臺灣高等法院臺中分院民事判決114年度上字第130號上 訴 人 江昭英訴訟代理人 江錫麒律師
王炳人律師柯宏奇律師被 上訴 人 台新資產管理股份有限公司法定代理人 吳統雄訴訟代理人 石志堅律師上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國113年12月24日臺灣苗栗地方法院113年度訴字第373號第一審判決，提起上訴，本院於114年6月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除確定部分外廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊執臺灣苗栗地方法院（下稱苗栗地院）93年度執字第9466號債權憑證為執行名義，聲請該院以112年度司執字第5562號清償借款強制執行事件（下稱系爭執行事件）拍賣訴外人〇〇〇及〇〇〇共有坐落苗栗縣○○鎮○○段00○00地號土地、應有部分均各64分之5（下合稱系爭土地）。系爭土地拍定後，系爭執行事件於民國113年5月23日製作分配表（下稱系爭分配表），將第一順位抵押權（下稱系爭抵押權）人即上訴人之本金債權新臺幣（下同）120萬元、違約金債權1,102萬3,200元，合計1,222萬3,200元列入表1次序6分配，上訴人受分配金額為269萬3,095元（下稱系爭分配款），定於同年6月26日實行分配。惟系爭抵押權約定之違約金利率為日息0.1％，年利率高達36.5％，違約金約定過高，應酌減為以5年、年息16％計算。爰依強制執行法第41條規定，求為命系爭分配表所列違約金債權逾96萬元部分應予剔除，不得列入分配之判決（原審就上開部分為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴。至被上訴人對上訴人逾前開範圍之請求，業經原審駁回；對原審共同被告〇〇〇之請求，則經原審判准在案，均未據聲明不服，非本院審理範圍）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：〇〇〇及〇〇〇前為擔保訴外人〇〇〇對伊之借款債務120萬元，於87年11月2日以系爭土地設定系爭抵押權予伊，約定違約金每百元日息1角。參照當鋪業法第11條年息最高不得超過48％之規定，伊收取之違約金應未過高等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前2項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段、第3項各有明文。觀之強制執行法第41條於85年10月9日修正本旨，乃在加重異議人未為起訴證明之失權效果。是依強制執行法第41條第1項、第3項之規定，異議人未於10日內向執行法院為起訴之證明者，即生視為撤回其異議聲明之效果，因異議既不存在，執行法院當依原分配表實行分配，則異議人所提之分配表異議之訴自非合法，應裁定駁回，以免執行及訴訟程序之拖延。且此「10日內為起訴之證明」，重在向執行法院為證明，並屬法定不變期間性質，一經遲誤即生失權效果，無得補正（最高法院107年度台抗字第239號裁定意旨參照）。再稽諸強制執行法第41條文義，顯見「起訴」及「為起訴之證明」乃不同之訴訟行為，必先有「起訴」，始有「為起訴之證明」可言。且依民事訴訟法第244條第1項規定，起訴應以訴狀提出於法院為之；僅將訴狀寄出，於訴狀未到達法院前，皆尚不生起訴之效力。又向執行法院為起訴之證明，係異議人之義務（最高法院102年度台抗字第49號裁定意旨參照）。
四、查系爭執行事件於113年5月23日製作系爭分配表，將上訴人之本金、違約金債權列入表1次序6分配，定於同年6月26日實行分配。被上訴人固於同年月20日向執行法院具狀就系爭分配表表1次序6聲明異議，於同年月25日提起本件分配表異議之訴，惟並未於起訴後向執行法院提出起訴之證明。又執行法院未依異議更正系爭分配表等情，業經本院調取系爭執行事件全卷核閱無誤，且有系爭分配表、起訴狀蓋印之原審收文戳章可稽（見原審卷第13、35至43頁），則被上訴人既未於分配期日起10日內向執行法院為起訴之證明，依強制執行法第41條第3項規定，即應視為撤回異議之聲明。至被上訴人雖於同年月20日聲明異議狀中記載已起訴之旨，並提出未經蓋印法院收文戳章之起訴狀；執行法院固亦於同年月26日自行向受訴法院查詢訴訟繫屬情形，查得被上訴人已於同年月25日起訴，有系爭執行事件卷附民事分配表聲明異議狀、苗栗地院民事執行處查詢單、索引卡查詢可佐（另見本院卷第159至161、167至169頁）。然本件起訴狀於被上訴人異議時既尚未到達法院，即不生起訴之效力，無從執該聲明異議狀資為起訴之證明。又向執行法院為起訴之證明，乃異議人之義務，自以當事人有為起訴證明之行為為必要，無從以執行法院之職權探知代之，則執行法院有無主動查詢本件訴訟繫屬情形，要不影響被上訴人未於起訴後為起訴證明之判斷。是以，被上訴人之異議既因視為撤回而不存在，依前說明，其提起本件分配表異議之訴，自非合法。
五、綜上所述，被上訴人依強制執行法第41條規定，請求將系爭分配表所列違約金債權逾96萬元部分剔除，不得列入分配，為不合法，應予駁回。乃原審誤認被上訴人起訴合法而為實體判決，自有未洽。上訴意旨雖未指摘及此，惟原判決此部分既有不當，爰由本院將原判決此部分廢棄，並改判如主文第2項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，認於判決結果均不生影響，爰不一一予以論駁贅述。
七、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 114 年 7 月 30 日
民事第四庭 審判長法 官 楊熾光
法 官 廖穗蓁法 官 李佳芳正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 卓佳儀中 華 民 國 114 年 7 月 30 日