臺灣高等法院臺中分院民事判決114年度勞上字第2號上 訴 人 何承哲訴訟代理人 洪主雯律師（法律扶助）上 訴 人 默契空間科技有限公司兼 法 定代 理 人 楊興亞上列當事人間請求給付薪資等事件，兩造對於中華民國113年10月29日臺灣南投地方法院113年度勞訴字第1號第一審判決，各自提起一部上訴及上訴，何承哲並為訴之追加及一部撤回起訴、一部撤回上訴，本院於115年5月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於：㈠主文第一項（除何承哲撤回起訴之新臺幣1萬9,080元本息外）命默契空間科技有限公司給付逾新臺幣9萬3,413元本息、㈡主文第二項命楊興亞給付逾新臺幣46萬元本息部分，及各該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，何承哲在第一審之訴及前開㈡部分之假執行之聲請均駁回。
何承哲之上訴、追加之訴及默契空間科技有限公司、楊興亞其餘上訴均駁回。
第一（除確定部分外）、第二（除撤回部分外）審訴訟費用由默契空間科技有限公司、楊興亞負擔四分之三，餘四分之一由何承哲負擔；追加之訴訴訟費用由何承哲負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、訴之客觀預備合併，原告先位之訴勝訴，備位之訴未受裁判，經被告合法上訴時，備位之訴應解為隨同先位之訴繫屬於第二審而生移審之效力，第二審法院認先位之訴無理由時，應就備位之訴加以裁判（最高法院106年度台上字第1695號判決同此意旨）。查上訴人何承哲於原審先位依民法第478條規定聲明請求上訴人楊興亞應給付新臺幣（下同）66萬6,495元本息，備位依民法第478條、公司法第99條規定聲明請求楊興亞、上訴人默契空間科技有限公司（下稱默契公司，與楊興亞合稱默契公司2人）應給付66萬6,495元本息，並負不真正連帶給付責任，經原審判決楊興亞應給付65萬9,495元本息，並駁回其餘先位之訴。楊興亞不服提起上訴，根據上開說明，何承哲備位聲明亦生移審效力。
二、何承哲於原審係依民法第546條第1項、第179條規定，請求默契公司給付代墊費用4萬7,805元。其上訴後，主張代墊費用應為5萬293元，遂對默契公司追加請求給付差額之2,488元，默契公司雖不同意（見本院卷一第150頁，此為兩造簡化協議之爭點【見同卷第267至268頁，下稱爭點】⒈），惟何承哲僅就請求代墊費用之金額予以擴張，合於民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款規定，應予准許。又何承哲撤回請求默契公司應依兩造特約給付民國110至112年之約定特休未休補償3萬6,508元之上訴（見本院卷一第262頁），此部分即告確定而不在本院審理範圍。
三、原判決命默契公司賠償何承哲未能領得之失業給付1萬9,080元，經默契公司上訴後，何承哲撤回此部分起訴，並經默契公司同意（見本院卷二第385頁），依民事訴訟法第262條第1項規定，此部分亦不在本院審理範圍。
貳、實體方面
一、何承哲主張：㈠伊於110年1月10日起任職於默契公司，雙方間成立勞動契約
關係（下稱系爭契約），月薪3萬1,800元。因默契公司給付薪資不固定，更拖欠112年8月以後之薪資，伊遂以公司未依勞動契約給付工作報酬為由，依勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第5款規定（下稱系爭規定），自112年10月11日起終止系爭勞動契約，故依勞基法第19條、第22條第2項、第24條、第38條第4項及勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12條第1項規定，請求默契公司開立非自願離職證明書（下稱離職證明），另給付積欠之112年9至10月薪資3萬6,040元、111至112年法定特休未休工資合計1萬8,020元、資遣費4萬3,593元、假日加班費1萬6,934元。又依民法第546條、第179條規定，請求默契公司返還伊任職期間為公司代墊費用共計5萬293元，合計16萬4,880元。
㈡楊興亞自111年9月6日起至112年6月22日間，陸續向伊借款（交付款項之時間及金額詳如附表三所示），經楊興亞部分清償後，尚有46萬元未還（下稱系爭借款），故依民法第478條規定，請求楊興亞如數返還。倘認消費借貸契約係存在於伊與默契公司間，除默契公司應返還借款46萬元外，楊興亞亦應依公司法第99條第2項負責。故就此先位請求楊興亞給付65萬9,495元本息；備位請求默契公司2人各給付65萬9,495元本息，並就此負不真正連帶債務關係等語（何承哲主張系爭借款僅餘46萬元，惟未減縮上訴聲明，見本院卷二第386頁）。
二、默契公司2人則以：㈠默契公司並無積欠何承哲薪資，其無從依系爭規定終止系爭
契約，亦不得請求默契公司給付112年9月至10月4日薪資3萬6,040元。雙方實係於同年9月27日即已合意終止系爭契約，如本院認雙方未合意終止系爭契約，因何承哲拒絕履行其工作內容，違反勞動契約情節重大，有勞基法第12條第1項第4款之事由，默契公司已於同年10月11日以存證信函終止系爭契約，故何承哲不得請求默契公司給付資遣費4萬3,593元，及開立離職證明。又何承哲無特休未休、於假日加班或為默契公司代墊款項之事實，不得請求特休未休工資合計1萬8,020元、假日加班費1萬6,934元、代墊款5萬293元。
㈡楊興亞或默契公司均未與何承哲間有何消費借貸合意，且何
承哲匯入款項遠逾其工作年收入，顯見並非給付借款。縱認為何承哲與默契公司間有消費借貸契約，何承哲未證明楊興亞有何濫用公司之法人地位，致默契公司負擔特定債務且清償顯有困難，其情節重大而有必要之情，無庸依公司法第99條規定負清償之責等語，資為抗辯。
三、原審判決就何承哲上開請求，命默契公司應給付112年9至10月薪資、111至112年法定特休未休工資、資遣費合計9萬7,653元（即扣除失業給付損害賠償1萬9,080元）本息，及開立離職證明予何承哲；楊興亞則應給付65萬9,495元本息予何承哲，並駁回何承哲其餘請求。何承哲就原判決駁回其請求代墊費用4萬7,805元、加班費1萬6,934元部分提起上訴，另追加請求代墊費用2,488元；默契公司2人就其等敗訴部分全部提起上訴。何承哲上訴及追加聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴部分廢棄。㈡上廢棄部分，默契公司應再給付何承哲6萬4,739元，及其中5萬4,366元自起訴狀繕本送達翌日起；其中1萬373元自112年12月30日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢默契公司應再給付何承哲2,488元，及自114年2月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息。默契公司2人上訴聲明：㈠原判決關於⒈命默契公司給付何承哲11萬6,733元本息（其中1萬9,808元本息部分，業據何承哲撤回起訴，業如前述）及楊興亞給付何承哲65萬9,495元本息；⒉命默契公司開立離職證明予何承哲；⒊就第⒈項所為假執行諭知部分均廢棄。㈡上開廢棄部分，何承哲在第一審之訴駁回（何承哲就薪資逾3萬6,040元、資遣費逾4萬3,593元、失業補助損害賠償逾1萬9,808元及借貸部分逾65萬9,495元經駁回部分未據上訴，因其不得上訴第三審，此部分即告確定而不在本院審理範圍）。兩造均答辯聲明：對造上訴駁回。
四、本院的判斷：㈠何承哲以默契公司積欠薪資為由，依系爭規定於112年10月4日表示於同月11日終止系爭契約，為有理由；默契公司主張於同年9月27日合意終止系爭契約，或依勞基法第12條第1項第2、4、5、6款情事終止勞動契約，均無理由（爭點⒉⑴，兩造同意刪除原爭點⒉⑴，並調整以下順次，見本院卷二第331頁）：
⒈何承哲以默契公司未依勞動契約給付工作報酬為由，依系
爭規定終止系爭契約，向默契公司寄發存證信函表明自112年10月11日終止系爭契約（原審卷一第13至15頁；何承哲於本院原一度主張自同月4日終止，嗣已更正，見本院卷二第332頁），並於112年10月4日送達默契公司等情，為兩造所不爭（見本院卷一第266至267頁之不爭執事項【下稱不爭執事項】⒍），堪信為真正。至何承哲依前開存證信函主張默契公司自112年8月起拖欠薪資，則為默契公司所否認，辯稱：何承哲因工時不足且需扣除預支薪資，致何承哲於112年8、9月薪資僅餘2萬1,043元，伊已於同年10月如數給付等語，故本院首應審酌者，即為默契公司有無積欠何承哲薪資。
⒉查何承哲之月薪為3萬1,800元，而默契公司於110年3月11
日至112年10月11日匯款如附表一所示金額至何承哲之帳戶，為兩造所不爭執（不爭執事項⒉、⒊；另見本院卷二第331頁）。默契公司自承上開款項包括何承哲之薪資及零用金（見本院卷二第334頁），核與何承哲於原審陳稱：
伊有為默契公司保管零用金，公司交付零用金之方式包括現金及匯款等語（見原審卷一第285至286頁）相符，足見前開匯款應包括薪資及零用金。至默契公司辯稱何承哲有預支薪資，為何承哲所否認，默契公司始終未提出具體事證證明何承哲何時向公司預支薪資及其數額究竟若干，此部分辯解即為本院所不採。
⒊默契公司既有給付工資予何承哲之義務，其辯稱並無積欠
工資乙節，即應由默契公司就清償之事實負舉證責任。又何承哲主張雙方約定按月於次月10日給付薪資（見原審卷一第11頁、本院卷二第333、149頁），此為默契公司所不爭，僅辯稱：於次月10日給薪僅為原則，伊於面試時即曾向何承哲表示因公司承攬公共工程，會受請款影響，不會準時給付薪資云云（見本院卷二第333頁），此為何承哲所否認，而默契公司就此未能舉證以實其說，所辯自無足採，故默契公司應於112年8月10日前給付7月薪資；同年9月10日前給付同年8月薪資。何承哲於110年1月10日起任職於默契公司，為兩造所不爭（見不爭執事項⒈），然默契公司匯入如附表一編號1至26所示共計84萬1,206元，作為給付何承哲自110年1月10日任職起至112年5月薪資，已然有所不足。而默契公司僅於同年8月24日給付1萬1,000元（附表一編號30），遲於同年10月11日始再給付2萬1,043元作為同年7月薪資（附表一編號31），且迄未給付同年8月薪資，故何承哲以默契公司積欠8月薪資為由，依系爭規定而以存證信函於同年10月11日終止系爭契約，即屬有據。
⒋默契公司辯稱何承哲有工時不足之情事，故其並無欠薪情
事云云，為何承哲所否認，自應由默契公司證明之。又雙方原不爭執何承哲上、下班均無庸打卡（兩造列為原審不爭執事項㈨，見原審卷二第10、15頁），依法即生自認之效力。默契公司於本院表示撤銷前開自認，何承哲則不同意（見本院卷一第156頁），當由默契公司證明其自認與事實不符。查證人即該公司前員工○○○（原名：○○○）於本院證稱：伊在駐點單位要填寫表格，在默契公司要打卡，默契公司有以通訊軟體「LINE」成立工作群，楊興亞有在裡面宣導上下班有打卡及填載駐點之簽到表，伊不確定何承哲是否要打卡（見本院卷二第54頁）；證人即默契公司前測量隊長○○○於本院證稱：伊上下班要打卡，都是以自身的識別證打卡等語（見本院卷二第60頁），惟同一公司之員工勞動條件未必相同，○○○、○○○上下班縱需打卡，無從推論何承哲亦須打卡。默契公司另提出載有何承哲簽名之110年2、9月簽到表、請假單等文件（見本院卷一第287至293頁），惟何承哲於111年1月間始改任測量員，於上開簽到表製作斯時乃擔任行政助理，此部分業據○○○於本院證述明確（見本院卷二第61頁），自難以此遽認何承哲擔任測量員期間亦需打卡。復佐以何承哲提出與楊興亞間「LINE」對話擷圖，楊興亞多次交代何承哲上班時間均有不同，且地點常為公司以外之處所，楊興亞也曾告知何承哲可直接下班回家等情（見本院卷二第192至198頁，默契公司對此證物亦無意見，見同卷第342頁），足認身為測量人員之何承哲須配合業主需求，依楊興亞之指示於不特定時間逕自前往現場工作，可見為配合測量工作之機動性及體恤員工等各因素之考量，雙方應有約定何承哲不須打卡簽到，否則默契公司為管理公司員工之出勤狀況，豈有可能自何承哲轉任測量員迄終止勞動契約前，在此長達約1年又10個月之期間，均未要求何承哲須打卡及簽到？徵諸楊興亞指示何承哲上班時間均不同，楊興亞甚有允其從外地逕自返家者，由此亦難逕認何承哲需每日固定時間打卡上下班。默契公司未能證明其自認與事實不符，依民事訴訟法第279條第3項規定，自不許其撤銷自認，而應認何承哲上下班均無庸打卡。至默契公司提出附件六（見本院卷二第97至139頁）欲證明何承哲自111年1月起即有工時不足之情事，惟何承哲則否認該資料為其出勤紀錄（見本院卷二第216頁）。默契公司雖以該資料係其向經濟部○○○○○○○調閱識別證進出紀錄，可提供其調閱資料以資佐證（見本院卷二第217頁），惟迄本院言詞辯論終結前，默契公司均未證明該資料確為何承哲之識別證進出資料，本院已難為有利於默契公司之認定，是其所辯洵非可採。
⒌默契公司辯稱兩造於112年9月27日合意終止系爭契約，為無理由：
⑴兩造原協議簡化之爭點，係默契公司辯稱雙方合意於112年
10月6日終止系爭契約有無理由（見本院卷一第267頁），惟默契公司嗣變更主張雙方係於同年9月27日合意終止，經何承哲同意變更爭點（見本院卷二第332頁），故本院即應審酌默契公司變更後之抗辯是否為真正。
⑵對話為要約者，非立時承諾，即失其拘束力，民法第156條
定有明文。查證人○○○於本院證稱：伊於112年9月20幾日曾看到何承哲與默契公司法定代理人楊興亞在停車場發生爭執，楊興亞質問何承哲為何常常遲到，現在要不要去工作，何承哲則答稱其不幹了，要楊興亞自己去等語（見本院卷二第61、64頁）。然依證人所述，至多僅能證明何承哲曾表明終止系爭契約之意，無從證明楊興亞有立時為承諾之舉。而參酌楊興亞於同年9月28日以「LINE」詢問何承哲下週工作情形，何承哲回覆下週（按：即同年10月2至6日，見本院卷二第345頁之112年政府行政機關辦公日曆表）請特休，楊興亞則主動要求何承哲應將相關資料先送回公司，下次上班日應為10月6日等情，有兩造間對話擷圖可證（見原審卷一第168頁）。衡情若雙方已於同年9月27日即已合意終止系爭契約，何承哲即無再提供勞務之義務，楊興亞殊無可能詢問何承哲下週上班時間，並告知其應於10月6日上班之理，益徵默契公司所辯並不可採。
⑶尤以，雙方果於112年9月27日合意終止系爭契約，默契公
司何須於同年10月11日再以通知書表示依勞基法第12條終止？遑論，默契公司於原審係主張雙方於112年10月6日在東勢派出所合意終止契約（見原審卷一第477頁、卷二第62頁），並經兩造於本院協議列為爭點，足徵默契公司就雙方如何終止系爭契約所述前後矛盾，實無可採。默契公司既未能舉證證明兩造已於同年9月27日合意終止契約，本院無從為有利於其之認定。
⒍雇主依勞基法之規定終止勞動契約，依民法第263條準用第
258條第1項規定，應向他方當事人以意思表示為之。又非對話而為意思表示者，其意思表示，以通知達到相對人時，發生效力，民法第95條第1項前段定有明文。查默契公司於112年10月11日雖曾以何承哲有勞基法第12條第1項第
2、4、5款情事發生，認定其離職日為同月6日，且當日亦屬曠職等語內容之通知書給何承哲，經何承哲於同月16日收受（見不爭執事項⒎）。惟系爭契約既經何承哲依法於同月11日終止，則於斯時起系爭契約即告消滅，默契公司無從以同月16日始送達何承哲之通知書再行終止系爭契約，更無從溯及於同月6日發生終止之效力，故本院毋庸審酌何承哲有無前開勞基法第12條事由，附此敘明。
㈡何承哲得向默契公司請求發給離職證明（爭點⒉⑷）：
⒈勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其
代理人不得拒絕，勞基法第19條定有明文。又就業保險法所稱非自願離職，依該法第11條第4項規定，係指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職。
⒉查何承哲既係依系爭規定終止系爭契約，其請求默契公司開立非自願離職證明書，即屬有據。
㈢何承哲得向默契公司請求之金額如下（爭點⒉⑶）：
⒈積欠工資3萬6,040元：
工資應全額直接給付勞工，勞基法第22條第2項前段定有明文。查默契公司並未證明已給付何承哲112年9月至10月4日工資3萬6,040元（計算式：31,800＋31,800×4/30），故何承哲自得請求默契公司如數給付。
⒉111、112年特休未休工資1萬3,780元：
⑴勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，
雇主應發給工資；雇主應將勞工每年特別休假之期日及未休之日數所發給之工資數額，記載於第23條所定之勞工工資清冊，並每年定期將其內容以書面通知勞工；勞工依本條主張權利時，雇主如認為其權利不存在，應負舉證責任，勞基法第38條第4項前段、第5、6項分別定有明文。又上開規定所指雇主應發給工資，按勞工未休畢之特別休假日數，乘以其1日工資計發；所謂1日工資，為勞工之特別休假於年度終結或契約終止前1日之正常工作時間所得之工資；其為計月者，為年度終結或契約終止前最近1個月正常工作時間所得之工資除以30所得之金額，勞基法施行細則第24條之1第2項第1款第1、2目亦有明文。
⑵何承哲自110年1月10日任職於默契公司至112年10月期間，
年資為2年以上未滿3年，依勞基法第38條規定計算，何承哲於112年特別休假為10日、111年為7日等情，為兩造所不爭（見不爭執事項⒏），堪信屬實。何承哲雖主張其於1
11、112年之特休均未休，得請求默契公司給付未休工資1萬8,020元（計算式：31,800÷30×17）云云，然其於112年9月28日以「LINE」向楊興亞表示下週即同年10月2至6日請特休，業如前述，而其中10月5日為颱風假，亦為兩造所是認（見本院卷二第333頁），足見何承哲於112年應已休特休4日。
⑶默契公司雖辯稱相關資料均遭何承哲取走云云，惟證人○○○於本院證稱：伊出具載有曾於112年9月28日目睹何承哲進入公司，並翻閱公司櫃子及使用公司電腦等內容之聲明書（按：本院卷一第219頁），係依伊所見記載等語（見本院卷二第56頁），惟其未親見何承哲有刪除或取走該公司應依勞基法第23條製作之勞工工資清冊，本院無從憑其主張為默契公司有利之認定。又楊興亞曾以默契公司法定代理人身分，向臺灣南投地方檢察署以何承哲無故輸入其他員工電腦之帳號、密碼，將員工差勤紀錄紙本掃描至其他員工使用之電腦、竊取公司之印章、零用金紀錄簿及110年存查之勞動契約為由提起告訴，經該署檢察官認楊興亞於警詢、偵查中均自承員工曾向其反映何承哲有翻動檔案櫃，但未見何承哲有拿走東西，○○○出具之聲明書亦無法證明上情，遂以113年度偵字第1722號為不起訴處分（見本院卷一第405至413頁）。默契公司未能證明何承哲刪除或取走出勤資料，亦未依勞基法第38條第6項規定舉證證明何承哲就111年之7日及112年剩餘之6日特休均已休畢，堪信何承哲此部分主張為真正。又何承哲於任職默契公司之月薪均為3萬1,800元，則其得請求111、112年之特休未休工資共計1萬3,780元（計算式：31,800÷30×13），逾此部分請求則屬無據。至默契公司聲請何承哲交付出勤紀錄等資料云云（見本院卷二第93頁），然其既未能證明何承哲確實持有上開文件，此部分自難准許，附此敘明。
⒊資遣費4萬3,593元：
⑴系爭契約係經何承哲依系爭規定終止，業經認定如前，則
其依勞退條例第12條第1項規定，請求默契公司給付資遣費，於法有據。
⑵兩造對何承哲得請求資遣費之金額為4萬3,593元既不爭執
（見不爭執事項⒑），故何承哲得依前開規定請求默契公司給付資遣費4萬3,593元。
⒋假日加班工資1萬6,934元：
⑴何承哲上下班無須打卡，業經本院認定如前。何承哲主張
於附件所示之假日時間加班，默契公司應給付假日加班費1萬6,934元，為默契公司所否認，此部分即應由何承哲舉證以實其說。
⑵何承哲雖提出與楊興亞間「LINE」對話擷圖（見本院卷一
第125至144頁）證明其有於附件所示之假日時間為加班，惟上開對話固提及工作之相關事務，然無法證明何承哲確有於前開時間提供勞務，自難徒憑此遽謂何承哲確有於假日加班之事實。故何承哲請求默契公司給付假日加班費1萬6,934元，即屬無據。
⒌代墊費用5萬293元：
⑴何承哲主張自111年10月11日起至112年9月19日止，陸續為
默契公司墊付汽油費用共計5萬293元，該公司應負返還之責，此為默契公司所否認，應由何承哲就此有利於己之事實負舉證責任。
⑵何承哲雖提出信用卡帳單查詢及繳款網頁畫面為證（見本
院卷一第111至121頁），然至多僅能證明何承哲於附表二所示時間曾至各該加油站消費並支出共計5萬293元。何承哲雖聲請命默契公司或為該公司處理相關業務之○○○○○○○○提出111、112年申報公司營業稅資料（本院卷一第105頁、卷二第218頁），但佐以何承哲於另案偵查中以證人身分證稱：伊開公務車出去工作的時候，油費係以公司零用金支出，一開始是楊興亞給伊5,000元，用完再向他領，加油會有發票，有打統編的伊回公司就會交給楊興亞等語（見本院卷一第490頁），何承哲於本院自承上開陳述確為事實（見本院卷二第6頁），於原審亦自承：默契公司匯款給伊做為零用金，乃用於公司車之油費等公務用途等語（見原審卷一第286頁），核與證人○○○於本院證稱：默契公司有提供零用金支付油費，一開始由伊保管，111年1月後由何承哲保管，公司有要求使用零用金後要交回發票及收據給記帳士記帳等語（見本院卷二第60、63頁）相符，足認默契公司確有交付零用金給何承哲作為油費支出之用。縱附表二所示之消費所取得之發票經默契公司作為營業稅申報支出之用，亦無從證明資金係由何承哲墊付而非默契公司給付予何承哲之零用金，故本院認無命默契公司或○○○○○○○○提出前開資料之必要。
⑶何承哲並未證明確有為默契公司代墊上開費用，其依民法
第546條、第179條規定，請求默契公司給付5萬293元，即屬無據。
⒍準此，何承哲得請求默契公司給付之金額應為9萬3,413元（計算式：36,040＋13,780＋43,593），及自起訴狀繕本送達翌日即112年12月6日（見不爭執事項⒔）起，按年息5%計付之遲延利息。至其另請求111、112年特休未休工資逾1萬3,780元部分本息，則屬無據。
㈣何承哲得依民法第478條規定，向楊興亞請求給付46萬元本息（爭點⒊）：
⒈查何承哲匯款如附表三所示之金額至默契公司合作金庫帳
戶或楊興亞指定之帳戶，為兩造所不爭執（見不爭執事項⒋），惟何承哲主張上開匯款係基於與楊興亞間成立之消費借貸契約而給付之系爭借款，則為楊興亞所否認，自應由何承哲就此有利於己之事實舉證以實其說。
⒉依何承哲與楊興亞間「LINE」對話紀錄擷圖所載（見原審卷一第296至316頁），何承哲於111年10月19日曾表示因住家附近自動櫃員機沒有存錢功能，詢問楊興亞可否向他人借款。楊興亞亦曾於同年11月25日向何承哲表示其已還款12萬5,000元，經雙方確認還款金額後，楊興亞遂將剩餘款項匯予何承哲。其後，何承哲於同年12月5日向楊興亞表示匯款後，楊興亞表示「感謝 10萬整了」，亦核與何承哲自同年11月30日至12月5日匯款如附表三編號12至15所示款項共計10萬元相符。此後，雙方再度於同年12月9日確認總金額為32萬元，核與何承哲自同年11月30日至12月9日匯款如附表三編號12至20所示款項共計31萬1,000元大致相符。另觀諸雙方於112年7月20日「LINE」對話、錄音及譯文（見原審卷一第379、383至398、489頁），楊興亞陳稱「反正欠你多少錢，我會…我就直接…直接跟你講什麼時候還你，都還你，就這樣而已，做不下去了」等語，復參酌何承哲匯款並告知楊興亞後，楊興亞多次向其表達謝意，足認楊興亞與何承哲間確成立消費借貸合意，由何承哲陸續以匯款至楊興亞指定之帳戶而為系爭借款之交付。楊興亞辯稱此為公帳云云，顯與對話內容全然不符，其復未就此舉證以實其說，所辯洵非可採。
⒊雙方曾進行會算並確認楊興亞於111年11月25日及該日以前
所發生之借款債務如數清償，此為何承哲所不爭執（見本院卷二第335頁），此部分即不得再行請求。又附表三編號12至37所示借款共計49萬5,495元，故何承哲主張楊興亞尚有46萬元未還，應屬有據。
⒋債權債務之主體以締結契約之當事人為據，故凡以自己名
義締結借貸契約為債務之負擔者，無論其實際享用債權金額之人為何人，當然應由締結契約之當事人負償還之責（最高法院111年度台上字第1277號裁定意旨同此）。又金錢借貸契約為要物契約，以金錢之交付為生效要件。而所謂交付，法無禁止得以當事人間約定以指示交付方式完成金錢之移轉，故貸與人如已依約將貸與之金錢移轉於借款人指定之第三人帳戶，當事人間之借貸關係仍已有效成立（最高法院99年度台簡上字第32號判決意旨同此）。楊興亞雖辯稱係默契公司向何承哲借款云云，惟查，何承哲係依楊興亞指示而將借款匯入默契公司帳戶或與該公司間有交易關係之人帳戶，而楊興亞身為默契公司法定代理人，以其個人名義對外借款供默契公司使用，尚在情理之中。且依何承哲與楊興亞之對話內容，未見楊興亞表明係以默契公司法定代理人名義向何承哲借款或表明係默契公司欲向何承哲借款，本院審酌上情，認何承哲主張借用人為楊興亞個人，應屬可採。
⒌民法第478條後段規定，消費借貸未定返還期限者，貸與人得定1個月以上之相當期限，催告返還。所謂返還，係指「終止契約之意思表示」而言，即貸與人一經向借用人催告（或起訴），其消費借貸關係即行終止，惟法律為使借用人便於準備起見，特設「1個月以上相當期限」之恩惠期間，借用人須俟該期限屆滿，始負遲延責任，貸與人方有請求之權利（最高法院107年度台上字第2114號判決意旨同此）。查何承哲自承雙方間消費借貸契約未約定清償期（見本院卷一第154頁），根據前開說明，應經何承哲定1個月以上之相當期限催告返還，而借用人屆期未清償時，始負遲延責任。查何承哲曾以前開存證信函一併請求默契公司返還借款46萬元，於112年10月4日送達（見原審卷一第15頁及不爭執事項⒈）。嗣何承哲於同年12月26日具狀主張默契公司借款金額為62萬3,995元（見同卷第96頁），而於113年5月14日始以民事追加被告狀追加楊興亞為被告並請求其返還借款62萬3,995元，該書狀係於同年5月16日送達楊興亞（見原審卷一第411、419頁），故何承哲請求楊興亞給付自民事更正起訴及爭點整理狀繕本送達翌日即113年8月8日起（見不爭執事項⒔）至清償日止，按年息5%計付遲延利息，核無不合。
⒍就相互排斥不能併存預備訴之合併，法院應依原告所列聲
明及訴訟標的順序，依次審判之，必先位之訴全部無理由，始得就備位之訴為審判（最高法院110年度台上字第3184號判決意旨同此）。何承哲此部分先位之訴係依系爭借款之契約存在於其與楊興亞間；備位之訴則以系爭借款之契約存在於其與默契公司間，二者相互排斥不能併存。而本院既認就系爭借款之契約乃成立於何承哲與楊興亞間，並認定何承哲部分請求有理由，自不得再就備位之訴為審判，末此陳明。
五、結論：綜上所述，何承哲㈠依勞基法第19條、第22條第2項、第38條第4項及勞退條例第12條第1項規定，請求默契公司開立離職證明，另給付9萬3,413元，及自112年12月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡依民法第478條規定，請求楊興亞給付46萬元，及自113年8月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。原審就超過上開㈠（扣除何承哲已撤回之1萬9,080元，即命默契公司給付特休未休工資4,240元本息部分）、㈡應給付部分，依序命默契公司2人分別給付，並依職權及兩造聲請為准、免假執行之宣告，自有未合，默契公司2人上訴意旨就此部分，指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。至於上開㈠、㈡部分，原審命默契公司2人如數給付，並依職權及兩造聲請為准、免假執行之宣告，並無違誤，默契公司2人上訴意旨指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。原判決就何承哲另請求給付代墊費用4萬7,805元、假日加班費1萬6,934元本息部分，為其敗訴之判決，並駁回其該部分假執行之聲請，核無不合，何承哲上訴意旨就此部分指摘原判決不當，請求默契公司再給付6萬4,739元本息，為無理由，應予駁回。至何承哲追加之訴（即代墊款差額2,488元），亦無理由，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院斟酌後，對於判決之結果不生影響，故不再逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件默契公司及楊興亞上訴均為一部有理由，一部無理由；何承哲上訴及追加之訴均無理由，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 5 月 20 日
勞動法庭 審判長法 官 謝說容
法 官 陳正禧法 官 施懷閔正本係照原本作成。
僅默契公司及楊興亞得上訴。
如不服本判決，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書狀（均須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 蔡皓凡
中 華 民 國 115 年 5 月 20 日【附表一】默契公司匯予何承哲之款項（帳戶詳卷）編號 匯款時間 匯款金額 備註 １ 110/03/11 30,833元 ２ 110/04/13 30,775元 ３ 110/05/19 30,833元 ４ 110/06/10 30,833元 ５ 110/07/27 30,833元 ６ 110/08/17 30,833元 ７ 110/09/22 30,833元 ８ 110/10/26 30,833元 ９ 110/11/10 30,833元 110/12/10 30,833元 111/01/11 30,833元 111/02/15 30,775元 111/03/17 31,218元 111/04/27 32,318元 111/06/07 32,318元 111/06/16 31,718元 111/08/12 31,518元 111/09/28 32,518元 111/11/17 31,718元 111/12/26 35,000元 112/01/19 35,000元 112/02/24 35,000元 轉帳註記為薪資 112/03/16 35,000元 112/04/19 35,000元 轉帳註記為薪資 112/06/01 33,000元 112/06/09 40,000元 轉帳註記為薪資 112/07/14 10,000元 轉帳註記為薪資 112/08/10 15,000元 112/08/11 10,000元 112/08/24 11,000元 112/10/11 21,043元【附表二】何承哲主張代墊款項編號 墊付日期 消費加油站 金額 １ 111/10/11 ○○○○○○○○○○ 1,000 ２ 111/11/01 ○○○○○○-○○○ 1,000 ３ 112/02/20 中油-○○○○○站 1,000 ４ 112/03/07 ○○○○○○-○○○ 1,000 ５ 112/03/20 中油-○○○○○站 1,000 ６ 112/03/24 ○○○○○○-○○○ 500 ７ 112/03/26 中油-○○○站 1,000 ８ 112/03/28 中油-○○○○站 1,000 ９ 112/04/07 ○○○○○站 1,000 112/04/07 ○○○○○○○○○○○ 500 112/04/11 中油-○○站 1,000 112/04/13 中油-○○站 1,000 112/04/20 中油-○○站 682 112/04/22 ○○○○○○-○○○ 700 112/04/24 ○○○○○○○○○○ 700 112/04/26 中油-○○○站 700 112/04/28 ○○○○○○-○○○ 700 112/04/29 ○○○○○○-○○○ 700 112/05/01 中油-○○○站 600 112/05/06 中油-○○站 500 112/05/08 ○○○○站 600 112/05/10 ○○○○○○○○○○ 700 112/05/12 ○○○○○○-○○○ 700 112/05/16 中油-○○站 600 112/05/18 ○○○○○○-○○○ 700 112/05/19 ○○○○○○○○○○○ 700 112/05/23 中油-○○站 500 112/05/25 中油-○○站 487 112/05/28 中油-○○○○站 685 112/05/30 中油-○○站 600 112/05/31 ○○○○○○○○○○○ 1,000 112/06/02 ○○○○○○-○○○ 700 112/06/06 ○○○○○站 700 112/06/06 ○○○○○○-○○○ 500 112/06/07 中油-○○站 600 112/06/09 中油-○○站 700 112/06/11 ○○○○○○○○○○○ 700 112/06/13 中油-○○站 700 112/06/14 中油-○○○站 500 112/06/29 ○○○○○○-○○○ 700 112/07/04 ○○○○○○○○○○○ 1,000 112/07/06 ○○○○○○-○○○ 1,000 112/07/10 ○○○○○○○○○○○ 1,000 112/07/12 中油-○○○○○站 1,000 112/07/14 ○○○○○○○○○○ 1,000 112/07/20 中油-○○站 1,000 112/07/25 ○○○○○○-○○○ 1,000 112/07/26 ○○○○○○○○○○○ 1,000 112/07/31 ○○○○○○○○站 1,000 112/08/02 ○○○○○○-○○○ 1,000 112/08/08 ○○○○站 1,000 112/08/13 中油-○○○站 1,000 112/08/15 中油-○○○○站 1,000 112/08/17 ○○○○○○-○○○ 1,000 112/08/21 ○○○○○○○○○○ 1,000 112/08/24 ○○○○○○○○○○○ 1,000 112/09/05 中油-○○站 975 112/09/06 中油-○○○○站 976 112/09/11 ○○○○○○○○站 1,000 112/09/14 ○○○○○○○○站 988 112/09/19 中油-○○○站 1,000 合計金額 50,293【附表三】何承哲自其合作金庫帳戶（帳號詳卷）匯（存）入楊興亞指定帳戶之款項（帳戶詳卷）編號 時間 金額 方式 匯入帳戶 １ 111/09/06 20,000元 匯款 默契公司之合作金庫帳戶 ２ 111/10/05 15,000元 匯款 同上 ３ 111/10/19 15,000元 匯款 同上 ４ 111/11/14 14,000元 匯款 同上 ５ 111/11/16 10,000元 匯款 同上 ６ 111/11/18 10,000元 匯款 同上 ７ 111/11/19 10,000元 匯款 同上 ８ 111/11/21 10,000元 匯款 同上 ９ 111/11/22 10,000元 匯款 同上 111/11/24 40,000元 匯款 同上 111/11/25 10,000元 匯款 同上 111/11/30 40,000元 匯款 同上 111/12/04 30,000元 匯款 同上 111/12/04 15,000元 匯款 同上 111/12/05 15,000元 匯款 同上 111/12/09 50,000元 匯款 同上 111/12/09 50,000元 匯款 同上 111/12/09 1,000元 匯款 同上 111/12/09 10,000元 匯款 同上 111/12/09 100,000元 匯款 同上 111/12/28 25,000元 匯款 同上 112/01/10 5,000元 匯款 同上 112/01/12 1,000元 匯款 同上 112/01/19 20,000元 匯款 同上 112/02/14 5,000元 匯款 同上 112/02/24 20,000元 匯款 同上 112/03/14 5,000元 匯款 同上 112/03/16 10,000元 匯款 同上 112/03/17 5,000元 匯款 同上 112/04/21 3,495元 無摺存款 訴外人○○○○○○○○○○○○帳戶 112/04/24 20,000元 匯款 同上 112/04/28 20,000元 匯款 同上 112/05/01 10,000元 匯款 同上 112/05/09 5,000元 匯款 訴外人○○○之○○○○帳戶 112/06/05 10,000元 匯款 同上 112/06/08 5,000元 匯款 同上 112/06/22 15,000元 匯款 同上 112/08/17 6,000元 匯款 同上 112/09/08 1,000元 匯款 同上
【附記】臺灣高等法院臺中分院民事裁定114年度勞上字第2號
主 文本判決主文第一項關於「㈡主文第二項命楊興亞給付逾新臺幣46萬元本息部分」之記載，應更正為「㈡主文第三項命楊興亞給付逾新臺幣46萬元本息部分」。
理 由
一、判決如有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤者，法院得依聲請或依職權以裁定更正；其正本與原本不符者，亦同。前項裁定，附記於判決原本及正本。民事訴訟法第232條第1項、第2項前段定有明文。
二、查本院前開判決有如主文所示之顯然錯誤，應予更正。
三、依首開規定裁定如主文。中 華 民 國 115 年 5 月 21 日
勞動法庭 審判長法 官 謝說容
法 官 陳正禧法 官 施懷閔正本係照原本作成。
如不服本裁定應於裁定送達後10日內向本院提出抗告理由狀（須按他造人數附具繕本），並繳納裁判費新臺幣1,500元。
書記官 蔡皓凡中 華 民 國 115 年 5 月 21 日