臺灣高等法院臺中分院民事判決114年度勞上字第20號上 訴 人 謝光明被上訴人 上鼎保全股份有限公司法定代理人 陳福星訴訟代理人 丁小紋律師
陳冠仁律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在事件，上訴人對於民國114年4月15日臺灣臺中地方法院113年度勞訴字第128號第一審判決提起上訴，本院於115年7月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按法官被聲請迴避者，在該聲請事件終結前，應停止訴訟程序。但其聲請因違背第33條第2項，或第34條第1項或第2項之規定，或顯係意圖延滯訴訟而為者，不在此限。民事訴訟法第37條第1項定有明文。本件上訴人前於民國114年7月15日以本件合議庭（下稱本庭）法官執行職務有偏頗之虞而聲請迴避，經本院另合議庭以114年度聲字第128號裁定駁回，上訴人抗告後，亦經最高法院以114年度台抗字第693號裁定駁回其抗告，有上開本院裁定及最高法院裁定可憑（見本院114年度聲字第128號卷19頁，最高法院114年度抗字第693號卷53頁）。嗣上訴人復以本庭法官執行職務有偏頗之虞，再數次聲請迴避，業經本院另合議庭分別以115年度勞聲字第1號裁定、115年度勞聲字第6號裁定，予以駁回，亦有本院上開2件裁定可稽（見本院卷一307、375頁）。可認上訴人顯係意圖延滯訴訟而為聲請迴避，依前開規定，本件之訴訟程序自毋庸停止。另上訴人所稱其已依民事訴訟法第23條規定，聲請最高法院就本件為指定管轄，且原判決有誤載之情形，然此均非法院應停止訴訟程序之事由，是上訴人以上開事由主張本件應停止訴訟程序，實屬無據。
二、次按我國關於民事訴訟與行政訴訟之審判，依現行法律之規定，分由不同性質之法院審理，係採二元訴訟制度，除法律別有規定外，關於因私法關係所生之爭執，由普通法院審判；因公法關係所生之爭議，由行政法院審判。又訴訟事件是否屬普通法院之權限，應以原告起訴主張為訴訟標的之法律關係，是否屬於私法上之爭執為斷。苟原告訴請裁判之法律關係屬私法上之爭執，普通法院即有審判權（最高法院114年度台簡聲字第14號裁定參照）。又按對於第一審之終局判決，除別有規定外，得上訴於管轄第二審之法院，民事訴訟法第437條定有明文。查上訴人於本件係請求確認兩造間之僱傭關係存在，自屬私法上之爭執，本院為普通法院即有審判權。另本件係由原審為第一審之終局判決，而本院為原審之管轄第二審法院，上訴人已對原判決提起上訴，有上訴狀可稽（見本院卷一7頁），則本院就本件自有管轄權。故上訴人抗辯本院就本件無審判權及管轄權云云，顯無可採。
貳、實體事項：
一、上訴人主張：伊自112年12月6日起受僱於被上訴人，經被上訴人派駐於林鼎願景二期公寓大廈（下稱林鼎社區）擔任夜班保全。嗣被上訴人於同年月15日凌晨（應為14日24時許）以Line傳送訊息（下稱系爭訊息）通知伊，因林鼎社區管理委員會（下稱林鼎管委會）要求立即撤換伊，即以伊無法勝任工作為由，將伊資遣。惟伊並無不勝任工作之情事，且被上訴人依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款規定將伊資遣，亦違反解僱之最後手段性原則，自不合法。另被上訴人係於伊向臺中市調解委員會、臺中市警察局第二分局舉報被上訴人涉有犯罪與違反勞基法等情事之期間將伊解僱，亦違反勞基法第74條規定，其解僱亦屬無效。又兩造簽訂之保全人員勞動契約書（下稱系爭契約），關於試用期之約定，違反強制規定，應為無效。又系爭契約第1條第3項末段約定：員工認為不適任者，應自請離職，其薪資願移作賠償雇主訓練費用之約定，顯失公平，違反民法第247條之1第1款規定，亦違反憲法平等原則、牴觸強制禁止規定而屬無效。被上訴人依此終止系爭契約，亦屬無效。是兩造間之僱傭關係仍存在等情。爰請求確認兩造間之僱傭關係存在（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提上訴）。並上訴聲明：原判決廢棄；確認兩造間之僱傭關係存在。
二、被上訴人則以：上訴人係於112年12月7日到職，經伊派駐於林鼎社區擔任保全工作，因該社區住戶有反應包裹送達漏未通知之情形，訴外人即伊勤務經理○○○乃於同年月10日凌晨在Line工作群組傳送訊息，提醒同仁相關工作注意事項。嗣訴外人即伊駐點主管○○○亦在該群組傳送訊息提醒同仁於收到訊息時應回訊「收到」。詎上訴人對其主管○○○、○○○所為工作指導，竟表示不服並出言頂撞；且因上訴人於林鼎社區值勤狀況，不符該社區要求，遭林鼎管委會於同年月12日以函文（下稱系爭函文）要求伊立即更換上訴人。伊知悉上情後，於同年月13日請上訴人至伊公司了解詳情，上訴人卻與伊負責人陳福星發生嚴重爭執，甚至出言恐嚇威脅。又依系爭契約第1條第1項約定，自上訴人於同年月7日到職日起30天內為試用期，前7日並為培訓適職訓練期間，伊對上訴人本即有考核權限，以決定是否終止系爭契約。因上訴人有如上所述無法勝任工作之情事，甚至對雇主及其他同仁更有重大侮辱之行為，且上訴人確實無法改善，伊以勞基法第11條第5款所定不勝任工作之事由，於同年月14日晚上24時許以系爭訊息通知上訴人終止系爭契約，自屬合法有效，故兩造間僱傭關係已不存在等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、本院之判斷：㈠查兩造於112年12月6日簽訂系爭契約，被上訴人於同年月7日
指派上訴人至林鼎社區擔任夜班保全人員，上訴人自該日起受僱於被上訴人，嗣被上訴人於同年月14日以上訴人不勝任工作為由，而以系爭訊息通知上訴人終止系爭契約等情，有系爭契約、工作清冊、系爭訊息可稽（見原審卷一19、181、383至385頁），堪以認定。上訴人雖主張伊於同年月6日簽訂系爭契約即受僱於被上訴人，惟此與系爭契約第1條第1項關於契約期間係自到職日起之約定不符，難認可採。
㈡系爭契約關於試用期間之約定為合法有效：
⒈按試用期間，係基於勞雇雙方同意，於進入長期正式關係
前嵌入一段彼此觀察猶豫期間，讓雇主能藉此期間觀察勞工之工作態度、性格、技術、能力等有關工作之特質，再藉以決定是否在試用期間後繼續僱用該勞工。從勞工的角度，則是給予勞工實際進入職場瞭解、熟悉工作環境、企業文化的機會，讓勞雇雙方確知彼此情況，再詳實考量是否願與對方進一步締結永續性之勞動關係，故係雙向、平等，依契約自由原則，如勞工所擔任工作之性質，有試用之必要，且勞工與雇主間有試用期間之約定，自應承認試用期間之約定為合法有效（最高法院109年度台上字第2374號判決意旨參照）。查被上訴人僱用上訴人所擔任工作為社區保全人員，而保全人員能否遵從雇主調派、接受主管指示、處理社區諸多住戶交辦事項及應對客戶要求之態度等任職表現，攸關被上訴人業務執行成效、客戶評價、與客戶服務契約能否繼續等，自有藉試用期間觀察上訴人之工作態度、性格、能力等有關工作之特質，再決定是否在試用期間後繼續僱用上訴人之必要；而上訴人係受僱擔任保全工作，則其於進入長期正式關係前對雇主企業文化、派駐地點工作環境，亦有瞭解之必要。另系爭契約第1條第1項約定：「契約期間自到職日起，試用期間為30天，經試用合格後正式僱用之。」等語（見原審卷一383頁），係本於兩造自由意志而簽訂，兼顧兩造之利益，並未違反憲法平等原則，亦無民法第247條之1各款所列，而有顯失公平之情形，復未牴觸勞基法第1條第2項等強制禁止規定。則依上開說明，兩造於系爭契約第1條第1項所約定自到職日起，試用期間為30天，自係合法有效。
⒉次按法律行為之一部分無效者，全部皆為無效。但除去該
部分亦可成立者，則其他部分，仍為有效。民法第111條定有明文。故在單一而具可分性之法律行為，倘綜合法律行為全部之旨趣，當事人訂約時之真意、交易之習慣、其他具體情事，並本於誠信原則予以斟酌後，認為使其他部分發生效力，並不違反雙方當事人之目的者，應有民法第111條但書規定之適用（最高法院113年度台上字第1843號判決意旨參照）。查系爭契約第1條第1項、第3項後段，係兩造分就試用期間為30天、上訴人於試用期間前7日培訓適職訓練期間（下稱7日培訓期間）自請離職之約定，2者之目的及法律效果均不同。是縱認系爭契約第1條第3項末段關於上訴人於7日培訓期間自請離職，其薪資移作賠償被上訴人訓練費用之約定，有無效之情事。然經綜合系爭契約全部旨趣，當事人訂約時之真意、交易之習慣，並本於誠信原則予以斟酌後，應認系爭契約其他部分，有民法第111條但書規定之適用，而仍屬有效。是上訴人主張系爭契約第1條第1項關於試用期間之約定，應屬無效等語，並無可採。㈢被上訴人於試用期間內以上訴人不勝任工作為由，終止系爭契約，並無濫用權利，應具正當性：
⒈又按勞動契約附有合理試用期間之約款者，雇主得於試用
期間內，觀察該求職者業務之能力、操守、適應企業文化及應對態度，判斷該求職者是否為適格員工，如不適格，雇主於試用期間或期滿後終止勞動契約，於未濫用權利之情形下，其終止勞動契約具正當性（最高法院113年度台上字第101號判決意旨參照）。
⒉查系爭契約第1條第1項關於試用期間之約定為有效，已如
前述。則被上訴人所辯自上訴人受僱於伊之112年12月7日起，於30天內為試用期間，應屬可採。而據同年月10日上訴人與勤務經理○○○於Line之對話內容所示，上訴人就○○○所指示保全人員於接獲住戶反應事項時，須問明事由、戶別、姓氏，登記於工作日誌之交接事項欄，並上傳至群組，且要求保全人員勿挑戰主管容忍度乙事；上訴人竟對其回覆稱：若要認為伊在挑戰主管也無妨，你要如何等語。另駐點主管○○○於同日傳送訊息提醒保全人員收到訊息者，應回覆「收到」等語，上訴人竟回覆：「睜大你的眼睛看清楚」、「既然主管都不顧事實刁難我，那就只能在此先聲明提出上鼎保全公司違反勞基法薪資及休假相關規定，並適用該法第74條，正式函文會寄送公司及副知勞工局」等語，有Line截圖可稽（見原審卷一207、209頁）。則被上訴人所辯上訴人於試用期間內對其主管關於工作上之指示事項，已表現不願配合之工作態度等情，應可採信。又上訴人至林鼎社區警衛室值勤後，林鼎管委會就上訴人之值勤情況，曾於同年月12日以系爭函文向被上訴人指稱：「一、貴公司派遣夜班人員謝光明於12月7-8日見習，12月9日上哨至今，因工作執勤狀況錯誤百出（多件包裹領取後智生活未確實銷單）、夜間執勤時於警衛室與人交談聲量過大影響住戶安寧，造成住戶抱怨。二、謝員值勤狀況未能符合社區要求，為保障全體住戶權益，請貴公司立即更換夜班人員謝光明。」等語，有系爭函文可憑（見原審卷一215頁）。又原審共同被告林鼎管委會亦稱：伊係經社區住戶反應及委員觀察上訴人確有不適任情形，才向被上訴人反應等語（見原審卷二28頁）；且林鼎管委會事務委員○○○於同年月12日在林鼎管委會Line群組稱：上星期夜班上班似乎有人探班，兩人在管理室聊天聲音很大，進出大門口好像完全跟他沒關係，連注意看一下都沒有，這樣的人員服務品質怎麼跟住戶交待等語，亦有林鼎管委會Line群組截圖可佐（見原審卷一211、213頁）。而上訴人就系爭函文及○○○上開留言內容，雖稱○○○已承認係其於深夜至管理室討論問題，造成音量過大，且感謝伊提出智生活未銷單之問題，伊並無系爭函文所指之情事等語，並提出○○○於Line群組對林鼎管委會委員致歉之截圖、錄音譯文為憑（見原審卷一363、365頁），然系爭函文係指2人之聊天聲音很大，是除○○○外，上訴人亦有談話音量過大而於深夜吵到住戶安寧之情形；且○○○於上開留言另有指稱保全人員未注意大門出入人員之情事。故上訴人主張其並無值勤狀況未符要求之情形等語，尚無可採。是被上訴人所辯上訴人就主管有關工作之指示，回應態度極不友善，且於林鼎社區擔任夜班保全人員之值勤狀況，未符合該社區要求，上訴人已無法改善等情，應可採信。
⒊另按勞工發現事業單位違反勞基法及其他勞工法令規定時
，得向雇主、主管機關或檢查機構申訴。雇主不得因勞工為前項申訴，而予以解僱、降調、減薪、損害其依法令、契約或習慣上所應享有之權益，或其他不利之處分。雇主為前項行為之一者，無效，勞基法第74條第1項、第2項、第3項定有明文。查被上訴人係以上訴人不勝任工作，而於試用期間對上訴人終止系爭契約，已如前述。上訴人既未舉證證明被上訴人係因上訴人向被上訴人、主管機關或檢查機構申訴被上訴人等人有違反勞基法及其他勞工法令規定之情形，而對上訴人終止系爭契約。則上訴人主張被上訴人所為終止系爭契約之行為，依勞基法第74條第2項、第3項規定，應屬無效等語，自無可採。
⒋再上訴人係屬試用期間之員工，已如前述。依上開說明，
被上訴人本得於試用期間內，觀察上訴人是否適應該公司企業文化及其應對態度，判斷上訴人是否為適格之員工，若認上訴人為不適格員工，被上訴人於未濫用權利之情形下，即得於試用期間內對上訴人終止系爭契約。而上訴人於試用期間，既有被上訴人上開所指工作態度、值勤狀況不佳，不能勝任保全工作，且無法改善之情形。則被上訴人以此認上訴人非適格之員工，而於試用期間之112年12月14日以系爭訊息終止系爭契約，難認有濫用權利之情形，亦無違反解僱最後手段性原則可言。則上訴人主張被上訴人違反解僱之最後手段性原則，對其終止系爭契約為不合法等語，尚無可採。是系爭契約業經被上訴人合法終止，則兩造間即無僱傭關係存在。
四、綜上所述，上訴人請求確認兩造間之僱傭關係存在，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院斟酌後，對於判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 115 年 8 月 5 日
勞動法庭 審判長法 官 許秀芬
法 官 許石慶法 官 吳國聖正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 陳緯宇中 華 民 國 115 年 8 月 5 日