臺灣高等法院臺中分院民事判決114年度上字第54號上 訴 人 賴朝榕訴訟代理人 朱坤茂律師複 代理 人 黃楓茹律師備 位被 告 財政部國有財產署法定代理人 曾國基訴訟代理人 張能軒複 代理 人 江旻燃被 上訴 人 黃榮田訴訟代理人 朱坤棋律師上列當事人間請求確認通行權等事件，上訴人對於中華民國113年11月26日臺灣彰化地方法院112年度訴字第1160號第一審判決提起上訴，本院於中華民國114年12月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按在被告有2人以上，於同一訴訟程序被訴，原告慮其於先位被告之先位之訴為無理由時，始請求對備位被告之備位之訴為裁判。復按關於第一審如就先位之訴為原告勝訴判決，在尚未確定前，備位之訴之訴訟繫屬並未消滅，且在第一審所為之訴訟行為，於第二審亦有效力，是該備位之訴，縱未經第一審裁判，亦應解為隨同先位之訴繫屬於第二審而生移審之效力，即原告先位之訴勝訴，備位之訴未受裁判，經被告合法上訴時，備位之訴即生移審效力（最高法院103年度台抗字第478號裁定、106年度台上字第1695號判決意旨參照）。本件被上訴人於原審提起先、備位之訴，於先位之訴主張其所有坐落彰化縣○村鄉○○○○村鄉○○○段○○○○○段○0000地號土地（下稱系爭土地）對上訴人所有○○段0000地號土地（下稱0000土地）如原判決附圖（下稱附圖）一編號A所示部分（下稱A地）有通行權存在（下稱甲方案）；另於備位之訴主張其對原審被告財政部國有財產署（下稱國產署）所管理之國有○○段0000地號土地（下稱0000土地）如附圖一編號B所示部分（下稱B地）有通行權存在（下稱乙方案）。原審判決被上訴人先位之訴勝訴，上訴人不服提起上訴，揭諸上開說明，就被上訴人備位之訴部分，即生移審之效力。被上訴人於本院審理時變更其主張為提起形成之訴，並更正於原審之先、備位之訴為先、備位主張等語（見本院卷二第174頁）。是應將國產署列為備位被告，合先敘明。
貳、實體部分：
一、被上訴人主張：伊所有之系爭土地為袋地，與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，伊須依甲方案通行上訴人所有之A地以至○○鄉○○路0段道路（下稱○○路）。再者，伊所有之系爭土地面積為766.6平方公尺，可建築總樓地板面積為1,839平方公尺，建築所需之道路最小面寬為3.5公尺，則伊依甲方案通行，所使用道路面寬為3.5公尺、使用面積僅3.46平方公尺，核屬系爭土地通行至公路之最小侵害方案。上訴人應容忍伊就A地開設道路以供通行，並不得為任何妨礙伊通行之行為，且應容忍伊在A地設置電力、電信、水管、瓦斯等民生管線（下合稱系爭管線）。如認甲方案所示通行方案非為損害鄰地最小之處所及方法，伊仍有依乙方案通行國產署所管理之0000土地以至○○路，及在B地開設道路並設置系爭管線之必要等情。爰依民法第787條第1項、第3項準用同法第779條第4項、第788條、第786條規定（下稱系爭規定），先位主張求為命：㈠確認伊所有之系爭土地就上訴人所有A地有通行權存在。㈡上訴人應容忍伊就A地開設道路以供通行，並不得為任何妨礙伊通行之行為。㈢上訴人應容忍伊在A地設置系爭管線。備位主張求為命：㈠確認伊所有之系爭土地就國產署管理之國有B地有通行權存在。㈡國產署應容忍伊就B地開設道路，並不得為任何妨礙伊通行之行為。㈢國產署應容忍伊在B地設置系爭管線（原審就上開先位主張部分判決被上訴人勝訴，上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，被上訴人備位主張部分生移審之效力。未繫屬本院者，不予贅述）。
二、上訴人則以：國產署管理之0000土地現為無人承購之空地，被上訴人可向國產署租用0000土地供其通行，無庸通行伊之A地。又被上訴人本即沿其所有○○段0000、0000地號土地（下分稱0000、0000土地），經○○段0000、0000、0000-0等地號土地（下分稱0000、0000、0000-0土地）如附圖二編號C3（面積22.16平方公尺）、C2（面積50.98平方公尺）、C1所示部分(面積40.09平方公尺，下合稱C地)通行至○○鄉○○路（下稱○○路）（下稱丙方案）。被上訴人嗣後因自行設置木門阻隔與C地之聯絡，致其無法依丙方案通行C地以至○○路。伊並無犧牲自己財產權益，以實現被上訴人經濟利益之義務，被上訴人執意採甲方案通行，應構成權利濫用。又伊所有○○段0000地號土地已遭徵收作為○○路之道路用地，倘再剝奪伊所有之A地供被上訴人通行，伊所受損失甚鉅。如法院仍認甲方案屬侵害鄰地最小之通行方案，則伊請求將A地之3.5米通行寬度縮減為3米，以減少伊之損害。另被上訴人應舉證證明其有設置系爭管線之必要等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡先位上訴聲明：上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。㈢備位上訴聲明：上開廢棄部分，被上訴人所有系爭土地，對伊所有A地之通行寬度應縮減為3公尺（面積待測量）。
三、國產署則以：被上訴人所有之系爭土地如依甲方案通行A地至○○路，所使用之面積僅3.46平方公尺；惟如依乙方案通行B地，所使用面積達32.15平方公尺，則被上訴人通行B地，顯非屬侵害最小之通行方法。又伊已於民國114年6月將伊管理之0000土地出租予第三人使用。被上訴人請求通行B地，並在B地開設道路及埋設系爭管線，為無理由等語，資為抗辯。並答辯聲明：被上訴人之備位主張駁回。
四、得心證之理由：㈠被上訴人主張伊所有之系爭土地為袋地，與公路無法直接聯
絡之事實，業據提出系爭土地、0000土地、0000土地之土地登記謄本、地籍圖等為證（見原審卷一第17頁、第21頁至第23頁），且為上訴人及國產署所不爭執，復經原審及本院會同兩造勘驗屬實，有勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷一第264頁、本院卷一第247頁至第248頁），堪認系爭土地確實與公路無適宜之聯絡，以致不能為通常之使用，因而有通行周圍地以至公路之必要。
㈡被上訴人得依甲方案通行A地：
按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條第1項、第2項分別定有明文。查，系爭土地與0000土地，並非分割自同一母地，有系爭土地與0000土地土地登記簿在卷可稽（見原審卷二第15頁、第17頁），且為兩造所不爭執。又上訴人已不再主張本件有民法第789條規定之適用（見本院卷二第176頁）。再查，系爭土地北側臨接之0000土地為長方形空地，與人行道有高低落差20公分；西側臨接之0000土地為狹長倒三角形之空地，其上僅有雜草、雜木及堆置土塊、石頭，並無種植作物或設置地上物情形，與○○路相鄰處設有寬度約1.5尺之人行道，與系爭土地有高低落差約25公分，相鄰處並設有水泥駁坎，系爭土地與駁坎之高低落差約45公分；南側臨接之○○段0000土地，其上有鐵皮造之一層樓建物；東側臨接0000土地，可沿0000、0000土地通行至0000土地，0000土地上現有磚造瓦頂之一層樓建物，0000土地與○○段0000地號土地（下稱0000土地）相鄰處有約1.32公尺之通行走道（下稱0000走道）可通行至0000土地，然現經以木板阻隔，無法直接通行至0000土地，0000土地與○○段0000地號土地（下稱0000土地）相鄰處約有2.5公尺之通行走道（下稱0000走道）可通行至0000土地，0000土地上現有三合院式磚造瓦頂建物，面對正廳左側之廂房旁有前開0000、0000走道連接至0000土地，現以木板阻隔；0000、0000、0000-0土地上有C地可通行至○○路等情，業據原審及本院分別現場勘驗無誤，有勘驗筆錄、勘驗照片在卷可參（見原審卷一第264頁、第271頁至第283頁、本院卷一第247頁至第248頁）。參以丙方案雖可通行被上訴人所有之0000、0000土地，並藉由0000、0000走道通行至0000土地，再經C地通行至○○路，惟須經0000、0000、0000-0土地，而0000、0000走道屬三合院建物內通行走道，僅足供行人及機車通行，且C地使用面積合計為113.23平方公尺，復須經由0000土地上三合院之私人建物範圍，則通行C地所使用面積及影響土地範圍甚大，且對於0000土地上三合院內住戶之隱私影響亦屬非輕。況0000土地之共有人已表示不同意被上訴人通行C地（見原審卷一第263頁至第264頁）。至乙方案雖可通行至○○路，所經0000土地固為空地，然所使用面積則達32.15平方公尺，且行經B地亦需留有供轉彎至系爭土地之空間，亦影響0000土地其餘未供通行使用部分之利用。而如依甲方案通行A地，所使用0000土地部分為較狹小之三角形土地，本即不易作為建築使用，所使用通行面積亦僅3.46平方公尺，且A地為系爭0000土地南側之尖端位置，並未造成0000土地分隔，上訴人仍得有效利用0000土地其餘部分，對於0000土地影響應屬較輕。
是本院審酌系爭土地為乙種建築用地，得為建築房屋且有通行至公路之必要，並上開甲、乙、丙方案之使用面積、對各該土地上現使用人之影響程度等情，認被上訴人以甲方案通行A地，應屬對於鄰地侵害最小之方案。復查，系爭土地之使用分區為甲、乙種建築用地以外之住宅區，屬彰化縣畸零地使用自治條例（下稱自治條例）第3條規定之其他使用分區，所臨○○路為路寬15公尺之道路，有系爭土地登記謄本、彰化縣（市）都市計畫土地使用分區（或公共設施用地）證明書、自治條例及內政部國土管理署公告在卷可憑（見原審卷一第17頁至第19頁、第25頁、卷二第69頁）。且依自治條例第3條規定，其他使用分區之基地，其臨路面之最小寬度為3.5公尺（見原審卷一第25頁），堪認被上訴人所有之系爭土地以甲方案通行至○○路，已屬侵害最小方案。上訴人所辯A地之面寬應縮減為3公尺等語，尚屬無據。則被上訴人請求確認系爭土地對A地有通行權存在，上訴人應容忍其通行，並不得為妨礙其通行之行為等語，應屬可採。
㈢被上訴人得在A地開設道路及設置系爭管線：
⑴按有通行權人於必要時，得開設道路，民法第788條第1項前
段定有明文。查，被上訴人所有之0000土地上僅有雜草、雜木及堆置土塊、石頭，並無種植作物或設置地上物等情，核如前述，堪認A地現狀並不利於車輛及人員進出。衡以被上訴人就系爭土地可作為建築房屋使用，現行社會以汽車代步亦屬常見，則被上訴人主張其有在A地開設道路以供通行之必要等語，應屬可採。
⑵再按土地所有人非通過他人之土地，不能設置電線、水管、
瓦斯管或其他管線，或雖能設置而需費過鉅者，得通過他人土地之上下而設置之。但應擇其損害最少之處所及方法為之，並應支付償金，民法第786條第1項定有明文。查，系爭土地有建築房屋需求，已如前述。則被上訴人主張其有於A地設置系爭管線等基礎設施以便於系爭土地使用水、電、瓦斯、通訊之需求，應屬可採。又查，系爭土地處並無設置電信管線；所臨○○路有自來水管線及瓦斯管線，自來水公司及瓦斯公司於A地設置自來水管線及瓦斯管線所需距離最短；並系爭土地屬於架空配電區，電力公司設置桿線以道路沿線設置為原則，若桿線橫越或設置於私人土地上，需先取得土地所有權人同意設置等情，有中華電信股份有限公司113年6月13日彰規字第1130000183號函暨地下管線資料、台灣自來水股份有限公司第十一區管理處113年6月20日台水十一業字第1130007142號函暨自來水管線佈設圖、台灣電力股份有限公司彰化區營業處113年6月21日彰化字第1131234221號函、欣彰天然氣股份有限公司113年6月24日欣彰營字第1130002008號函可參（見原審卷一第347頁至第365頁）。被上訴人所有系爭土地既得通行A地以至○○路，則其利用A地設置系爭管線，對A地所增加之額外負擔應屬有限，堪認被上訴人於A地設置系爭管線，亦屬對周圍土地損害最少之處所及方法。是被上訴人主張上訴人應容忍其在A地設置系爭管線等語，應屬有據。
㈣又被上訴人先位主張之甲方案，既經本院採認為對周圍地損
害最少之處所及方法，則被上訴人備位主張之乙方案，本院即無庸為審酌。
五、綜上所述，被上訴人依系爭規定，請求確認其所有之系爭土地就上訴人所有之A地有通行權存在；且上訴人應容忍其在A地開設道路以供通行，並不得為任何妨礙其通行之行為；及上訴人應容忍其在A地設置系爭管線，為有理由，應予准許。原審就上開部分為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 114 年 12 月 31 日
民事第六庭 審判長法 官 許秀芬
法 官 許石慶法 官 戴博誠正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 張惠彥中 華 民 國 114 年 12 月 31 日