臺灣高等法院臺中分院民事判決114年度上字第345號上 訴 人 陳春雨訴訟代理人 賴金足被 上訴人 祭祀公業黃亨即公業黃亨法定代理人 黃秋助上列當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國114年6月26日臺灣彰化地方法院114年度訴字第154號第一審判決提起上訴，本院於114年11月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
確認林俊賢、林俊祥對被上訴人之派下權存在。
第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按非法人之團體，設有代表人或管理人者，有當事人能力，民事訴訟法第40條第3項定有明文。又祭祀公業未依祭祀公業條例第21條、第22條規定向主管機關登記為祭祀公業法人者，仍不失為非法人團體，自有當事人能力（最高法院98年度台上字第38號裁定參照）。次按祭祀公業派下員大會解散公業之決議，與土地法第34條之1第1項所謂共有土地之處分情形不同，乃在議決祭祀公業之存廢，並非處分公業之財產。又祭祀公業未成立法人而定有規約者，其解散依其規約規定辦理；無規約特別規定者，其解散依民法第828條規定，應經全體派下員之同意始生效力（最高法院85年度台上字第1947號判決意旨參照）。經查，被上訴人未成立法人，惟仍屬非法人團體，自有當事人能力。被上訴人雖辯稱：被上訴人公業業經解散，被上訴人已無當事人能力，應依民事訴訟法第249條第1項規定駁回原告之訴等語。惟查，被上訴人之管理暨組織規約第11條約定：「本公業財產之處分，應經派下現員三分之二以上出席，出席人數四分之三以上同意，或經派下現員三分之二書面同意行之。並由管理人出具印鑑證明辦理登記」、第13條約定：「本公業解散後，對財產之分配以各房房份分配原則處理之」（見原審卷一第287至288頁），僅約定各別財產處分之要件及解散時財產分配之成數，並未約定解散之要件，自應得全體派下員同意始得解散。又查，被上訴人前以共有型態變更為登記原因，申請將被上訴人所有坐落彰化縣○○鄉○○段000○000地號土地（以下同段土地逕稱地號，合稱系爭土地）登記予各派下員分別共有，並經彰化縣北斗地政事務所（下稱北斗地政）於民國104年5月19日登記至各派下員名下等情，固有系爭土地異動索引、北斗地政114年2月24日函附土地登記申請書可稽（見原審卷一第112至121、139至148、231至234頁）。然被上訴人於104年2月25日登記之派下員合計為91人，惟僅61位派下員簽立解散同意書表明同意辦理解散登記並依房份將系爭土地分由各派下員取得應繼分持份，此有派下現員名冊（見原審卷一第336至341頁）、解散同意書61份（見原審卷一第401至461頁）在卷可查。是被上訴人申請辦理共有型態變更登記，已得派下現員逾2/3書面同意，縱符合其規約第11條約定之財產處分要件，然其解散仍未得全體派下員同意，揆諸前揭說明，自不生解散之效力，故被上訴人仍具有當事人能力，應堪認定。被上訴人前開所辯，委無可採。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：訴外人黃九等人前共同設立被上訴人公業，黃九死亡後由其女兒即訴外人黃滿（89年5月17日歿）繼承，黃滿與招贅夫林明文並生有子女即訴外人林終（75年8月5日歿）、黃守（99年12月19日歿）、林秀枝，林終則生有子女即訴外人林俊賢、林俊祥（林俊祥於83年8月24日由黃守收養，復於94年3月29日終止收養，下稱林俊賢等2人)，故林俊賢等2人為黃九之女系子孫，為被上訴人之派下員。緣上訴人父親即訴外人陳如蟾於57年3月2日向黃滿、林終、黃守（下稱黃滿等3人）購買000地號土地（重劃前為○○○○段000地號土地）面積156坪及其地上物，因000地號土地當時登記在被上訴人名下，故約定待將來土地名義變更時，黃滿等3人應將上開土地移轉予陳如蟾，雙方並簽立土地及店屋買賣契約書（下稱系爭契約）。嗣陳如蟾於108年7月1日將系爭契約讓與上訴人，雙方立有買賣契約讓渡協議書，並由原法院公證處公證人作成公證書。詎被上訴人前管理人申報時竟排除林俊賢等2人之派下權，然依憲法法庭112年憲判字第1號判決（下稱憲判1號判決）意旨，林俊賢等2人對被上訴人應有派下權存在，爰代位林俊賢等2人訴請確認該2人對被上訴人之派下權存在等語。並聲明：確認林俊賢等2人對被上訴人之派下權存在。
二、被上訴人則以：林俊賢等2人前對被上訴人訴請確認渠等對被上訴人之派下權存在，經原法院101年度訴字第130號確認派下權存在事件（下稱前案）判決駁回林俊賢等2人之訴，並於101年8月20日確定，本件訴訟應受前案判決既判力所及，林俊賢等2人係從其父姓「林」，並非從被上訴人設立人之「黃」姓，林俊祥於83年8月24日由黃守收養後，復於94年3月29日終止收養，回復原姓氏，均非被上訴人之派下員。又派下權為一身專屬性之身分權，非得由債權人代位行使之，被上訴人公業於解散後，原有土地已登記為各派下員分別共有，故上訴人請求確認林俊賢等2人對被上訴人之派下權存在，欠缺權利保護必要，應駁回上訴人之訴。且祭祀公業之財產為公同共有，非個別派下員所得處分，簽立系爭契約時，賣方並未取得被上訴人派下員大會決議或同意，並無處分000地號土地之權利，系爭契約為自始主觀不能給付。
另上訴人並非被上訴人之派下員，與被上訴人亦無任何契約或法律上關係，並無理由代位對被上訴人提起確認派下權存在之訴等語置辯。並聲明：上訴駁回。
三、得心證之理由：
(一)本案不受前案判決既判力效力所及：按憲法訴訟法第51條規定，憲法法庭認法規範牴觸憲法者，應於判決主文宣告法規範違憲。同法第53條第2項又規定，判決前適用立即失效之法規範作成之確定裁判，其效力除法律另有規定外，不受影響。同法第38條第1項復規定，判決，有拘束各機關及人民之效力；各機關並有實現判決內容之義務。再依憲判1號判決主文宣告：祭祀公業條例第4條第1項後段暨同條例第2項規定，未涵蓋設立人其餘女系子孫部分，牴觸憲法第7條保障性別平等之意旨，祭祀公業設立人之女系子孫（以現存親等近者為先），尚未列為派下員者，均得檢具其為設立人直系血親卑親屬之證明，請求該祭祀公業列為派下員，並自請求之日起，享有為該祭祀公業派下員之權利及負擔其義務。但原派下員已實現之權利義務關係（例如已受之分配或已履行之權利義務）不受影響。經查，林俊賢等2人前對被上訴人訴請確認渠等對被上訴人之派下權存在，經前案判決駁回林俊賢等2人之訴，並於101年8月20日確定，固有前案判決、確定證明書（見原審卷一第245至250頁）及卷宗可稽，然依上開規定及說明，前案確定判決效力雖不受影響，女系子孫即林俊賢等2人（詳後述）仍得本於上開憲法判決意旨，檢具其為設立人直系血親卑親屬之證明，請求被上訴人列為派下員，如對派下權存否仍有爭執，林俊賢等2人仍得再向被上訴人訴請確認派下權存在，上訴人亦非前案當事人，是上訴人代位林俊賢等2人提起本件訴訟，不受前案判決既判例效力所及，被上訴人抗辯本件訴訟標的與前案相同，應駁回上訴人之訴等語，洵非有據。
(二)上訴人得代位林俊賢等2人訴請確認林俊賢等2人對被上訴人之派下權存在：
1.被上訴人雖主張派下權為一身專屬之身分權，伊公業於解散後，原有土地已登記為各派下員分別共有，名下已無何財產，林俊賢等2人已無從再受分配任何財產，上訴人請求確認林俊賢等2人對被上訴人之派下權存在，欠缺權利保護必要等語。惟按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限，民法第242條定有明文。又派下員係祭祀公業之設立人及繼承其派下權之人，派下權係祭祀公業或祭祀公業法人所屬派下員之權利，亦稱為房份，派下權不僅為身分權，並為財產權（最高法院110年度台上字第2792號判決意旨參照）。而財產權除動產、不動產之物權外，債權亦屬憲法第15條保障之財產權（最高法院110年度台上字第3240號判決意旨參照），且除積極財產（權利）外，尚包括消極財產（義務）。且按，依憲判1號判決說明原派下員已實現之權利義務關係（例如已受之分配或已履行之權利義務）不受影響（見本院卷一第29、34頁），可知如祭祀公業已分配財產，原派下員取得之財產不受影響，然憲判1號判決亦同宣示：...女系子孫，尚未列為派下員者，「均得」檢具其為設立人直系血親卑親屬之證明，請求該祭祀公業列為派下員，並自請求之日起，「享有為該祭祀公業派下員之權利」及「負擔其義務」之意旨，至其權利義務內容為何、是否得以實現均非所問，並未限制如原派下員已受分配或已履行財產上之權利義務者，女系子孫即不得請求列為該祭祀公業之派下員。是以，縱以被上訴人已將系爭土地分配登記予原各派下員分別共有（見原審卷一第112至121、139至148、231至234頁）或名下已無不動產，女系子孫仍得請求列為派下員，並享有其他財產上之權利或為其他債權上之請求，及負擔其義務，其派下權並不因此即喪失其財產權之性質，而僅具有身分上之權利義務關係。被上訴人上開所辯，亦無可採。
2.被上訴人雖猶辯稱：林俊賢等2人係從其父姓「林」，並非從被上訴人之「黃」姓，自非被上訴人所屬派下員云云。惟查，訴外人黃九等人前共同設立被上訴人祭祀公業黃亨，黃九死亡後由其女兒即黃滿（89年5月17日歿）繼承，黃滿與招贅夫林明文並生有子女即長男林終（75年8月5日歿）、次男黃守（99年12月19日歿）、長女林秀枝，林終則生有子即長男林俊賢、次男林俊祥（林俊祥於83年8月24日由黃守收養，復於94年3月29日終止收養），有被上訴人派下全員系統表可稽（見原審卷一第210、222頁），並經前案判決理由認定明確（見原審卷一第247至248頁），復為兩造所不爭執（見本院卷二第9、113頁），足認林俊賢等2人確為被上訴人設立人黃九之女系子孫。前案判決雖以林終既非從其母黃滿之「黃姓」，當時即非被上訴人之派下員，而林俊賢等2人為林終之子，更未從該祭祀公業設立人之「黃」姓，而認其等非屬被上訴人之派下員。然按，憲法增修條文第10條第6項課予國家應促進兩性地位實質平等之義務，聯合國大會西元1979年12月18日決議通過之「消除對婦女一切形式歧視公約」第2條、第5條規定，國家對於女性應負有積極之保護義務，藉以實踐兩性地位之實質平等，且就祭祀祖先之香火傳承、承擔祭祀之意願及能力、宗族意識之維持而言，男系子孫與女系子孫原無本質差異，另系爭條例第4條第1項後段、第2項規定，係以曩昔習慣，作為拒絕設立人之女系子孫，不論性別、結婚或冠母姓與否，列入為派下員之理由，不但於事理已難謂相合，亦未能與時俱進，不合時宜，甚至有害祭祀公業設立之祭祀祖先、傳承香火之初衷目的，及考諸該條項之立法其目的所欲維護者為傳統、舊慣，此等傳統、舊慣認祭祀公業之派下員以男系子孫為限，在無男系子孫之情形，女子以未結婚者為限或排除未冠母姓者，明顯係出於性別歧視並係以歷史性刻板印象為分類，因而對未列入派下員之其餘祭祀公業設立人之女系子孫，形成不當差別待遇，乃帶有性別歧視之傳統、舊慣，其目的難謂為重要公益，確實牴觸憲法第7條規定（司法院大法官釋字第728號解釋理由書、憲判1號判決意理由參照），是為遵守上開憲法及增修條文、消除對婦女一切形式歧視聯合國公約等課予國家對女性積極保護義務之意旨及法安定性原則，及社會變遷與祭祀公業功能調整之情形，應認林終可繼承黃滿之派下權，遞由其繼承人即林俊賢等2人繼承之，方符性別平等原則與憲法保障人民結社自由、財產權及契約自由，是認林俊賢等2人對被上訴人有派下權存在。
3.被上訴人又辯稱上訴人並非被上訴人之派下員，與被上訴人亦無任何契約或法律上關係，並無理由代位提起本件確認派下權存在之訴等語。然查，上訴人之父陳如蟾（承買人）與黃滿等3人（出賣人）於57年3月2日簽訂系爭契約，由陳如蟾向黃滿等3人購買重劃前為小紅毛社段000地號土地即000地號土地156坪及其地上物；嗣陳如蟾於108年7月1日與上訴人簽訂買賣契約讓渡協議書，將系爭契約權利讓與上訴人，並經原法院公證處公證人作成公證書，有系爭契約書、土地建物查詢資料、公證書、買賣契約讓渡協議書在卷可稽（見原審卷一第27至28、98頁、卷二第65至72頁），則上訴人自得依系爭契約向黃滿等3人或其繼承人請求履行系爭契約義務。被上訴人雖又辯稱簽立系爭契約時，未經被上訴人派下員大會決議或同意，賣方並無處分000地號土地之權利，系爭契約為自始主觀不能給付，嗣該筆土地業經分配登記予各派下員等語；果爾，然此僅係賣方是否應對買方負債務不履行之責、上訴人如何請求給付或依債務不履行規定行使其權利之問題，仍認上訴人對黃滿、林終之繼承人即林俊賢等2人享有系爭契約之債權，而為上訴人所保全之債權，上訴人所代位行使者係林俊賢等2人對被上訴人之派下權，均非上訴人對被上訴人之債權或派下權，自與上訴人是否被上訴人之派下員或兩造間有無契約或法律上關係無涉。且查，000地號土地前於100年間經被上訴人申報為其所有不動產之一，有被上訴人不動產清冊可查（見原審卷一第269頁），然被上訴人未將林俊賢等2人列為派下員，經林俊賢等2人對被上訴人提起前案訴訟，訴請確認林俊賢等2人對被上訴人之派下權關係存在，於101年7月24日判決林俊賢等2人敗訴確定後，並無證據證明林俊賢等2人有行使其派下權之事實，而怠於行使之，堪認上訴人有保全其債權之必要。是上訴人為保全系爭契約之債權，代位林俊賢等2人訴請確認林俊賢等2人對被上訴人之派下權存在，應予准許，被上訴人前揭所辯，均無可採。
五、綜上所述，上訴人依系爭契約、憲判1號判決意旨，代位林俊賢等2人訴請確認林俊賢等2人對被上訴人之派下權存在，自屬正當，應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 114 年 12 月 9 日
民事第九庭 審判長法 官 吳崇道
法 官 林孟和法 官 李慧瑜正本係照原本作成。
被上訴人得上訴。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 郭蕙瑜中 華 民 國 114 年 12 月 9 日