臺灣高等法院臺中分院民事判決114年度上字第241號上 訴 人 尤寶憶
黃千子兼 共 同訴訟代理人 黃加晴被上 訴 人 黃明勳
黃利哲共 同訴訟代理人 廖怡婷律師上列當事人間請求返還借名登記等事件，上訴人對於中華民國114年3月28日臺灣彰化地方法院113年度訴字第640號第一審判決，提起上訴，本院於115年3月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。以言詞所為訴之撤回，應記載於筆錄。民事訴訟法第262條第1項、第2項、第3項前段分別定有明文。而原告之訴倘經合法撤回一部，因該部分之請求已不存在，法院即毋庸就該部分為裁判。上開情形，依民事訴訟法第463條之規定，於第二審程序準用之（最高法院107年度台上字第37號民事判決參照）。本件上訴人於民國115年2月2日準備程序期日當庭撤回對被上訴人Ａ１１之起訴，經Ａ１１表示同意（見本院卷㈡第7頁），是此部分之訴訟繫屬，因訴之撤回而消滅，本院無須就此部分再為裁判，先予敘明。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：上訴人Ａ０４為訴外人○○○（於民國00年0月0日死亡）之配偶，上訴人Ａ０５、Ａ０６（下稱Ａ０５等2人）及訴外人○○○（於000年0月0日死亡）為○○○之子女；被上訴人為○○○之子。○○○死亡時，遺有如附表一、二所示不動產（下合稱系爭不動產），伊等及○○○均為法定繼承人，應繼分各4分之1，伊等未抛棄繼承，Ａ０４協議將其應繼分給予○○○，作為扶養其至終老之對價，復因系爭不動產與建商有訴訟糾紛，為便利訴訟，即由伊等將繼承之應有部分借名登記予○○○，以便由其出名進行訴訟，惟伊等仍保有權利。嗣○○○於000年0月0日死亡，由被上訴人Ａ０９繼承登記取得附表一所示不動產、Ａ１０繼承登記取得附表二所示不動產。伊等與○○○間之借名登記關係因○○○死亡而消滅，爰依民法第541條第2項、第767條第1項、第179條規定，擇一求為命被上訴人返還系爭不動產之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴；未繫屬本院部分，不予贅述）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡Ａ０９應將如附表一之不動產依「上訴人/請求移轉範圍」欄所示應有部分移轉登記予上訴人。㈢Ａ１０應將如附表二之不動產依「上訴人/請求移轉範圍」欄所示應有部分移轉登記予上訴人。
二、被上訴人則以：系爭不動產係○○○死亡後，由法定繼承人即上訴人、○○○依00年0月0日遺產分割契約書（下稱96年遺產分割協議）協議分割，並於00年0月00日辦理分割繼承登記予○○○；嗣○○○死亡，即由被上訴人繼承。上訴人未舉證其所主張借名登記之事實，且觀之112年11月12日家族土地合建開會內容錄音譯文（下稱112年錄音譯文），Ａ０６自承當時辦理土地過戶，是惦記著○○○是自己哥哥沒要計較等語。本件訴訟起因，係Ａ０５、Ａ０６因被上訴人處分○○○所遺部分房地獲有價金之事，心有不甘，並藉此要求及起訴要求被上訴人應對Ａ０４盡扶養責任，否則豈會在96年間繼承登記完畢後經過17年，被上訴人為繼承登記後經過9年後，方稱系爭不動產為借名登記。上訴人非系爭不動產所有人，伊亦無不當得利，上訴人請求伊移轉系爭不動產應有部分，為無理由等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、本件整理兩造不爭執事項及爭點如下（見本院卷㈡第7至13頁）：
㈠、不爭執事項：
１、Ａ０４為○○○（於96年2月7日死亡）之配偶，○○○、Ａ０５、Ａ０６為○○○之子女，○○○於104年2月2日死亡，Ａ０９、Ａ１０為○○○之子，Ａ１１是○○○之配偶。
２、系爭不動產原為○○○所有，上訴人與○○○於96年5月5日簽立96年遺產分割協議（見原審卷第337至339頁），嗣於96年5月25日以分割繼承為原因登記為○○○所有；○○○死亡後，被上訴人於104月9月24日簽立遺產分割協議書（下稱104年遺產分割協議，見原審卷第287至289頁），協議由Ａ０９繼承取得附表一所示土地、Ａ１０繼承取得附表二所示土地；Ａ０９、Ａ１０並於104年10月20日以分割繼承為原因分別登記為上開土地所有權人。
㈡、爭點：
１、上訴人主張其與○○○關於系爭不動產成立借名登記關係，有無理由？
２、上訴人主張終止與○○○之借名登記契約，依據民法541條第2項、第767條第1項前段、第179條規定，請求上訴人依附表一、二「上訴人/ 請求移轉範圍」欄所示應有部分比例，移轉所有權登記予上訴人，有無理由？
四、得心證之理由：
㈠、按稱借名登記契約，乃當事人約定，一方（借名者）經他方（出名者）同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人之契約，是出名人與借名者間應有借名登記之意思表示合致，始能成立借名登記契約。主張法律關係存在之當事人，應就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任；又主張有借名委任關係存在事實之原告，於被告未自認下，須就此項利己事實證明至使法院就其存在達到確信之程度，始可謂已盡其依民事訴訟法第277條前段規定之舉證行為責任（最高法院103年度台上字第1637號判決意旨參照）。上訴人主張○○○死亡後，渠等均未抛棄繼承，渠等依應繼分繼承取得○○○所遺系爭不動產部分，係借用○○○名義登記，○○○死亡，借名登記關係消滅，被上訴人應將系爭不動產如附表一、二「上訴人/請求移轉範圍」欄所示應有部分，移轉登記予上訴人等語，惟為被上訴人所否認，並以前詞置辯。則上訴人自應就渠等與○○○間成立借名登記契約之事實，負舉證責任。
㈡、上訴人雖稱：因○○○遺留之系爭不動產與建商有訴訟糾紛，為便利訴訟由○○○出面處理，加以Ａ０４以其應繼分為對價，與○○○協議，由○○○扶養Ａ０４至死亡止，而由渠等借名給○○○，由○○○出名進行訴訟等語（見原審卷第346至347、436至436-1頁），惟關於上訴人主張協議由○○○扶養Ａ０４至死亡之舉證，僅泛稱：那個時代媽媽都是由長子撫養，順其自然心照不宣等語（見本院卷㈡第7頁），而未提出具體事證；另縱○○○所遺不動產有訴訟進行，亦僅須授權○○○處理即可，實無借名登記之必要，上訴人上開主張，已難逕採為真實。
㈢、另據上訴人陳稱：在○○○過世半年內，有約代書到家中，那天要辦過戶，上訴人與○○○都在，代書讓伊等先抛棄繼承，讓○○○去處理等語（見本院卷㈠第109頁）。然而上訴人亦自陳找不到該代書等語（見本院卷㈠第109頁），並未提供其所述代書之姓名資料供本院調查，再者，倘若上訴人係依代書建議借用○○○名義辦理繼承登記，衡情代書亦應會將借名之意旨及上訴人仍保有所有權利之意旨明白記載於書面，以免將來爭議。惟觀之96年遺產分割協議僅記載：立遺產分割契約Ａ０４等4人，因被繼承人○○○於96年2月7日死亡，因被繼承人未有民法第1165條所定遺囑分割遺產之方法，或託人代定及禁止分割等情事，為便于管理使用計經各繼承人協議，並邀請親屬到家錄明遺產總額及繼承人中對于被繼承人負有之債務者其債務總額，或繼承人中在繼承開始前因結婚分居或營業已從被繼承人受有財產之贈與者，於贈與時被繼承人並未表示不應列入應繼財產之意思，依法均列入為應繼財產，按各繼承人之應繼分分割，「使其權利義務分別歸屬於繼承人所有」，茲將遺產及債權債務分割方法約定如下：土地、建物（詳細內容略）「分割後歸屬繼承人○○○」；現金2000元整由Ａ０５、黃如瑄（即Ａ０６）、Ａ０４各取得1/3等語（見原審卷第337頁），已協議遺產分割後之系爭不動產權利義務歸屬於○○○明確，並無從看出上訴人與○○○間有借名登記意思表示合致之情形。況且，如上訴人係為處理與建商訴訟糾紛始借用○○○名義登記，而在○○○104年間死亡時，已無從再委由○○○出面進行其所稱之訴訟，衡情即應出面向被上訴人行使權利，或阻止被上訴人就系爭不動產辦理繼承登記，然上訴人直至113年間始提起本件訴訟，益徵上訴人上開所稱與○○○間有借名登記之協議云云，與常情不符，不足採信。
㈣、另上訴人雖提出112年錄音譯文為證（見本院卷㈠第181至215頁），並主張親戚Ａ００１等人均知悉系爭不動產係借名在○○○名下云云。惟綜觀112年錄音譯文，多係Ａ０６、Ａ０５不滿Ａ０４之生活費用多由渠等負擔，而要求被上訴人母親Ａ１１因分得財產即應負起扶養責任，並片面陳述渠等尚各有4分之1權利等語，已無從認定有何借名登記之事證；且參以Ａ０６尚於對話中陳稱：「我爸往生繼承權都給我哥」、「我說土地要處理很久，我直接跟媽說，直接過他」、「過戶的時候，我哥都在，都惦記著是自己的哥沒要計較那些」等語，核與96年遺產分割協議約定由○○○繼承登記之意旨相符。是尚難僅憑112年錄音譯文即認上訴人與○○○有成立借名登記之事實。
㈤、此外，據證人即○○○之妹Ａ００１於本院證稱：112年11月12日大家到伊住處聊天，不是會議，並非為了討論土地或合建才到伊住處，只是順便提到有建商來跟伊等講要合建的事情；當天主要是談要如何照顧Ａ０４；Ａ０６說，Ａ０４需要錢都跟女兒（即Ａ０５、Ａ０６）拿，財產都是Ａ１１他們拿走，他們也要照顧；伊不知道○○○財產在死後如何處理或分配；伊也不知道上訴人與○○○有簽96年遺產分割協議等語（見本院卷㈡第14至18頁）；又Ａ００１雖在上訴人詢及○○○是否曾說土地賣掉，會拿部分現金給Ａ０５、Ａ０６等語，證稱：○○○跟伊聊天時講到，他妹妹們也有份，共有的土地賣掉很難，沒有講到賣土地的事等語，惟又稱：這是伊到○○○家聊天講的，○○○說姑姑有得到財產，女的也有份；意思是伊是女兒伊也有分到，這只是聊天聊到，當時只有伊與○○○在場；○○○沒有講Ａ０５、Ａ０６對其財產都有3分之1或4分之1的權利，這是他們的事，伊沒有管等語（見本院卷㈡第17至18頁）。則縱Ａ００１證稱○○○曾說妹妹們也有份等語，惟○○○向Ａ００１提起此節之具體內容、真意為何均不明，且依Ａ００１前揭證述，其既不知、也未聽聞○○○明白表示上訴人係借用○○○名義登記，或對於○○○之財產仍有依繼承取得之權利等情，自無從以Ａ００１前揭證詞，做為上訴人與○○○間有成立借名登記契約之證明。另據證人即Ａ０５、Ａ０６之堂兄弟Ａ０２於本院證稱：112年11月12日當天是堂姐蘇雅燕召集，主要是大家太久沒有聚會，看大家過得好不好，有討論福興鄉土地如何處理規劃，但只是稍稍帶過，沒有結論；Ａ０５、Ａ０６為了Ａ１１拿到財產，沒有盡到撫養義務而有爭吵，伊不了解○○○死後財產分配的細節，或上訴人與○○○有何約定或如何約定，也沒有聽聞何人對○○○留下的財產有權利；伊父親○○○的財產有口頭約定由伊哥哥繼承，其他兄弟姐妹都有權利等語（見本院卷㈡第14、19至23頁）。則據Ａ０２上開證詞，亦無從證明上訴人與○○○就系爭不動產有借名登記之事實，又縱Ａ０２與其兄弟姐妹關於所繼承之不動產有口頭約定先登記在Ａ０２哥哥名下，亦無從逕以推論上訴人與○○○間有為相同之約定。再者，於○○○死亡時，被上訴人均為未成年人，原審法院尚以104年家親聲字第187號裁定由其叔公○○○、舅舅○○○為特別代理人，辦理○○○遺產繼承事宜（見原審卷第305至307頁），則倘親族間確知○○○名下系爭不動產有上訴人所謂借名登記之事實，豈有未先處理此部分法律關係之理。是以，上訴人主張親族間均知悉上訴人與○○○間之借名登記關係云云，亦無可採。
㈥、上訴人雖稱渠等並未為抛棄繼承，足證渠等與○○○間有借名登記關係云云。查本件上訴人關於○○○之遺產雖未辦理抛棄繼承登記，然渠等與○○○已簽立96年遺產分割協議，約定由○○○分割繼承系爭不動產，自應受拘束，即無從僅以未抛棄繼承之事實，即認上訴人所主張之借名登記關係存在。況上訴人自陳系爭不動產於96年遺產協議分割登記予○○○後，系爭不動產之稅捐係由○○○負擔，伊等未負擔等語（見本院卷㈡第52頁），亦難認上訴人有何管理系爭不動產之情事。
㈦、基上，上訴人所提事證均不足以證明上訴人關於系爭不動產，有與○○○成立借名登記契約之事實。從而，上訴人主張○○○死亡後，借名契約消滅，被上訴人嗣依104年遺產分割協議而分割繼承取得系爭不動產，為不當得利，並依民法第541條第2項、第767條第1項、第179條規定，請求被上訴人應將系爭不動產依附表一、二「上訴人/請求移轉範圍」欄所示應有部分，移轉登記予上訴人，洵屬無據。
五、綜上所述，上訴人依據民法第541條第2項、第767條第1項、第179條規定，請求Ａ０９應將如附表一之不動產依「上訴人/請求移轉範圍」欄所示應有部分、Ａ１０應將如附表二之不動產依「上訴人/請求移轉範圍」欄所示應有部分，移轉登記予上訴人，均無理由，應予駁回。從而，原審就此部分所為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提證據
，經本院審酌後均認與本件之結論無涉，茲不再一一論列， 併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 115 年 4 月 14 日
民事第九庭 審判長法 官 吳崇道
法 官 林孟和法 官 李慧瑜正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如不服本判決，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書狀（均須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 周巧屏中 華 民 國 115 年 4 月 14 日
附表一：登記所有權人Ａ０９ 編號 坐落地號 面積（平方公尺） 應有部分 上訴人/ 請求移轉範圍 1 ○○縣○○鄉 ○○段000地號 3320.11 336分之8 Ａ０５ 336分之2 Ａ０６ 336分之2 Ａ０４ 336分之2 2 ○○縣○○鄉 ○○段000地號 1962.61 672分之8 Ａ０５ 672分之2 Ａ０６ 672分之2 Ａ０４ 672分之2 3 ○○縣○○鄉 ○○段000地號 2335.90 672分之8 Ａ０５ 672分之2 Ａ０６ 672分之2 Ａ０４ 672分之2 4 ○○縣○○鄉 ○○段000地號 1499.12 672分之8 Ａ０５ 672分之2 Ａ０６ 672分之2 Ａ０４ 672分之2 5 ○○縣○○鄉 ○○段000地號 2825.09 336分之8 Ａ０５ 336分之2 Ａ０６ 336分之2 Ａ０４ 336分之2 6 ○○縣○○鄉 ○○段000地號 131.01 672分之8 Ａ０５ 672分之2 Ａ０６ 672分之2 Ａ０４ 672分之2 7 ○○縣○○鄉 ○○段000地號 2196.74 336分之8 Ａ０５ 336分之2 Ａ０６ 336分之2 Ａ０４ 336分之2 8 ○○縣○○鄉 ○○段000地號 1614.52 336分之8 Ａ０５ 336分之2 Ａ０６ 336分之2 Ａ０４ 336分之2 9 ○○縣○○鄉 ○○段000地號 1462.43 336分之8 Ａ０５ 336分之2 Ａ０６ 336分之2 Ａ０４ 336分之2 10 ○○縣○○鄉 ○○段0000地號 1948.45 1008分之8 Ａ０５ 1008分之2 Ａ０６ 1008分之2 Ａ０４ 1008分之2附表二：登記名義人Ａ１０ 編號 土地 面積（平方公尺） 應有部分 上訴人/ 請求移轉範圍 1 ○○縣○○鄉 ○○段000地號 5834.02 336分之8 Ａ０５ 336分之2 Ａ０６ 336分之2 Ａ０４ 336分之2 2 ○○縣○○鄉 ○○段000地號 2571.77 336分之8 Ａ０５ 336分之2 Ａ０６ 336分之2 Ａ０４ 336分之2 3 ○○縣○○鄉 ○○段000地號 3677.77 448分之8 Ａ０５ 448分之2 Ａ０６ 448分之2 Ａ０４ 448分之2 4 ○○縣○○鄉 ○○段000地號 3154.13 672分之8 Ａ０５ 672分之2 Ａ０６ 672分之2 Ａ０４ 672分之2