併繳納上訴裁判費。
書記官 謝安青中 華 民 國 115 年 4 月 29 日