臺灣高等法院臺中分院民事判決114年度上字第505號上 訴 人 黃義全訴訟代理人 施廷勳律師複 代理 人 張幸茵律師被 上訴 人 舜晟能源有限公司法定代理人 陳舜捷訴訟代理人 謝彥安律師複 代理 人 陳華明律師（於民國115年3月20日終止複委任）上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於民國114年9月12日臺灣臺中地方法院114年度訴字第340號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於115年3月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分訴訟費用之裁判廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應於上訴人給付新臺幣85萬9,950元之同時，自民國113年11月10日起至118年9月10日止，於該期間內之每單月10日按期給付上訴人新臺幣1萬6,894元，如有遲付者，應加計自各該期應給付日之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
上訴人其餘上訴駁回。
上訴人之追加之備位之訴（除上訴人就所請求上開第二項之請求所提備位之訴外）及其假執行之聲請均駁回。
第一、二審（含追加之訴）訴訟費用由被上訴人負擔十分之3，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面按當事人於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項但書第2款分別定有明文。查上訴人於原審主張被上訴人僱用〇〇〇為業務經理，經〇〇〇招攬並代理被上訴人與伊於民國113年6月24日簽訂「太陽能模組買賣合約書」（下稱系爭買賣契約），伊已交付該契約之買賣價金新臺幣（下同）75萬750元（下稱系爭買賣價金），惟被上訴人迄未依約將該契約之買賣標的轉讓予伊，且自113年9月之後未再給付伊售電收益，伊已解除該契約；〇〇〇再於113年9月13日代理被上訴人與伊簽訂「太陽能模組投資合約書」（下稱系爭投資契約，與系爭買賣契約合稱系爭2份契約），投資總金額為85萬9,950元（下稱系爭投資款，與系爭買賣價金合稱系爭款項），被上訴人亦迄未依約給付伊售電收益等情，爰擇一依系爭買賣契約第7條約定及民法第259條規定，請求被上訴人給付73萬2,222元，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息（下稱73萬2,222元本息；該請求下稱原審聲明一）；依系爭投資契約第2條、第5條第4項約定，請求被上訴人自113年11月10日起至118年9月10日止（下稱系爭期間），於該期間內之每單月10日按期給付1萬6,894元，如有遲付者，應加計自各該期應給付日之翌日起算之法定遲延利息（下稱原審聲明二）；依系爭投資契約第3條約定，請求被上訴人於118年9月13日給付61萬4,250元，如遲延給付，應加計自118年9月14日起算之法定遲延利息（下稱原審聲明三）。上訴人提起上訴後，追加提起備位之訴，主張倘認〇〇〇無權代理被上訴人與伊簽訂系爭2份契約，致該等契約對被上訴人不發生效力；或倘認〇〇〇雖有權代理被上訴人與伊簽訂系爭2份契約，然無權代理被上訴人收受系爭款項，致伊所交付〇〇〇之系爭款項，對被上訴人不發生清償效力。則〇〇〇既係於為被上訴人執行職務時，向伊謊稱其有權代理被上訴人簽訂系爭2份契約及代為收受系爭款項，致伊陷於錯誤，乃將系爭款項交付〇〇〇，伊因此受有系爭款項之損害。〇〇〇自應依民法第184條第1項前段規定，對伊負損害賠償責任。縱使〇〇〇係為自己之利益而為不法行為，因該行為具有執行職務之外觀，被上訴人仍應依民法第188條第1項前段規定，與〇〇〇對伊負連帶賠償責任等情，爰依民法第188條第1項前段規定，求為命：被上訴人給付上訴人159萬2,172元，及加計自民事上訴暨追加備位訴訟狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息（下稱159萬2,172元本息，見本院卷第8、16至18頁）。上訴人於本院所提追加備位之訴，與其原請求之原因事實，均係基於上訴人與〇〇〇所簽訂之系爭2份契約及其所交付〇〇〇之系爭款項暨後續所發生之同一社會事實，二者之基礎事實有共通性及關聯性，證據資料亦得共通，核與上開規定相符，應予准許。
貳、實體方面
一、上訴人主張：被上訴人僱用〇〇〇為業務經理，經〇〇〇招攬並代理被上訴人與伊於113年6月24日簽訂系爭買賣契約，約定伊以系爭買賣價金75萬750元向被上訴人購買址設臺中市○○區○○○街○○○○○○街○00巷00弄0號，總設置容量為11.55瓩之太陽能發電模組、從物及其附隨權利（下稱系爭買賣標的），可向台灣電力股份有限公司（下稱台電）收取之售電收入，其中90%由伊取得，伊乃將系爭買賣價金以現金1次交付〇〇〇。
而台電購電價格於113年7月份為1萬227元，同年8月份調整為1萬360元，被上訴人就該2月份之售電收入，已按伊可取得90%計算，並於113年8月21日、9月12日依序匯款9,204元、9,324元（下合稱系爭2筆收益）予伊。惟被上訴人迄未依約移轉系爭買賣標的，亦未將台電售電帳戶設定為伊之指定帳戶，且自113年9月之後即未再給付伊售電收益，伊已於114年1月2日寄發存證信函（下稱系爭信函），限期催告被上訴人於函到7日內履行系爭買賣契約，如逾期不理，伊即解除該契約。伊復於原審以民事準備㈡狀（下稱系爭準備㈡狀）繕本之送達，再次對被上訴人為解除系爭買賣契約之意思表示。伊就所給付之系爭買賣價金扣除系爭2筆收益後，仍受有73萬2,222元（下稱系爭買賣價金餘款）之損害。伊自得擇一依系爭買賣契約第7條約定及民法第259條規定，請求被上訴人給付73萬2,222元本息（即原審聲明一）。〇〇〇另招攬伊與被上訴人簽訂系爭投資契約，原表示投資總金額為80萬8,500元，請上訴人先匯款至其帳戶，其再與伊約時間見面並簽訂系爭投資契約，伊乃於113年9月13日由伊帳戶匯款80萬8,500元至〇〇〇帳戶。嗣〇〇〇與伊見面簽訂系爭投資契約時，始稱經被上訴人計算電價等數據，投資總金額應為85萬9,950元（即系爭投資款），伊即再交付現金5萬1,450元予〇〇〇。兩造於系爭投資契約約定由伊以85萬9,950元投資址設保成一街33巷16弄3號及5號（該契約誤載為「16巷33弄3號、5號」），總設置容量為11.7瓩之太陽能發電模組，可向台電收取之售電收入，其中90%由伊取得；且被上訴人於收到台電電費單之下個月10日前，應將售電收益匯入伊指定帳戶。而依113年8月20日至10月20日即2個月期間「再生能源電能躉購電費通知單」（下稱系爭通知單）記載，台電購電價格合計1萬8,772元，伊依約可取得售電收益即為1萬6,894元，被上訴人應在次月即113年11月10日前匯款予伊。詎料，被上訴人於訂約後，均未給付伊可得之售電收益。且兩造於系爭投資契約第3條約定，於該契約期限5年屆滿後，被上訴人應返還伊按每瓩發電量5萬2,500元，以11.7瓩計算之本金，合計61萬4,250元（下稱系爭本金）。因被上訴人迄未依約給付伊可得之售電收益，可證被上訴人於該契約期限5年屆滿後，亦不會依約返還系爭本金，伊自得就此請求提起將來給付之訴。又〇〇〇為被上訴人之經理人，在簽訂系爭2份契約前，被上訴人已授權〇〇〇與伊處理在另案土地設置太陽光電系統清運土方廢棄物事務及匯款事宜，足證伊相信〇〇〇有權代理被上訴人經辦該公司業務並收付金錢，信而有徵，或〇〇〇至少有表見代理情事，則〇〇〇確有代理被上訴人簽訂系爭2份契約並收受系爭款項之權限，且伊業將系爭款項交付〇〇〇，已對被上訴人發生清償效力等情。爰擇一依系爭買賣契約第7條約定、民法第259條規定，求為命被上訴人給付上訴人73萬2,222元本息（即原審聲明一）；依系爭投資契約第2條、第5條第4項約定，求為命被上訴人於系爭期間內之每單月10日按期給付上訴人1萬6,894元，如有遲付者，應加計自各該期應給付日之翌日起算之法定遲延利息（即原審聲明二）；依系爭投資契約第3條約定，求為命被上訴人於118年9月13日給付上訴人61萬4,250元，如遲延給付，應加計自118年9月14日起算之法定遲延利息（即原審聲明三）（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡⒈被上訴人應給付上訴人73萬2,222元本息（即原審聲明一）。⒉被上訴人應於系爭期間內之每單月10日按期給付上訴人1萬6,894元，如有遲付者，應加計自各該期應給付日之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（即原審聲明二）。⒊被上訴人應於118年9月13日給付上訴人61萬4,250元，如遲延給付，應加計自118年9月14日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（即原審聲明三）。㈢願供擔保，請准宣告假執行。又上訴人於提起上訴時，將其於原審所為請求列為先位之訴，並追加提起備位之訴，主張倘認〇〇〇無權代理被上訴人與伊簽訂系爭2份契約，致該等契約對被上訴人不發生效力；或倘認〇〇〇雖有權代理或表見代理被上訴人與伊簽訂系爭2份契約，然無權代理被上訴人收受系爭款項，致伊前將系爭款項交付〇〇〇，對被上訴人不發生清償效力。則〇〇〇既係於為被上訴人執行職務時，向伊謊稱其有權代理被上訴人簽訂系爭2份契約及代為收受系爭款項，致伊陷於錯誤，乃交付系爭款項予〇〇〇，伊因此受有系爭款項之損害。〇〇〇自應依民法第184條第1項前段規定，對伊負損害賠償責任。縱使〇〇〇係為自己之利益而為不法行為，因該行為具有執行職務之外觀，被上訴人仍應依民法第188條第1項前段規定，與〇〇〇對伊負連帶賠償責任等情。
爰依民法第188條第1項前段規定，求為命：㈠被上訴人給付上訴人159萬2,172元本息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：〇〇〇固為伊之業務經理，惟未經伊授與代理權，私自以伊名義與上訴人簽訂系爭2份契約，均屬無權代理，亦非表見代理，且伊已拒絕承認，則系爭2份契約自對伊不生效力。再〇〇〇逾越伊授權範圍之個人行為，與其職務上權限顯然無涉，且伊已向臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）對〇〇〇提出其涉犯行使偽造私文書、業務侵占、侵占、背信等罪之告訴（下稱系爭刑案），業據該署檢察官於114年10月16日以114年度偵緝字第2111、2112、2113號起訴書（下稱系爭起訴書）提起公訴，現於原法院刑事庭審理中，可知〇〇〇對上訴人所為屬其個人犯罪行為，與伊無涉。又上訴人依系爭買賣契約第7條約定請求賠償損害或依民法第259條規定請求伊返還系爭買賣價金餘款；再依系爭投資契約第2條、第5條第4項約定，請求伊按期給付售電收益；復依系爭投資契約第3條約定，提起將來給付之訴，預為請求返還系爭本金，既均以系爭2份契約有效為前提，惟系爭2份契約既對伊不生效力，則上訴人之請求即無理由。另系爭2份契約均已明確記載上訴人於訂約後，應將系爭款項以匯款或轉帳方式，直接支付至伊指定之銀行帳戶，並於匯款附言中註明「工程款」或「投資款」，且應通知伊，此項約定旨在確保金流透明，避免伊之業務人員私自收受款項之風險。上訴人既自陳其並未將系爭款項匯入伊指定之帳戶，而係將其中80萬8,500元匯款至〇〇〇帳戶，另將其餘款項以現金交付〇〇〇，顯然違反該2份契約所約定之付款方式，難認上訴人之信賴具有正當性。且上訴人於受〇〇〇要求應以現金或匯款直接交付予己時，即應合理懷疑〇〇〇有無代理收受款項之權限，若仍貿然為給付，自屬有過失。上訴人不得主張其屬善意第三人而享有表見代理之保護，對於因自身輕率信賴所生之損失，應自負其責，無從要求伊負責。縱認〇〇〇係有權代理或表見代理伊簽訂系爭2份契約，惟伊從未收受系爭款項，自得就上訴人所請求之售電收益為同時履行抗辯。又〇〇〇之詐欺行為，乃其個人出於私利、違反伊指示及社會倫理之行為，〇〇〇於本件所為簽約及收款行為，屬其個人脫離職務範圍、以自身利益為目的之不法行為，既非執行職務所生，可見伊已盡選任與監督注意義務，亦未實際受益，則上訴人自不得依民法第188條第1項規定，請求伊負連帶賠償責任等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利益判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本院得心證之理由㈠上訴人主張〇〇〇為被上訴人之業務經理；〇〇〇前以被上訴人之
業務經理名義向伊招攬被上訴人之業務，並先後於113年6月24日、9月13日與伊簽訂系爭買賣契約、系爭投資契約；系爭2份契約上均蓋有被上訴人大小章；再被上訴人曾於113年
8、9月間將系爭2筆收益匯款至伊帳戶。又伊曾於114年1月2日寄發系爭信函，向被上訴人限期催告於函到7日內履行系爭買賣契約，如逾期不理，伊即解除該契約，被上訴人已於114年1月3日收受該信函；伊另於原審以系爭準備㈡狀繕本之送達，再次對被上訴人為解除系爭買賣契約之意思表示等語，業據提出〇〇〇之名片、系爭2份契約、系爭2筆收益之轉帳紀錄及系爭信函暨掛號回執等影本為證（見原審卷第19、21-26、29、33、35-39、119-125頁），復為被上訴人所不爭執，堪予認定。
㈡關於〇〇〇有權代理被上訴人與上訴人簽訂系爭2份契約部分：
上訴人主張〇〇〇有權代理被上訴人與伊簽訂系爭2份契約等語，已為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查，〇〇〇為被上訴人之業務經理，系爭2份契約均蓋有被上訴人大小章，前已敘明。衡諸情理，〇〇〇既為被上訴人之業務經理，且得持蓋有被上訴人大小章之系爭2份契約出面與上訴人簽約，足見〇〇〇確有代理被上訴人與上訴人簽訂系爭2份契約之權限，該2份契約應對被上訴人發生效力。
㈢關於上訴人就系爭買賣契約所提先位之訴（即原審聲明一）部分：
⒈就上訴人主張其已解除系爭買賣契約部分：
上訴人主張被上訴人於簽訂系爭買賣契約後，僅給付伊系爭2筆收益，此後即未依約移轉系爭買賣標的，亦未將台電售電帳戶設定為伊之指定帳戶，且自113年9月之後即未再給付伊售電收益，伊自得依該契約第7條約定，對被上訴人解除該契約，該契約已生解除之效力等語。被上訴人則辯稱：〇〇〇無權代理伊與上訴人簽訂該契約，且伊已拒絕承認，故該契約對伊不發生效力，伊自無履約之義務，上訴人亦無從解除該契約等語。茲說明如下：
⑴按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責
任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第229條、第254條分別定有明文。故除法律別有規定或契約另有約定者外，債權人非因債務人遲延給付當然取得契約解除權，仍須經定相當期限催告其履行，債務人於期限內仍不履行時，債權人始得解除契約（最高法院110年度台上字第3289號判決要旨參照）。
⑵查〇〇〇確有代理被上訴人與上訴人簽訂系爭買賣契約之權限
，該契約應對被上訴人發生效力；且被上訴人曾於113年8、9月間將系爭2筆收益匯款至上訴人帳戶，已如前述。參以被上訴人抗辯其並無履行系爭買賣契約之任何義務等語，則上訴人主張被上訴人就該契約，除曾給付伊系爭2筆收益外，未曾依約履行移轉系爭買賣標的及給付後續售電收益等義務等語，應可採信。
⑶再者，上訴人於114年1月2日寄發系爭信函，向被上訴人限
期催告於函到7日內履行系爭買賣契約，如逾期不理，上訴人即解除該契約，被上訴人已於114年1月3日收受該函；上訴人另於原審以系爭準備㈡狀繕本之送達，再次對被上訴人為解除該契約之意思表示，均如前述。又被上訴人已自陳其業於114年3月20日收受系爭準備㈡狀繕本等語，且為上訴人所不爭執（見本院卷第130、145、305頁），應可採憑。參以系爭買賣契約之約定，依上說明，堪認上訴人已於114年3月20日，依該契約第7條約定，對被上訴人為解除該契約之意思表示，該契約自已生解除之效力。⒉就上訴人主張其得請求被上訴人賠償或返還系爭買賣價金餘款73萬2,222元本息（即原審聲明一）部分：
⑴上訴人主張伊已依約給付系爭買賣價金予被上訴人等語，已為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
①上訴人自陳伊於簽訂系爭買賣契約後，即將系爭買賣價金
75萬750元，以現金1次交付〇〇〇，而非將之匯款或轉帳至被上訴人之指定帳戶等語（見原審卷第145頁，本院卷第113頁），已為被上訴人所不爭執，應可採信。
②觀諸系爭買賣契約第3條「買賣價金之給付」條款約定：
本合（應為「本合約」之誤載）依下列方式付款：「⒈簽約金：簽約當日支付總工程款新台幣含稅750,750元整」、「⒉付款方式：現金匯款支付；轉帳支付：匯款附言備住（應為「備註」之誤）工程款，並通知乙方（即被上訴人）」、「⒊本契約所稱乙方指定帳戶為：帳戶名稱：
〇〇能源有限公司；銀行名稱：玉山銀行……；帳戶號碼：……」等語（見原審卷第23頁），顯見兩造已明確約定上訴人應將系爭買賣價金匯款至被上訴人指定之上開帳戶內。
③上訴人固主張〇〇〇有權代理或係表見代理被上訴人收受系
爭買賣價金等語，然已為被上訴人所爭執，並以前詞置辯，則上訴人自應就此有利主張，負舉證之責。上訴人乃於本院始主張因訴外人即伊兄〇〇〇有意在其土地上建置太陽能發電場，伊便與〇〇〇聯絡，嗣由〇〇〇代表被上訴人與〇〇〇簽訂甲證16之「土地設置太陽光電系統前置辦理授權書」（下稱系爭授權書），雙方並於該授權書第4條約定〇〇〇應將工程款匯款至被上訴人法定代理人陳舜捷之個人帳戶內，可知被上訴人就其應收取之報酬，並非均要求付款人須匯款至其帳戶內等語，業據提出系爭授權書第1頁及甲證17-23等書證影本，並聲請訊問證人〇〇〇為證（見本院卷第157-203頁）。而參諸系爭授權書第1頁影本，固可知該授權書係被上訴人與〇〇〇所簽訂，且雙方約定〇〇〇應將工程款匯款至陳舜捷之個人帳戶內。惟基於債之相對性，不論被上訴人於系爭授權書所指定之匯款帳戶為何，均僅對〇〇〇及被上訴人有拘束力，尚與被上訴人如何於系爭2份契約指定客戶匯款或轉帳之帳戶無涉（被上訴人亦於系爭投資契約指定匯款帳戶，詳後述）。再觀諸甲證17-23等書證影本，亦均不足以推翻兩造已於系爭2份契約約定上訴人應將系爭款項匯款或轉帳至被上訴人所指定之銀行帳戶之事實。
④再者，被上訴人前因系爭2份契約，向臺中地檢署對〇〇〇提
出系爭刑案之告訴，業據該署檢察官以系爭起訴書提起公訴，現於原法院刑事庭審理中等情，有系爭起訴書影本可稽，並據本院調閱系爭刑案電子卷證查明屬實（見本院卷第43-48、67頁）。再依上訴人所提被上訴人之系爭刑案告訴狀、〇〇〇於系爭刑案偵訊筆錄影本（見本院卷第173-195頁）；參以系爭起訴書所載，可知〇〇〇已於偵訊時供承其為被上訴人之業務經理，並持有被上訴人之大小章，但其於簽訂系爭2份契約後，並未告知被上訴人，且挪用所收取之系爭款項，用以處理伊個人債務等情。至上訴人雖主張依系爭起訴書所載，檢察官亦認〇〇〇有負責被上訴人之款項收付，可見〇〇〇確有代被上訴人收取系爭款項之權限等語（見本院卷第116頁）；然為被上訴人所否認。查民事法院本得斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證合法認定事實，不受檢察官或刑事判決所為事實認定之拘束，則本院自不受檢察官前揭認定之拘束。且依前述，兩造已於系爭2份契約明確約定上訴人應將系爭款項匯款或轉帳至被上訴人指定之銀行帳戶內，則上訴人聲請訊問〇〇〇為證，以明被上訴人有無授權〇〇〇代被上訴人收取系爭款項乙節，自無調查之必要。
是上訴人主張〇〇〇有代被上訴人收取系爭款項之權限云云，尚難採信。
⑤依上所述，上訴人既迄未舉證證明〇〇〇有權代理或係表見
代理被上訴人收受系爭款項，或〇〇〇已將所收取之系爭款項交付被上訴人等節，自難認上訴人已將系爭款項交付被上訴人。
⑵上訴人復主張伊既已解除系爭買賣契約，自得請求被上訴
人返還系爭買賣價金餘款等語，已為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查，上訴人既迄未舉證證明其已將系爭買賣價金交付被上訴人，則上訴人雖已解除該契約，仍無法依系爭買賣契約第7條約定，請求被上訴人損害賠償，亦無從依民法第259條規定返還系爭買賣價金餘款。
是上訴人擇一依系爭買賣契約第7條約定及民法第259條規定，請求被上訴人給付73萬2,222元本息，難謂有據。
㈣關於上訴人就系爭投資契約所提先位之訴之原審聲明二部分：
上訴人主張依系爭投資契約第2條、第5條第4項約定及系爭通知單記載，伊自得於113年11月10日前領取售電收益1萬6,894元；詎被上訴人於訂約後，從未給付伊所得領取之售電收益等語。被上訴人則辯稱：〇〇〇無權代理伊與上訴人簽訂系爭投資契約，且伊已拒絕承認，故該契約對伊不發生效力，伊自無履約之義務；縱認該契約對伊發生效力，伊亦得行使同時履行抗辯權等語。茲說明如下：
⒈查〇〇〇確有代理被上訴人與上訴人簽訂系爭投資契約之權限，
該契約應對被上訴人發生效力，已如前述。又被上訴人既已抗辯其並無履行該契約之義務等語，可見被上訴人確未曾履行該契約之相關義務。
⒉再者，倘若系爭投資契約已合法成立有效，則依該契約第2條
、第5條第4項約定及系爭通知單記載，上訴人即得於113年11月10日前領取售電收益1萬6,894元，並得於系爭期間內之每單月10日按期領取該金額之售電收益等節，已為兩造所不爭執（見本院卷第276、282頁）。參以本院既已認定〇〇〇確有代理被上訴人與上訴人簽訂系爭投資契約之權限，該契約應對被上訴人發生效力，則上訴人依該契約第2條及第5條第4項約定，請求被上訴人給付如原審聲明二之售電收益，應屬有據。
⒊被上訴人乃辯稱：上訴人迄未給付系爭投資款予伊，伊於原
審即已就其請求為同時履行抗辯等語（見原審卷第183-187頁，本院卷第136-139頁）。就此，上訴人則主張被上訴人於114年8月5日始向原審具狀主張行使同時履行抗辯權，應屬逾時提出，有違民事訴訟法第196條、第276條規定，應予駁回等語（見原審卷第183、189-2頁，本院卷第100、115-1
16、301-302頁）。茲分述如後：⑴按攻擊或防禦方法，除別有規定外，應依訴訟進行之程度
，於言詞辯論終結前適當時期提出之。當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之終結者，法院得駁回之。攻擊或防禦方法之意旨不明瞭，經命其敘明而不為必要之敘明者，亦同。又於準備程序主張之事項，除有下列情形之一者外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之：……。前項第3款事由應釋明之，民事訴訟法第196條、第276條分別定有明文。⑵查綜觀原審卷宗，可知上訴人係於114年1月16日具狀向原
審提起本件訴訟（即先位之訴部分），被上訴人於114年2月11日收受該起訴狀繕本；原審即於114年3月11日行言詞辯論。其後，兩造聲請移付調解，然於114年7月9日調解不成立。原審乃通知兩造應於114年8月19日到庭為言詞辯論，並於該期日通知備註欄記載「兩造訴狀先行，並應於文到10日內提出爭點整理狀」，兩造均於114年7月21日收受該期日通知。被上訴人則於114年8月5日向原審提出民事爭點整理狀，並就上訴人所請求售電收益，主張行使同時履行抗辯權。上訴人隨即於114年8月8日具狀就該抗辯表示意見。嗣原審於114年8月19日行言詞辯論，並諭知言詞辯論終結等情（見原審卷第9、61、109-113、163-169、175-198頁）。
⑶參諸民事訴訟法第276條乃規定於同法第二編第一審程序、
第一章通常訴訟程序中之第二節言詞辯論之準備程序規定中，而原審既始終行言詞辯論，未曾行準備程序，則本件自無同法第276條規定之適用。
⑷又衡諸上訴人於原審所提本件訴訟，關涉系爭2份契約，其
所主張之事實、法律關係及所為原審聲明一、二、三之請求，案情應屬繁雜；且原審僅行2次言詞辯論，即於114年8月19日言詞辯論終結；而被上訴人雖係於114年8月5日始具狀就上訴人所請求售電收益，主張行使同時履行抗辯權，然上訴人隨即於114年8月8日具狀就該抗辯表示意見，均距原審114年8月19日言詞辯論期日前尚有十餘日之久，自難認被上訴人係非於言詞辯論終結前適當時期提出該抗辯。是依民事訴訟法第196條規定，被上訴人就此抗辯，並非逾時提出，本院自應審酌。
⒋被上訴人抗辯上訴人迄未依約將系爭投資款匯款或轉帳至伊
所指定之帳戶內，伊既未收受該投資款，自得行使同時履行抗辯權等語。就此，上訴人則主張〇〇〇另招攬伊與被上訴人簽訂系爭投資契約，原表示投資總金額為80萬8,500元，請上訴人先匯款至其帳戶，其再與伊約時間見面並簽訂系爭投資契約，伊乃於113年9月13日由伊帳戶匯款80萬8,500元至〇〇〇之帳戶。嗣〇〇〇與伊見面簽訂系爭投資契約時，始稱投資總金額應為85萬9,950元，伊即再交付現金5萬1,450元予〇〇〇等語。經查：
⑴觀諸系爭投資契約第10條約定：「⒈甲方（即上訴人）投資
款項應支付至乙方（即被上訴人）指定銀行帳戶：開戶銀行（應為戶名之誤載）：〇〇能源有限公司；戶名（應為開戶銀行之誤載）：玉山銀行……；帳號：……」等語（見原審卷第38頁），顯見兩造已明確約定上訴人應將系爭投資款匯款至被上訴人指定之上開帳戶內。且上訴人並未將系爭投資款匯入被上訴人指定之上開帳戶內乙節，亦為兩造不爭執，應可採信。上訴人固主張伊係先依〇〇〇指示而匯款80萬8,500元至其個人帳戶，當時伊因尚未看到系爭投資契約，故不知道被上訴人有指定上開匯款帳號等語，並於本院提出甲證15之Line對話紀錄影本1紙（下稱甲證15）為證（見原審卷第145-146頁，本院卷第19、102頁）。被上訴人則辯稱：伊否認甲證15之形式上真正，縱使其形式上真正，亦不足證明此係上訴人與〇〇〇之對話內容，更與伊無關等語。而衡諸情理，上訴人既主張伊係再度受〇〇〇招攬，始同意另與被上訴人簽訂系爭投資契約等語；參以上訴人於先前所簽訂之系爭買賣契約已載明上訴人應將系爭買賣價金匯款或轉帳至被上訴人指定之銀行帳戶內，則上訴人理應於詳閱系爭投資契約後，始與被上訴人簽約，其後再依該契約所定之付款方式繳付系爭投資款予被上訴人。是不論上訴人係因何緣故，而未將系爭投資款匯款至被上訴人指定之上開帳戶內，均與被上訴人無涉。另上訴人固主張〇〇〇有權代理或係表見代理被上訴人收受系爭投資款項等語，然已為被上訴人所否認，並以前詞置辯，則上訴人自應就此有利主張，負舉證之責。惟依前述理由，可知上訴人迄未舉證證明〇〇〇有權代理或係表見代理被上訴人收受系爭投資款項，或〇〇〇已將所收取之系爭投資款交付被上訴人等節，自難認上訴人已將系爭投資款交付被上訴人。
⑵按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得
拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限，民法第264條第1項定有明文。次按同時履行抗辯權之行使，除雙方因契約互負對價義務及他方未為對待給付外，須自己就他方請求之給付，無先為給付之義務（最高法院110年度台上字第604號判決要旨參照）。查上訴人所請求原審聲明二之售電收益，與被上訴人得依約請求上訴人給付系爭投資款間，應屬兩造因系爭投資契約所互負之對價義務，互為對待給付，且被上訴人並無先為給付之義務。再者，上訴人迄未舉證證明其已為對待給付或已提出對待給付，則依上說明，本院既准許上訴人所請求原審聲明二之售電收益部分，自應為上訴人提出對待給付時，被上訴人即向上訴人為給付之判決。
㈤關於上訴人就系爭投資契約所提先位之訴之原審聲明三部分
：上訴人主張伊得依系爭投資契約第3條約定，請求被上訴人返還系爭本金等語，已為被上訴人所爭執，並以前詞置辯。
經查：
⒈依系爭投資契約第1條「合作項目說明」條款第2項、第3項約
定：「⒉甲方（即上訴人）以每瓩發電量新臺幣70,000元（未稅）進行投資，購買該案場之發電權益」、「⒊合作期限為五年，自合同簽署日起計算」；及第3條「本金回收」條款約定：「⒈合約期滿五年後，乙方（即被上訴人）承諾返還甲方每瓩發電量新臺幣52,500元之本金。⒉……」；另第7條「投資標的物、投資總額」條款約定：「⒈投資標的物：……（設備總發電設置量：11.7瓩）」、「⒉投資發電量11.7瓩，總投資額新台幣未稅819,000元，新台幣含稅859,950元整」等語（見原審卷第36-37頁），可知兩造係約定由上訴人向被上訴人投資發電量11.7瓩，及繳納總額85萬9,950元之投資款；嗣於118年9月13日該契約期滿後，被上訴人即應返還上訴人所繳納之部分投資款即系爭本金61萬4,250元。
⒉惟依前述理由，可知上訴人迄未舉證證明其已將系爭投資款
交付被上訴人。參以系爭投資契約第3條約定乃關乎上訴人於該契約期滿後，得回收其所繳納之部分本金，而上訴人既未向被上訴人繳納系爭投資款，則上訴人依該條約定，提起將來給付之訴，請求被上訴人於118年9月13日給付61萬4,250元，若有遲延，應加計自118年9月14日起算之法定遲延利息，自屬無據。
㈥關於上訴人於本院所提追加備位之訴部分：
⒈按預備訴之合併，法院應依原告所列聲明及訴訟標的順序，
依次審理之，原則上必先位之訴全部無理由時，始得就預備之訴為裁判。惟倘先位之訴性質上為數宗訴訟之同種類、相互獨立訴訟標的之單純合併型態，法院就該先位之訴之數宗訴訟合併裁判結果，認一部有理由、一部無理由者，彼此既相互獨立而無互斥關係，就該先位之訴無理由部分，仍應就此部分備位之訴為裁判（最高法院112年度台上字第1042號民事裁定要旨參照）。
⒉衡諸系爭2份契約係屬各別獨立之契約，則上訴人於原審所為
請求（即先位之訴）部分，關於依系爭買賣契約所為請求（即原審聲明一），與依系爭投資契約所為請求，應屬客觀訴之合併。再者，關於上訴人就系爭投資契約所提先位之訴，針對上訴人所請求售電收益部分（即原審聲明二），及返還系爭本金部分（即原審聲明三），亦屬客觀訴之合併。依上說明，上訴人之原審聲明一、三請求既為無理由，本院自應針對上訴人就該等聲明所提備位之訴為裁判。至上訴人之原審聲明二請求，雖經本院為其附條件之勝訴判決，然上訴人就其原審聲明二請求仍屬為有理由，其固得就本院所命其應為對待給付之判決部分聲明不服，惟仍無從請求本院再針對其就原審聲明二請求部分所提備位之訴為裁判。是上訴人主張本院如認被上訴人所為同時履行抗辯有理由而為對待給付判決時，仍應審酌伊就該請求所提之備位之訴等語（見本院卷第307-308頁），於法無據，要難遽採。
⒊關於上訴人就原審聲明一、三所提追加備位之訴部分：
上訴人就原審聲明一、三所提追加備位之訴，主張：如認〇〇〇雖有權代理或表見代理被上訴人簽訂系爭2份契約，然無權代理被上訴人收受系爭款項，惟因〇〇〇向伊謊稱被上訴人有授權其代為收受系爭款項，致伊陷於錯誤，誤將系爭款項交付〇〇〇，並誤認其會轉交被上訴人，即可對被上訴人發生清償之效力，致伊受有所交付〇〇〇之系爭買賣價金餘款及系爭投資款，合計159萬2,172元之損害，〇〇〇自應依民法第184條第1項前段規定，對伊負損害賠償責任。縱使〇〇〇係為自己之利益而為不法行為，然因該行為具有執行職務之外觀，被上訴人仍應依民法第188條第1項前段規定，與〇〇〇對伊負連帶賠償責任等語。被上訴人則否認其應依該規定負連帶損害賠償責任，並以前詞置辯。茲說明如下：
⑴按僱用人藉使用受僱人擴大其活動範圍，並享受其利益，
且受僱人執行職務之範圍或適法與否，常非與其交易之第三人所能分辨。為保護交易安全，民法第188條第1項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，除受僱人因執行所受命令或受委託之職務本身，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利者外，受僱人如濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，在客觀上足認與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利，就令其為自己利益所為，亦應包括在內。惟若與受僱人為交易之第三人明知，或具有相關職業知識得知該受僱人之行為非在執行職務，即無為保護交易安全，而課以僱用人連帶賠償責任之餘地（最高法院111年度台上字第1093號判決要旨參照）。
⑵查〇〇〇確有代理被上訴人與上訴人簽訂系爭2份契約之權限
，該2份契約應對被上訴人發生效力；且兩造已於系爭2份契約約定上訴人應將系爭款項匯款或轉帳至被上訴人指定之帳戶內。惟上訴人係將系爭買賣價金75萬750元，以現金1次交付〇〇〇；另將系爭投資款中之80萬8,500元匯款至〇〇〇之個人帳戶，再將其餘金額5萬1,450元以現金交付〇〇〇，並未將系爭款項匯款或轉帳至被上訴人指定之帳戶。又上訴人迄未舉證證明〇〇〇有權代理或係表見代理被上訴人收受系爭款項，或〇〇〇已將所收取之系爭款項交付被上訴人等情，前已敘明。則〇〇〇於代理被上訴人與上訴人簽訂系爭2份契約時，未經被上訴人授權，即擅自向上訴人收取部分現金，另由上訴人將其餘款項匯入其個人帳戶內，雖屬〇〇〇利用職務上之機會之所為，然在客觀上足認與其執行職務有關，而不法侵害上訴人之權利，則〇〇〇上開所為已成立侵權行為，自應依民法第184條第1項前段規定，對上訴人負損害賠償責任。惟衡諸情理，兩造既已於系爭2份契約明確約定上訴人應將系爭款項匯款或轉帳至被上訴人指定之帳戶內，上訴人自應依兩造所約定之付款方式付款。且被上訴人雖授權〇〇〇得代理其與客戶簽訂買賣契約或投資契約，然亦於該等契約記載應由客戶將款項匯款或轉帳至被上訴人指定之帳戶內，此不僅有避免〇〇〇等受僱人挪用公款之弊端，更有保障客戶交易安全之功能。而上訴人既明知系爭2份契約已載明其應將系爭款項匯款或轉帳至被上訴人指定之帳戶內，其猶願甘冒風險，逕將系爭款項中之80萬8,500元匯款至〇〇〇之個人帳戶，另將其餘部分以現金交付〇〇〇，即無為保護交易安全，而課以被上訴人應負民法第188條第1項前段所定僱用人連帶賠償責任之餘地。
⑶是以，上訴人於本院就原審聲明一、三部分，追加提起備
位之訴，依民法第188條第1項前段規定，請求被上訴人賠償159萬2,172元本息，尚屬無據，不應准許。
四、綜上所述，上訴人依系爭投資契約第2條、第5條第4項約定，請求被上訴人於系爭期間內之每單月10日按期給付1萬6,894元，如有遲付者，應加計自各該期應給付日之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。惟被上訴人針對上訴人上開應准許部分之請求，就上訴人應給付系爭投資款85萬9,950元乙節主張同時履行抗辯，亦有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，理由雖與本院不盡相同，但結論並無二致，仍應予維持，上訴人指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其此部分上訴。又本判決所命被上訴人給付部分，因其上訴利益未逾150萬元，依法不得上訴第三審，自無依聲請為准、免假執行宣告之必要。另原審就本判決所命被上訴人給付部分，駁回上訴人此部分假執行之聲請，理由雖有不同，結論則無二致，原判決此部分應予維持。又上訴人於本院就原審聲明一、三部分，追加提起備位之訴，依民法第188條第1項前段規定，請求被上訴人給付159萬2,172元本息，亦為無理由，應予駁回。上訴人此部分追加備位之訴既經駁回，其此部分假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。至上訴人於本院就原審聲明二部分所提備位之訴，因上訴人就原審聲明二已獲附條件之勝訴判決，本院自無庸就此部分備位之訴為裁判。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，追加之備位之訴（除上訴人就所請求原審聲明二之請求所提備位之訴外）為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 115 年 4 月 22 日
民事第六庭 審判長法 官 許秀芬
法 官 許石慶法 官 陳佩怡正本係照原本作成。
上訴人得上訴；被上訴人不得上訴。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 葉仲文中 華 民 國 115 年 4 月 22 日