臺灣高等法院臺中分院民事判決114年度上字第80號上 訴 人 豐機工業股份有限公司法定代理人 游益源訴訟代理人 林思瑜律師複 代理 人 劉惠昕律師被 上訴 人 游益上
游忠憲共 同訴訟代理人 杜逸新律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國113年11月20日臺灣臺中地方法院113年度訴字第689號第一審判決提起上訴，並減縮上訴聲明，本院於114年10月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。查上訴人豐機工業股份有限公司於原審起訴主張：伊交付大陸地區客戶員工地區獎金、訴外人魏○○銷售獎金、大陸地區辦公室雜支費用等共計美金（下同）212,528元予被上訴人游益上、游忠憲（下合稱游益上等2人），委由游忠憲帶至大陸地區交予魏○○，詎游益上等2人竟將其中125,041元侵占入己，爰先位依民法第184條第1項前段、後段、第2項、第185條第1項之規定，請求游益上等2人連帶賠償125,041元本息，備位依民法第179條之規定，請求游忠憲返還不當得利125,041元本息。嗣於本院變更主張如後述貳、所示（見本院卷二第20-21、88頁）。上訴人前後之請求權同一，僅係更正事實上之陳述，非為訴之變更，先予敘明。
二、按提起第二審上訴，雖應於上訴狀表明對於第一審判決不服之程度及應如何廢棄或變更之聲明，但其聲明之範圍，至第二審言詞辯論終結時為止，仍得擴張或變更之，此觀民事訴訟法第二審程序未設與第473條第1項相同之規定即明（最高法院96年度台抗字第155號裁定意旨參照）。又按當事人於本案經終局判決後，對不利其部分提起上訴，於上級審減縮上訴聲明，實質上與撤回減縮部分之上訴無異，該被減縮部分即生判決確定之效果（最高法院107年度台聲字第544號裁定意旨參照）。查上訴人之上訴聲明第二項原為請求游益上等2人連帶給付125,041元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息（見本院卷一第5頁）。嗣減縮請求之本金金額為85,016元（見本院卷二第88頁），核屬減縮上訴聲明，揆諸上開說明，應予准許。另上訴人減縮部分已生撤回上訴之效力，該部分非本院審理範圍，併予敘明。
貳、實體部分：
一、本件上訴人主張：緣上訴人為家族企業，游益上家族持有上訴人公司股份30%，游益上於民國111年5月11日離職前在上訴人公司職稱為「經理」，負責大陸銷售業務，其子游忠憲於110年度為游益上之職務代理人。上訴人給付大陸地區客戶「○○紙業」、「○○東莞」、「○○」員工之地區獎金應依序以其等交易營業額之3%、3.5%、5%計算，惟游益上等2人竟將「○○紙業」之地區奬金高報以7%計算，另上訴人應給付訴外人○○全48吋產品價差應為1萬元，惟游益上等2人謊稱價差為61,500元，致上訴人陷於錯誤，而於110年4月13日、同年9月28日分別交付141,831元、59,746元，計201,577元予游忠憲。除本應依序支付予「○○紙業」、「○○東莞」、「○○」之地區獎金58,836元、1,397元、1,350元，及應給付予○○全價差1萬元外，再扣除游益上等2人已返還44,958元，上訴人因游益上等2人前述詐欺、背信行為而溢付85,016元（計算之正確金額為85,036元，但上訴僅主張85,016元）。爰先位依民法第184條第1項前段、後段、第2項、第185條第1項之規定，備位依民法第179條之規定，求為命游益上等2人連帶如數給付，及自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決（未繫屬本院部分不另贄述）。
二、游益上等2人則以：上訴人所述之地區獎金、價差實為給大陸地區客戶員工之佣金。游忠憲交付予客戶員工之佣金比例、發放金額，均係依上訴人大陸地區業務魏○○所述告知上訴人，經上訴人同意後將佣金交付予游忠憲，並無高報或謊報等語，資為抗辯。
三、原審就上訴人之請求，判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，並減縮上訴聲明為：游益上等2人應連帶給付上訴人85,016元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。游益上等2人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷二第89-90頁，並依判決格式修正部分文字）：
㈠上訴人為家族企業，游益上家族持有上訴人公司股份30%，游
益上於111年5月11日離職前在上訴人公司職稱為「經理」，負責大陸銷售業務，其子游忠憲於110年度為游益上之職務代理人。
㈡上訴人大陸地區客戶「○○紙業」於110年度（109年5月14日至
100年3月25日、100年4月22日至100年8月5日）與上訴人交易營業額計1,961,840 元。另上訴人大陸地區客戶「○○東莞」、「○○」之交易營業額分別為39,904元、27,000元。
㈢游忠憲以上開「○○紙業」營業額7%向上訴人申請發放地區獎金137,330 元予「○○紙業」相關人員。
㈣游忠憲以上開「○○東莞」營業額3.5%向上訴人申請發放地區獎金1,397 元予「○○東莞」相關人員。
㈤游忠憲以上開「○○」營業額5%向上訴人申請發放地區獎金1,3
50 元予「○○」相關人員。㈥游忠憲向上訴人申請發放48吋產品差價61,500元予「○○紙業」員工○○全。
㈦兩造對於「○○東莞」及「○○」之地區獎金各以該公司營業額3.5%、5%計算不爭執。
㈧上訴人於110年4月13日、同年9月28日分別交付141,831 元、
59,746元，計201,577 元予游忠憲，用以發放上開不爭執事項㈢至㈥所示之地區獎金及價差。
㈨游忠憲於111年3月30日將向上訴人請領之前開㈧款項中之44,958元返還予上訴人。
㈩對於原證2、3之形式上真正不爭執。
被證3至10、被上證1至4 、7 、8之對話截圖中微信名稱：+0
0 000-0000-0000 是魏○○之電話號碼。對於被證1至10之形式上真正不爭執。
五、得心證之理由㈠民法第184條第1項前段規定，侵權行為之成立，須行為人因
故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院100年度台上字第328號判決意旨參照）。上訴人主張：「○○紙業」員工之地區獎金為營業額3%，且應給付○○全之價差為1萬元，游益上等2人竟向其謊稱「○○紙業」員工之地區獎金為營業額7%及應給付○○全價差為65,000元等語，然為游益上等2人所否認，揆諸前揭判決意旨，自應由上訴人就游益上等2人有此不法行為舉證以實其說。
㈡上訴人主張游益上等2人將「○○紙業」員工之地區獎金高報為營業額7%部分：
⒈原證2「地區奬金明細表」（見原審卷第33-39頁）記載製
表者為劉○○，而證人劉○○於原審證稱：伊是上訴人之會計，上訴人有請一位大陸業務魏○○在幫上訴人跑業務，「大陸地區獎金」就是佣金的意思，要給大陸客戶的佣金，是游益上等2人會過去大陸負責發放，伊只負責把這些資料登打出來，再去領款，原證2「地區奬金明細表」為伊製作，要給付給每家公司多少佣金是游益上會告訴伊，伊按出貨金額、成交金額的%數去算，游益上會交代伊這個客戶是幾%，游忠憲是代理游益上職務，伊登打完這些資料後，會請國貿業務的小姐幫忙核對，核對完沒有問題之後，會轉交給游忠憲再做核對，游忠憲核對完會跟其他主管報告，比如他可能就會拿著這份資料去跟董事長報告，報告完游忠憲就會交代伊可以去領款，取款條上要有印鑑章，游忠憲有一顆，另一顆是負責人的印鑑章，也就是要去取款前，要經過游忠憲及上訴人負責人游益源等語（見原審卷第303、304、308-314頁），足見游忠憲對於發給大陸地區客戶員工之地區獎金佣金比例，曾報告給上訴人董事長知悉，且經上訴人董事長同意後，交付負責人印鑑章予劉○○領款，自非游益上等2人可單獨決定大陸地區客戶員工之地區獎金佣金比例。
⒉上訴人提出之原證2「地區奬金明細表」及上證2「游忠憲
手寫『○○紙業』地區獎金分配方式說明表」、上證3「游忠憲提供『○○紙業』地區獎金分配人員名單」等資料（本院卷一第69、71頁），其上記載佣金比例為7%，而游益上等2人就此辯稱：係依魏○○所述告知上訴人，經上訴人同意後發放佣金等語，並提出被上證1至4、7、8游忠憲與魏○○之對話紀錄為證。上訴人原否認上開對話紀錄形式上真正，惟經本院當庭勘驗顯示上開對話紀錄之手機及筆電，兩者內容一致，且對話內容均連續無斷，對話中文件檔案翻拍部分亦與手機點入該文件檔案相符等情，有勘驗結果記載於該次筆錄中（見本院卷二第98-100頁），再參以上訴人不爭執上開對話紀錄顯示通訊電話「+00 000-0000-0000」係魏○○之電話號碼（見不爭執事項），堪認被上證1至
4、7、8確係真實且連續呈現游忠憲與魏○○對話之紀錄，上訴人雖主張上開對話紀錄係AI變造云云，然未能舉證以實其說，自非可採。觀諸上開對話紀錄，游忠憲與魏○○相互討論應給付佣金人員名單，魏○○並表示應再加上某些人員之佣金（見本院卷一第190-192頁），足見游忠憲向上訴人提出之上證3「游忠憲提供『○○紙業』地區獎金分配人員名單」（見本院卷一第71頁），係依魏○○提供之名單所製作，並無虛偽不實情事；且魏○○在上開對話中自行整理之佣金計算單中有記載佣金以7%計算，且註明實施科佣金為1.5%，保密科佣金為2%（見本院卷一第197頁），核與游忠憲向上訴人提出之上證2「游忠憲手寫『○○紙業』地區獎金分配方式說明表」（見本院卷一第69頁），記載「實施1.5%、保科2%、現場3.5%」，合計7%相符，益見魏○○確有告知游忠憲「○○紙業」員工之佣金為7%。再參以游忠憲於111年5月8日於上開對話紀錄中表示要與上訴人員工游聖民再對一次金額，而請魏○○核對佣金計算單金額係原證2「地區奬金明細表」那幾筆，並傳送原證2「地區奬金明細表」予魏○○確認，魏○○嗣後並未對原證2「地區奬金明細表」記載「○○紙業」佣金7%有所質疑，而僅在佣金計算單以紅筆圈出兩筆金額（見本院卷一第227-237頁），則魏○○見過原證2「地區奬金明細表」，且對內容記載「○○紙業」佣金為7%，及其上有魏○○在簽收欄簽名，均未表示異議，更徵原證2「地區奬金明細表」與魏○○對游忠憲表達之佣金比例相符，難認游益上等2人有將「○○紙業」佣金比例虛偽高報為7%情事。
⒊上訴人另提出上證13「中國大陸地區獎金發放紀錄」、「
游忠憲配發額外名單」及上證14「魏○○簽名中國大陸地區獎金發放紀錄全程錄影譯文」（見本院卷一第125-133、343頁）為證。然「中國大陸地區獎金發放紀錄」僅表示112年之地區獎金發放人員及比例，縱112年度改為按人員分配，且佣金比例為1.5%，而原證2「地區奬金明細表」卻係以按每件產品營業額以7%計算地區獎金，兩者顯然不同，自無參照餘地。又魏○○在填寫「游忠憲配發額外名單」上分配點數（佣金比例）時，不斷強調「反正只要是有生意肯定都給過了」、「只要有生意都給過了」、「游旻諺：不按點數的那你跳過。魏○○：對對。游旻諺：阿沒有給的你就不要填。魏○○：都給過、都給過」（見本院卷一第
132、133頁），足徵游忠憲有按魏○○認為應支付佣金名單人員支付佣金，則「游忠憲配發額外名單」空白部分係不按比例給付佣金之人員，尚不得認屬虛報。再者，原證2「地區奬金明細表」係按每件產品營業額以7%計算地區獎金，並非按應付「○○紙業」員工人數計算地區獎金比例，且被上證1之人員名單或魏○○補充應加入人員名單上之「○○紙業」員工（見本院卷一第190、192頁），並非全部出現在「游忠憲配發額外名單」上，縱「游忠憲配發額外名單」上所列員工每人分配佣金比例為1.5%，惟每件產品營業額之地區獎金究有幾人領取，疊加之後是否為7%或僅為3%，上訴人並未舉證以釋此疑，自不得徒以「游忠憲配發額外名單」所列每位員工分配佣金比例為1.5%，而推論原證2「地區奬金明細表」係按每件產品營業額以7%計算地區獎金係屬高報。
⒋上訴人又提出上證11「113年8月20日會議錄音譯文」、上
證12「113年8月22日會議錄音譯文」及錄音光碟為證（見本院卷一第91-123頁）。游益上等2人則爭執上證11、12之形式、實質真正（見本院卷一第179頁）。查上開錄音光碟只有聲音沒有影像，上訴人復未能攜同魏○○到庭為證，則游益上等2人爭執上證11、12之形式上真正，自屬有據。又縱上證11、12之形式上為真正，然魏○○在上證11譯文中稱「沒有保密科」（見本院卷一第91頁），且在上證12譯文稱採購員工佣金為1.5%，且一個廠給付不會超過3個人等語（見本院卷一第97-101頁），已與被上證2對話紀錄中其自行整理之計算方法載明佣金以7%計算，且註明實施科佣金為1.5%，保密科佣金為2%（見本院卷一第197頁）明顯不符，則魏○○所述前後矛盾，在上訴人未能攜同魏○○到庭作證釐清下，自不得徒以與卷內證物矛盾之魏○○錄音譯文而推認游益上等2人高報「○○紙業」員工佣金為7%。
⒌上訴人又以上證16其員工游聖民、游旻諺LINE對話紀錄上
載「夭壽喔~我套出來這次佣金了」、「差距很大」（見本院卷一第279頁）為證。然該LINE對話紀錄除上開文字外，其餘皆為上訴人員工游聖民、游旻諺間語音對話，是以無從得知游聖民對何人套出那次佣金差距很大，更無從了解游聖民在LINE中表示差距很大之證據何在，是上開文字僅得認係游聖民主觀認知，非可做為游益上等2人高報「○○紙業」員工佣金為7%之證明。上訴人雖聲請傳訊游聖民到庭作證，惟縱前開「套話」對象為魏○○，但游聖民並未曾向魏○○提示被上證1至4、7、8之對話紀錄，詢問魏○○何以前後所述不一，則游聖民到庭並無法釐清何以魏○○所述前後不一，本院認無傳訊必要，併予敘明。
⒍另上證17魏○○與游旻諺LINE對話中（見本院卷一第281頁）
，魏○○先於111年2月25日稱：「旻諺早，昨天下午董事長又問我佣金的事情，我想你們還是找忠憲再核對一下比較快，我這邊的資料跟他的都一樣」，而游旻諺於111年3月1日回以：「剛剛有討論過了，忠憲這邊有解釋，但公司大多不太認同。還有董事長都說了這事先不要讓忠憲經理知道，但你們還是私下有先溝通了，甚至忠憲還要求你串通說佣金有實數，忠憲都承認說是他叫您魏先生這麼說的，現在事情搞成這樣子，卻還不說出實情，老實說，我們都對這樣作法感到失望」，其後兩人再無對話紀錄。觀諸上開對話，魏○○已明確表示游忠憲資料並無不當，游旻諺則單方面指責魏○○與游忠憲串通，兩人對話顯無交集，自無從以此各說各話的對話記錄來推認游益上等2人有高報地區獎金情事。
⒎上訴人復主張：游聖民指示魏○○依照往年發放比例帶領游
聖民進行發放，經統計111年度地區獎金發放僅占大陸地區營業額2.4%，足證游益上等2人先告知7%並非真實云云。然上訴人就111年度地區獎金發放僅占大陸地區營業額2.4%乙節並未舉證以實其說，縱使為真，是否為游聖民接手游忠憲業務後，變更佣金發放比例，或魏○○先前對游忠憲隱瞞110年度地區獎金正確發放比例，尚無從得知，自不得單以上訴人主張111年度地區獎金發放僅占大陸地區營業額2.4%等語，而逕予推論游益上等2人有高報110年度地區獎金比例情形。
⒏上訴人聲請向財政部關務署函調游忠憲於109年11月16日入
境中國大陸之海關申報入出境登記表，待證事實為游忠憲是否將109年地區獎金如數攜往大陸地區，惟本件爭點係在110年度發放地區獎金是否有因高報而溢領（見不爭執事項㈧），則前開日期之入出境登記表，顯與本件爭點無關，本院認無庸調查。
㈢給付○○全48吋產品價差部分：
⒈上訴人主張：上訴人總經理游聖民向魏○○詢問實際發放予○
○全之金額後，魏○○表示每次均僅有給付約1萬元予○○全，並非將全地區48吋產品差價之全部金額給付○○全，且○○全早已未再擔任○○公司總採購，又於112年12月間，游聖民曾與○○全共同用餐，○○全亦未曾向上訴人催討未給付之48吋產品差價5萬多元，足證給付○○全之差價僅為1萬元，游益上等2人至少浮報給付○○全之金額高達51,500元等語。
然前揭上訴人所述過程，上訴人並未舉證以實其說，亦未能進一步證明48吋產品差價僅需1萬元為真，且縱游聖民曾與○○全一同用餐，惟游聖民未曾向○○全確認魏○○所言是否為真，則○○全未提及差價乙事，究係○○全已領得差價61,500元，亦或另有其他原因，自有進一步訊問魏○○、○○全之必要。上訴人復未曾請求法院訊問魏○○、○○全，自難逕認上訴人主張游益上等2人高報48吋產品差價云云為真。
況在上訴人未向法院聲請訊問魏○○及○○全情況下，此部分充其量為游聖民個人之陳述，以上訴人性質為家族企業，而游聖民身為上訴人總經理之地位，實等同上訴人之主張，本院認不具任何證明力，亦無庸傳訊游聖民到庭重覆陳述。
⒉觀諸原證2「地區奬金明細表」記載「數量者→補差價U750」一欄上所計載價差總合計算確實為61,500元（計算式：
1500＋1500＋3000＋4500＋2250＋3000＋1500＋13500＋1500＋2250＋3750＋6000＋5250＋7500＋3000＋1500＝61500，見原審卷第33-39頁），且原證2「地區奬金明細表」有魏○○在簽收欄簽名其上（見原審卷第37頁），又魏○○曾在LINE中再次對游忠憲傳送之原證2「地區奬金明細表」進行確認（見本院卷一第229頁），足見游益上等2人抗辯：係依魏○○所述以每組750元計算價差等語，與前揭證據資料相符，在上訴人未能證明價差僅為1萬元乙節為真情形下，自應以有魏○○簽名確認之原證2「地區奬金明細表」為計算基準，尚難徒憑游聖民片面陳述，即得推論游益上等2人有高報48吋產品價差情事。
㈣是以，上訴人所提證據並無法證明游益上等2人有高報「○○紙
業」員工之地區獎金為7%或謊報48吋產品價差為61,500元情事，即難認游益上等2人有詐欺、背信之侵權行為或不當得利情事，上訴人先位請求游益上等2人連帶給付85,016元本息，及備位請求游忠憲給付85,016元本息，俱屬無據。
六、綜上所述，上訴人先位依民法第184條第1項前段、後段、第2項、第185條第1項之規定，備位依民法第179條之規定，請求游益上等2人應連帶給付上訴人85,016元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，結論則無二致，應予維持。上訴意旨指摘原審判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要。併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 114 年 10 月 31 日
民事第八庭 審判長法 官 黃裕仁
法 官 劉惠娟法 官 林秉暉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 李欣憲中 華 民 國 114 年 10 月 31 日