臺灣高等法院臺中分院民事判決114年度上字第404號上 訴 人 簡于瑄訴訟代理人 邱英豪律師被上訴人 褚瀚元訴訟代理人 李瑀律師上列當事人間確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國114年6月26日臺灣臺中地方法院114年度訴字第588號第一審判決提起上訴，本院於114年12月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
確認被上訴人就附表所示抵押權所擔保之債權不存在。
被上訴人應將附表所示抵押權登記予以塗銷。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：附表所示不動產（下稱系爭不動產）原為○○○所有，○○○於民國000年0月00日死亡，由伊繼承其財產，並於113年11月1日繼承登記取得系爭不動產，系爭不動產雖於112年10月16日設定如附表所示抵押權（下稱系爭抵押權）予被上訴人，然依○○○死亡前傳給家人及其與○○○間之LINE通訊軟體通話記錄内容，可知系爭抵押權係為擔保賭博信用額度而設定，○○○與被上訴人間並無消費借貸關係，被上訴人亦未曾交付○○○借貸款項，被上訴人對○○○並無債權。且系爭抵押權係112年10月16日方設定完成，被上訴人稱於設定前之同年月6日有請○○○轉交新臺幣（下同）300萬元予○○○，並非事實。伊已提出○○○之○○銀行帳號交易明細，其中並無任何被上訴人匯款記錄，均證系爭抵押權所擔保之債權不存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權無債權存在，自屬對所有權之妨害，為此請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第767條第1項中段規定，請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記等語（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認系爭抵押權所擔保之債權不存在。㈢被上訴人應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。
二、被上訴人則以：○○○於接觸○○○之前早已沉迷於賭博，因而產生急迫之資金需求，○○○依請託始介紹伊借款予○○○，系爭抵押權係為擔保被上訴人借予○○○之本金300萬元消費借貸債權而設定，並非為擔保賭博信用額度。112年10月5日，○○○與○○○約在○○○地政士事務所簽訂金錢借貸契約書及抵押權設定相關文件，○○○僅是伊之代理人。至於借款交付部分，伊於112年10月6日中午至○○銀行○○分行領取100萬元現金，加上家中常備之200萬元現金，共計300萬元現金於當日下午交給○○○，○○○再於同日晚上將300萬元現金轉交予○○○，並請○○○於契約書上之簽收欄簽名蓋章，完成借款之交付等語置辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第112至113頁）：㈠系爭不動產原為上訴人之被繼承人○○○所有，於112年10月16
日登記如附表所示最高限額抵押權（即系爭抵押權）予被上訴人。
㈡○○○於112年10月5日簽立金錢借貸契約書及抵押權設定契約書
（見原審卷第133至135頁，下稱系爭借貸及抵押權設定契約）。
㈢○○○於000年0月00日死亡（縊頸窒息自殺身亡），因前順位及
同順位其他繼承人均拋棄繼承，而由上訴人單獨繼承，系爭不動產並於113年11月1日繼承登記為上訴人所有。
㈣○○○曾於112年10月9日在虎頭山自殺未遂而自112年10月9日起
至同年月16日止住院治療。
四、本院判斷：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
而所謂有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決除去者而言。查系爭不動產原為○○○所有，○○○於000年0月00日死亡，因前順位及同順位其他繼承人均拋棄繼承，而由上訴人單獨繼承，系爭不動產並於113年11月1日繼承登記為上訴人所有，系爭不動產前於112年10月16日設定登記系爭抵押權予被上訴人等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈠㈢），堪信為真。上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，為被上訴人所否認，則兩造間就系爭抵押權所擔保之債權存否有爭執，上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，此項危險得以確認判決予以除去，上訴人提起本件確認之訴即具有確認利益。㈡按金錢消費借貸，為要物契約，須當事人間互相表示借貸之
意思一致，且貸與人將金錢交付借用人，始生效力（最高法院111年度台上字第2370號判決意旨參照）。上訴人主張系爭抵押權係因賭博額度而設定，實無擔保債權存在，被上訴人則抗辯系爭抵押權係因簡瑞成向伊借款而設定，上訴人否認此情，自應由被上訴人就其與○○○間確有消費借貸之合意及借款之交付，負舉證責任。
㈢被上訴人與○○○間無消費借貸合意，亦未交付借款，系爭抵押權所擔保之債權不存在：
被上訴人主張伊於112年10月5日貸與○○○300萬元，無約定利息，當日由○○○為其代理人，與○○○簽立系爭借貸及抵押權設定契約，同年月6日交付現金300萬元予○○○轉交○○○等語（見本院卷第106至107頁），固提出系爭借貸及抵押權設定契約（見原審卷第133至135頁），並舉○○○生前對○○○及○○○提告妨害自由刑案（臺灣桃園地方檢察署113年度偵字第14451號，下稱桃檢刑案，其卷稱桃檢偵卷）偵查中之○○○陳述及○○○證述為證，惟查：
⒈被上訴人自承系爭借貸及抵押權設定契約，係於112年10月5
日同時在○○○地政士事務所簽立，○○○曾將債權人由○○○更改為被上訴人，並由○○○持被上訴人印章蓋印，○○○於其上簽名蓋章，伊未在場等語（見本院卷第107頁）。觀之系爭借貸契約，○○○與○○○為打字列印契約中所載「出借人即債權人」與「借款人即債務人」，被上訴人「褚瀚元」僅以手寫方式書寫在「○○○」劃除處，文中並無任何○○○代理被上訴人簽立契約之內容。且代書○○○於桃檢刑案中證稱：系爭借貸與抵押權設定契約是同時簽的，○○○是要跟○○○借款，一開始借貸契約，○○○是說要跟他借的，是簽約當下○○○說要改成被上訴人等語（見桃檢偵卷第185頁即原審卷第229頁）。參以○○○與被上訴人均稱彼此不認識、未曾謀面（見桃檢偵卷第43、184頁〈同原審卷第228頁〉），○○○稱○○○未曾與被上訴人碰面（見桃檢偵卷第170頁），○○○亦稱僅與○○○有一面之緣，不認識被上訴人（見桃檢偵卷第185頁即原審卷第229頁）。可知系爭借貸契約係○○○在被上訴人不在場時，自行決意將契約中之債權人更改為被上訴人，未見○○○有何表示代理被上訴人及被上訴人有何表示授權由○○○代理為前揭簽約之行為，值此情節，被上訴人如何與○○○達成消費借貸之意思表示合致，自屬有疑。
⒉又○○○於桃檢刑案稱：伊賭博輸錢是欠○○○；112年10月5日在○
○○代書處簽約寫的債權人也是○○○，○○○跟伊說要繼續賭博的話，要拿房子抵押並簽本票，○○○才開300萬元信用給伊繼續賭；本票是簽給○○○，當時債權人都是寫○○○，伊是申請土地登記書才知債權人換成被上訴人等語（見桃檢偵卷第42至43頁）。被上訴人於桃檢刑案及本件均稱：伊沒有跟○○○見過面，也沒有與○○○通過電話，都是透過○○○連絡等語（見桃檢偵卷第184頁即原審卷第228頁）。加以○○○於桃檢刑案中所提本票，其上受款人確實載為○○○（見桃檢偵卷第89頁），而此本票係112年10月5日簽約時由○○○交付給○○○，兩造並無爭執（見本院卷第109頁）。且桃檢刑案中，遭○○○指訴於112年10月間多次至其經營之髮廊暴力討債之同案被告○○○，亦稱其是幫○○○出面協調債務糾紛，○○○是欠○○○錢，是○○○請伊處理等語（見桃檢偵卷第12、171頁）。則在○○○均係以○○○為交涉對象，未曾與被上訴人接觸，亦無何○○○意在代理被上訴人之情形下，均證○○○無從與被上訴人達成消費借貸之合意。至○○○於桃檢刑案證稱：簽約當下○○○說要改成被上訴人，○○○當場也知道債權人要改成被上訴人，○○○一定有同意，才會簽這份契約等語，但對債權人為何從○○○改為被上訴人，其又稱：伊本來不認職對方，不會詢問為何要改債權人，是○○○說要把債權人改成被上訴人等語（見桃檢偵卷第185頁即原審卷第229頁）。可知證人○○○所謂○○○同意將債權人改為被上訴人，不過是應○○○指示所為更動，其未與○○○及被上訴人確認真意為何，所證即無從為該二人間確有達成消費借貸契約合意之有利論據。
⒊被上訴人於桃檢刑案及本件稱：○○○係透過○○○介紹向伊借款
，○○○有先提供系爭不動產讓伊評估可否借錢，再透過代書設定扺押權放款等語（見桃檢偵卷第183至184頁即原審卷第227至228頁）。而此說詞，實與112年10月5日簽立系爭借貸及抵押權設定契約之情節不符，依證人○○○上開所證，○○○係依○○○之指示製作該等契約，其債權人本來就是○○○，係○○○臨時將債權人改為被上訴人，並無所謂被上訴人事先評估可以借錢給○○○，才由○○○代理被上訴人與○○○簽約之事。被上訴人雖稱系爭借貸契約，將債權人繕打為○○○，係因溝通上之誤會，○○○始將債權人寫為○○○云云（見原審卷第126頁），但與○○○於桃檢刑案之證述不符（見桃檢偵卷第184至186頁），無從採信。
⒋依○○○與○○○之LINE通訊軟體通話記錄内容（見原審卷第155至
203頁），並未提及○○○要借款之事，反是有百家樂、會員圖表等內容，在此等對話中談及抵押權設定，核情此抵押權之設定較屬為賭資之融資而設，方符常情。且112年10月5日簽立系爭借貸及抵押權設定契約後，○○○於同年月9日即在虎頭山自殺未遂，並自該日起至同年月16日止住院治療（見不爭執事項㈣），核與○○○在桃檢刑案中指訴112年10月5日○○○帶他去賭場賭博輸錢，逼簽本票，還說要拿走他的店及向他家人索債，叫他去死一死等情相符（見桃檢偵卷第38頁）。而○○○出院後，○○○曾受○○○指示，於112年10月19、20、23日多次至○○○經營之髮廊討債，業經○○○於桃檢刑案中陳述在卷（見桃檢偵卷第9至12頁），○○○亦因○○○與○○○間之賭博所生債務糾紛，受○○○之託於113年3月26日，至○○○之父○○○住處討債，因此涉犯侵入住宅及傷害罪遭判刑確定，有臺灣桃園地方法院114年度易字第57號刑事判決附卷可稽（見本院卷第19至37頁），並經本院調卷該案卷核閱屬實。參以○○○在上開其認受賭債追債情境下，於桃檢刑案偵查中之113年6月25日自殺死亡（見不爭執事項㈢、桃檢偵卷第149頁相驗屍體證明書），且在其死前傳予其妻之LINE通話内容中，曾提及遭百家樂賭博毒害之事（見桃檢偵卷第151至155頁〈原審卷第153頁〉），及○○○與被上訴人尚有涉及相關賭博之刑事前案紀錄（見本院限閱卷第3至14頁前案紀錄表、原審卷第35至53頁臺灣桃園地方法院100年度訴字第503號、100年度簡字第179號刑事判決、原審卷第55頁自由時報網路新聞）等情。均證○○○生前關於系爭抵押權設定之緣由所為指控，尚屬可信，益徵被上訴人之主張並非事實。
⒌就交付借款部分，被上訴人主張112年10月5日簽立系爭借貸
及抵押權設定契約後，伊於翌日即同年月6日中午，至○○銀行○○分行領取100萬元現金，加上家中常備之200萬元現金，共計300萬元現金於當日下午交給○○○，○○○再於同日晚上將300萬元現金轉交予○○○，並請○○○於契約書上之簽收欄簽名蓋章等語。然○○○於桃檢刑案中明確表示未收到抵押之錢（見桃檢偵卷第43頁）。且系爭借款契約簽立於112年10月5日，該契約書上記載當日即由○○○收訖300萬元無誤（見原審卷第133頁），顯與被上訴人所稱翌日即112年10月6日始交付300萬元不符。且○○○於桃檢刑案稱：伊是112年10月5日簽約當天晚上將錢交給○○○（見桃檢偵卷第14頁），與被上訴人說詞矛盾。又被上訴人雖提出被證3交易明細截圖（見原審卷第137頁），主張伊有於112年10月6日自帳戶提領100萬元現金，惟現金提領原因多端，提領後之現金流向更是難以查悉，本難作為被上訴人確有交付借款之有利證據。且被上訴人所謂家中尚有常備之200萬元現金，並無證據為證，而經本院查詢被上訴人之財產及所得結果，其財產主要為不動產，不易變現，112年之年所得僅24萬餘元，利息所得非高（見本院限制閱覽卷第21至52頁），實難認被上訴人前揭交付現金作為借款之主張可信。參以上訴人提出○○○○○銀行帳號0000000000000號帳戶之交易明細（見原審卷第29至33頁），並無被上訴人交付借款之匯款資料，被上訴人就此未予爭執，益見上訴人主張○○○未受收任何借款，應屬事實。
⒍綜上，被上訴人未能舉證證明其與○○○間有消費借貸之意思表
示合致及有將借款交付○○○之事實，堪認被上訴人與○○○間並無消費借貸關係存在，系爭抵押權未存有所擔保之債權，則上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，洵屬有據。
㈣上訴人得請求塗銷系爭抵押權登記：
按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。被上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權為借款債權，而該借款債權並不存在，業經認明如前，則系爭抵押權登記對上訴人就系爭不動產之所有權即有所妨害，依前揭規定，上訴人請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記，應予准許。
㈤綜上所述，上訴人請求確認被上訴人就系爭抵押權所擔保之
債權不存在，並依民法第767條第1項中段規定，請求被上訴人應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，均屬正當，應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2、3項所示。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 114 年 12 月 30 日
民事第五庭 審判長法 官 黃綵君(主筆)
法 官 陳宗賢法 官 高士傑正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 陳怡芳中 華 民 國 114 年 12 月 30 日附表：
設定抵押權之不動產：
土地標示 土地坐落 使用分區 面積(㎡) 權利範圍 臺中市○區○○段0地號 空白 8141.19 100000分之347建物標示 建號 坐落地號 門牌 層次 面積(㎡) 權利範圍 臺中市○區○○段000○號 臺中市○區○○段0地號 臺中市○區○○路000號13樓 13層 84.62 全部 共有部分權利範圍：○○段000建號(權利範圍0000000分之3510)(含停車位編號197，權利範圍0000000分之2167)登記之抵押權內容：
⒈權利種類：最高限額抵押權⒉收件年期字號：臺中市中山地政事務所112年山普登字第
135310號⒊登記日期：112年10月16日⒋登記原因：設定⒌權利人：褚瀚元⒍擔保債權總金額：400萬元⒎擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人現在（包括
過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定債權最高限額內所負之債務，包括借款、票據、墊款、保證、利息、遲延利息、違約金及抵押權人所墊付抵押物之保險費。
⒏擔保債權確定日期：142年10月4日⒐債務人：○○○⒑權利標的：所有權⒒設定權利範圍：如上開表列權利範圍⒓設定義務人：○○○