臺灣高等法院臺中分院民事判決114年度上字第145號上 訴 人 高淑滿
許麗萍吳興德共 同訴訟代理人 楊榮富律師複 代理人 蔣志明律師被 上訴人 梁國軒訴訟代理人 許景鐿律師上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國114年2月18日臺灣臺中地方法院113年度訴字第210號第一審判決提起上訴，本院於115年1月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
二、被上訴人應將坐落臺中市○○區○○段000地號土地上，如原判決附圖編號Ｄ所示之第一至三層增建拆除。
三、其餘上訴駁回。
四、第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之71，餘由上訴人負擔。
五、本判決所命給付部分，於上訴人以新臺幣73萬8,000元為被上訴人供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣221萬1,942元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序部分：
一、按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有民事訴訟法第447條第1項但書所列各款情形之一者，不在此限。前項但書各款事由，當事人應釋明之。民事訴訟法第447條第1、2項分別定有明文。本件上訴人於本件言詞辯論終結並經本院定宣判期日後，始又主張伊請求拆除之後述增建物，若法院認為被上訴人無事實上處分權，得逕判命被上訴人遷讓等語（見本院卷第317至319頁、377至378頁），核屬第二審提出之新攻擊方法，業經被上訴人提出異議（見本院卷第319頁），上訴人復未釋明有合於民事訴訟法第447條第1項但書各款事由之情形，此項新攻擊方法之提出，於法不合，不能准許。
乙、實體部分：
一、上訴人主張：兩造均為臺中市○○區○○段000地號土地（下稱系爭土地，以下敘及同段土地、建物時，僅略稱其地號、建號）之共有人，及坐落系爭土地上之「文心雅園大廈」（下稱系爭大樓）之區分所有權人（下稱區權人）。被上訴人為系爭大樓公共設施即2136建號建物中之後棟8樓平臺（下稱系爭後棟平臺）上如原判決附圖（下稱附圖）編號Ａ所示之增建（下稱Ａ增建）、同建號建物中之地下層停車場編號17、18、21、22即附圖編號Ｂ、Ｃ所示之機械二層停車位（下稱Ｂ、Ｃ車位），及坐落於系爭大樓主建物外系爭土地上如附圖編號Ｄ所示第一至第三層增建（下稱Ｄ增建，並與Ａ增建及Ｂ、Ｃ車位合稱系爭增建物）之事實上處分權人，其以系爭增建物無權占有如附圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ所示之建物部分（下稱Ａ、Ｂ、Ｃ占用建物部分）及編號Ｄ增建坐落之土地部分（下稱Ｄ土地），受有利益，致全體共有人及區權人受有損害。Ａ增建占用系爭後棟平臺面積比例2分之1，限縮系爭大樓住戶之逃生及候援空間；Ｄ增建坐落在系爭大樓之防火隔間，破壞防火間隔阻隔火勢蔓延之功能，均有害於公共安全。爰依民法第767條第1項、第821條及第179條規定，求為命被上訴人拆除系爭增建物，並將Ａ、Ｂ、Ｃ占用建物部分及Ｄ土地返還全體共有人及區權人；及命被上訴人返還相當於租金之不當得利予伊之判決（原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請，上訴人不服，提起上訴）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應將Ａ增建拆除，並將系爭後棟平臺返還予全體區權人；㈢被上訴人應將Ｂ、Ｃ車位拆除，並將該部分返還予系爭大樓全體共有人；㈣被上訴人應將Ｄ增建拆除，並將該部分返還予系爭土地全體共有人；㈤被上訴人應依序給付上訴人高淑滿、吳興德、許麗萍新臺幣（下同）7萬5,846元、3萬7,021元、3萬8,825元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，暨均自起訴狀繕本送達翌日起至返還Ａ、Ｂ、Ｃ占用建物部分及Ｄ土地之日止，按年依序給付高淑滿、吳興德、許麗萍1萬0,780元、5,662元、5,521元；㈥願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：伊於81年4月1日將其所有之系爭土地，與訴外人慶懋建設股份有限公司（下稱慶懋公司）簽訂合建契約，由慶懋公司於系爭土地上興建系爭大樓。慶懋公司於83年間興建系爭大樓並增建系爭增建物完工後，與各承購戶分別約定系爭增建物由伊占有使用，上訴人應受該明示分管契約拘束；縱認不成立明示分管契約，伊占有使用系爭增建物30餘年，全體區權人均予容忍，未加干涉，伊與全體區權人已成立默示分管契約，上訴人應受該默示分管契約拘束，伊非無權占有；且上訴人請求拆除系爭增建物，有違誠信原則。系爭增建物屬系爭大樓之共同部分，應推定為全體區權人共有，伊未取得事實上處分權，Ａ、Ｄ增建亦無妨害公共安全之虞等語置辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、得心證之理由：㈠被上訴人於81年4月1日將其所有之系爭土地，與慶懋公司簽
訂合建契約，由慶懋公司於系爭土地上興建系爭大樓，系爭大樓完工後，公共設施部分及區分所有部分均是於83年2月8日為第一次登記，公共設施為2136建號建物；被上訴人於83年2月8日因合建契約之原因，從慶懋公司分配取得2111、21
12、2113建號建物之所有權，登記原因為第一次登記，被上訴人又於83年3月1日向慶懋公司買受未售出之2114、2115、2116、2117、2124、2128、2129、2132、2135建號建物，自83年3月18日起登記為所有權人。上訴人高淑滿、許麗萍、吳興德分別於96年4月4日、98年3月3日、83年3月18日以配偶贈與、買賣、買賣為原因，登記為區分所有建物（分別為2130、2134、2133建號）之所有權人，兩造並均為系爭土地共有人等情，為兩造所不爭執（見本院卷第298頁不爭執事項㈠至㈣），復有系爭土地登記簿謄本可按（見原審卷一第29至35頁），堪信兩造均為系爭大樓之區權人，系爭大樓之公共設施為2136建號建物。㈡按公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分。其為下列
各款者，並不得為約定專用部分：一、公寓大廈本身所占之地面。二、連通數個專有部分之走廊或樓梯，及其通往室外之通路或門廳；社區內各巷道、防火巷弄。三、公寓大廈基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造。公寓大廈管理條例第7條第1至3款固有明文。惟84年6月28日公布之同條例第43條規定：「本條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，應依本條例規定成立管理組織。前項公寓大廈得不受第7條各款不得為約定專用部分之限制」（此規定已於102年5月8日修正移至同條例第55條第2項）。是以，在84年6月28日公寓大廈管理條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，不受該條例第7條不得約定專用部分之限制。系爭大樓之起造人為慶懋公司與被上訴人2人，建造執照號碼為81中工建建字第01337號等情，為兩造所不爭執（見本院卷第298頁不爭執事項㈠）。準此，系爭大樓係在84年6月28日公寓大廈管理條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，即不受該條例第7條不得約定專用部分之限制，亦即區權人得就系爭大廈之共用部分約定專用。
㈢上訴人主張系爭增建物均非系爭大樓公共設施，且被上訴人
為事實上處分權人，被上訴人則辯稱系爭增建物均屬公共設施，伊並非事實上處分權人。經查：
⒈Ａ增建坐落於系爭大樓公共設施即2136建號建物之系爭後棟平
臺上，其磁磚之顏色與尺寸均與系爭大樓圍牆相同，且系爭後棟平臺為公共區域（詳後述），Ｂ、Ｃ車位均位於同建號建物公共設施地下一層停車場之開放空間內，與周遭之其他機械停車位之機械構造、顏色、規格相同，有附圖所示之複丈成果圖及現場照片（見原審卷一第253至265頁、291頁，卷二第17至23頁）可按，足見Ａ增建與Ｂ、Ｃ車位在結構上與系爭大樓同為一體，屬系爭大樓之公共設施，上訴人主張Ａ增建與Ｂ、Ｃ車位非系爭大樓之公共設施，且均由被上訴人取得事實上處分權，尚無可採。
⒉Ｄ增建並非設置於系爭大樓公共設施即2136建號範圍內，而是
位於系爭大樓主建物外第一至三層之增建，坐落於系爭土地上，有附圖所示之複丈成果圖編號Ｄ備註欄之說明可按，顯與位於2136建號內之Ａ增建及Ｂ、Ｃ車位不同；參以Ｄ增建之牆面非如系爭大樓之牆面使用磁磚（見原審卷二第25、27頁），構造上亦與系爭大樓不同，其第二、三層並為閉鎖空間，系爭大樓住戶無法進入，應認Ｄ增建係於系爭大樓外之增建，尚非系爭大樓之公共設施。被上訴人於原審勘驗時，自承系爭增建物係慶懋公司賣給伊，為伊所有等語（見原審卷一第213頁），就Ａ增建及Ｂ、Ｃ車位而言，因屬系爭大樓之公共設施，非慶懋公司得移轉予被上訴人單獨取得事實上處分權之標的，是被上訴人上開陳述，其真意應為其有約定專用權；然就Ｄ增建而言，因非系爭大樓之公共設施，則依被上訴人上開陳述，堪認其有Ｄ增建之事實上處分權。至於Ｄ增建坐落之Ｄ土地為系爭土地之一部，屬全體區權人共有，被上訴人無從取得事實上處分權。從而，Ａ增建與Ｂ、Ｃ車位（含各該占用建物部分）及Ｄ土地均屬區權人共有，得為系爭大樓全體區權人約定分管契約之範圍；Ｄ增建則非系爭大樓公共設施，被上訴人並有事實上處分權，合先敘明。
㈣Ａ增建與Ｂ、Ｃ車位（含各該占用建物部分）及Ｄ土地，已由系
爭大樓區分權人成立默示分管契約由被上訴人專用，被上訴人有合法占有權源：
⒈系爭增建物均是原建商慶懋公司於83年間增建，現均由被上
訴人占有使用等情，為兩造所不爭執（見本院卷第299頁不爭執事項㈥、㈧）。被上訴人雖主張原建商慶懋公司與各承購戶有分別約定系爭增建物由被上訴人占有使用，惟為上訴人所否認，被上訴人復未提出慶懋公司與區權人所簽訂載有上開明示分管約定意旨之買賣契約書為證，亦未提出其他積極證據以實其說，尚無可採。⒉按共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實
際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在。於此情形，倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人時，如該受讓人知悉或可得而知有分管契約，自應受該分管契約之約束（最高法院112年度台上字第556號判決意旨參照）。
⒊被上訴人主張系爭增建物為原建商慶懋公司所建，並交付伊
使用迄今約30年，系爭大樓區權人成立默示分管契約由伊使用等情，業據提出慶懋公司於83年10月20日開立之地下室停車場車位使用權利證明書（車位編號：17、18、21、22）為證（見原審卷一第159至165頁），並據證人陳○○具結證稱：
伊於81、82年間就向慶懋公司購買預售屋，慶懋公司於83年交屋就是按有系爭增建物之狀態給伊，系爭增建物一開始就是被上訴人使用，上開車位使用權利證明書跟伊購買車位的停車證一樣等語（見原審卷二第51至53頁），核與證人即慶懋公司前負責人之子林○○具結證稱：被上訴人新居落成時，伊有到現場，卷內系爭增建物之照片與伊之前看到的一樣，新居落成應該是剛交完屋的時候等語（見原審卷二第54至55頁），及證人林○○具結證稱：伊為奇輝公司負責人，系爭大樓之機械車位有22個，有二層及三層2種機種，均由奇輝公司負責保養快30年，Ｂ、Ｃ車位與其他的二層機械車位並無不同等語（見原審卷二第56至57頁）相符。
⒋上訴人復自承：之前是沒有其他共有人反對被上訴人使用系
爭增建物，好像在起訴之前，市政府檢查系爭大樓發現有違章的問題，伊去調相關圖說，才發現系爭增建物由被上訴人佔用屬於違章及不合法車位的部分，伊才提起本件訴訟等語（見本院卷第187頁）。顯見慶懋公司興建系爭大樓，於83年間完工之時即已增建系爭增建物，慶懋公司係以有系爭增建物之狀態交屋給各區權人，系爭增建物及Ａ、Ｂ、Ｃ占用建物部分及Ｄ土地均由被上訴人使用之外觀事實，亦為區分所有權人及其受讓人得以知悉，且於本件起訴前均無人為反對之意思表示，持續將近30年之久。堪認Ａ增建與Ｂ、Ｃ車位（含各該占用建物部分）及Ｄ土地，業經系爭大樓全體區分人成立默示分管契約由被上訴人專用。準此，上訴人主張被上訴人係無權占有，請求被上訴人拆除Ａ增建與Ｂ、Ｃ車位，並返還各該占用建物部分及相當於租金之不當得利，自屬無據，不應准許（Ｄ土地部分詳後述）。又被上訴人既有合法占有權源，自亦無從令其自Ａ增建與Ｂ、Ｃ車位遷出，併此敘明。
㈤上訴人以Ａ增建妨害公共利益所為請求，為無理由：
⒈按84年6月30日公寓大廈管理條例公布施行前已取得建造執照
之公寓大廈，依該條例第55條第2項但書規定，其共用部分約定專用固不受第7條各款之限制。惟區分所有權人就共用部分之使用（專用），除另有約定外，仍應依其設置目的及通常使用方法為之，且無違共有物之使用目的；另有約定之事項，亦不得違反公寓大廈管理條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令之規定，此觀同條例第9條第2項、第3項之規定自明（最高法院114年度台上字第1083號判決意旨參照）。
⒉上訴人主張被上訴人使用Ａ增建妨害系爭大樓與區權人之公共
安全，為被上訴人所否認。經查：系爭大樓分前後二棟，前棟第8層樓為建物，後棟第8層為系爭後棟平臺（即後棟第7層建物屋頂上方），前棟第9層亦為平臺（下稱系爭前棟平臺，即前棟第8層建物屋頂上方），均可供避難空間使用；從後棟8樓電梯間出電梯左手邊方向有安全門可達系爭後棟平臺，安全門上原本裝有鎖頭，現已除去；後棟8樓電梯間出電梯往前走有樓梯可再往上走至9樓樓梯間，由該樓梯間經過安全門（即系爭前棟平臺北側安全門）可至系爭前棟平臺，該安全門沒有類似鎖的裝置等情，為兩造所不爭執（見本院卷第299頁不爭執事項㈨至），復有本院勘驗筆錄及現場照片（見本院卷第255至279頁）、系爭大樓第8、9層平面圖（見原審卷一第63、65頁）可按，可知系爭大樓之頂樓平台避難空間，除了Ａ增建坐落之系爭後棟平臺外，尚有系爭前棟平臺得以利用。又系爭後棟平臺面積共計90平方公尺，其中45平方公尺為Ａ增建之占用建物部分，其餘45平方公尺未有固定物占用，有臺中市中興地政事務所複丈日期114年11月17日複丈成果圖可按（見本院卷第283頁）；而系爭前棟平臺依系爭大樓第8、9層平面圖所示，其面積為後棟平臺全部面積90平方公尺之至少2倍以上（見原審卷一第65頁），且其上無固定物占用。可見系爭大樓使用人若有避難需求，除了系爭後棟平臺上無固定物之45平方公尺外，尚有面積至少有180平方公尺之系爭前棟平臺空間可供避難使用，尚難謂系爭大樓前、後棟屋頂平臺之避難空間，因Ａ增建占用系爭後棟平臺其中45平方公尺，致生妨害系爭大樓與區權人公共安全之情形。此外，上訴人亦未舉證證明Ａ增建有違反系爭大樓全體區權人之使用目的及公共利益或相關法規之情節，故上訴人再執以請求被上訴人拆除Ａ增建，並返還該占用建物部分及相當於租金之不當得利，均屬無據，不應准許。
同理，亦無從令被上訴人自Ａ增建遷出，併此敘明。
㈥關於上訴人對Ｄ增建請求之部分：
Ｄ增建非系爭大樓公共設施，並經被上訴人取得事實上處分權，已如前述。上訴人主張被上訴人使用Ｄ增建妨害系爭大樓與區權人之公共安全，為被上訴人所否認。經查：Ｄ增建坐落於系爭土地上，其占用部分即Ｄ土地係經系爭大樓全體區分人成立默示分管契約而由其占用，惟Ｄ土地位於系爭土地之「防火間隔」上，為兩造所不爭執（見本院卷第299頁不爭執事項㈦），復有系爭大樓建造執照卷宗資料1樓平面圖可按（見本院卷第215、217頁）。按防火巷或防火間隔之設置，係為發生火災時，可阻隔火勢蔓延波及鄰棟建築，目的在於公共安全之維護，建築技術規則建築設計施工編第110條亦有相關規定。Ｄ增建之第一層雖有部分空間可供住戶停放機車或自行車，然亦有用以支撐第二至三層增建之結構，難以防止火勢蔓延，故以Ｄ增建整體而言，仍有妨害上開「防火間隔」發揮原有設置目的之情形，是上訴人主張Ｄ增建妨害系爭大樓與區權人之公共安全，自屬可採。則上訴人以系爭土地共有人身分，請求Ｄ增建之事實上處分權人即被上訴人拆除，使Ｄ土地得以回復防火間隔之設置用途，維護系爭大樓公共安全，尚屬有據；且因事涉公共利益，上訴人之請求為權利之正當行使，亦無違反誠信原則之可言，應予准許。惟Ｄ土地既經系爭大樓全體區權人成立默示分管契約由被上訴人專用，上訴人自無使用權，縱被上訴人應拆除Ｄ增建，被上訴人就Ｄ土地仍非無權占有，故上訴人一併請求被上訴人返還Ｄ土地及相當於租金之不當得利，則屬無據，不應准許。
四、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項、第821條規定，請求被上訴人應將Ｄ增建拆除，應予准許；逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴人指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。又上訴人勝訴部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘訴訟資料及攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與判決結果尚不生影響，無逐一論述之必要，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如
主文。中 華 民 國 115 年 1 月 30 日
民事第五庭 審判長法 官 黃 綵 君
法 官 高 士 傑法 官 陳 宗 賢正本係照原本作成。
兩造均得上訴。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 林 巧 玲中 華 民 國 115 年 1 月 30 日