臺灣高等法院臺中分院民事判決114年度勞上字第4號上 訴 人 劉璦薇訴訟代理人 羅淑菁律師(法扶律師)被 上訴人 江春池即祥圓健康素食自助餐訴訟代理人 林亮宇律師
陳虹羽律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國113年10月17日臺灣臺中地方法院113年度勞訴字第137號第一審判決提起一部上訴，本院於114年7月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人下列第二項之訴部分之裁判廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新臺幣壹佰元，及自民國113年6月18日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
其餘上訴駁回。
第二審訴訟費用（除確定及減縮部分外）由上訴人負擔。
上訴人其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、上訴人主張：伊自民國112年11月8日起受僱於被上訴人，擔任內場工作，負責洗菜、煎餅、洗鍋盤等工作，每月薪資為新臺幣（下同）2萬9,000元（含職務津貼、交通津貼、全勤獎金，各1000元）。伊於任職期間均善盡其責，惟被上訴人於112年12月8日未說明原因即口頭對伊終止勞動契約，伊當場拒絕並表明願繼續提供勞務，翌日即申請勞資爭議調解（下稱勞資調解），並於同年12月13日以存證信函通知被上訴人表示伊願繼續任職，然被上訴人均未置理，亦未給付112年12月8日工資967元（計算式：2萬9000元÷30日＝966.66元，元以下四捨五入，下同）。而兩造間並無試用期之約定，伊未有被上訴人陳稱之經多次要求改善未見成效之情形，亦無不能勝任工作之狀況，被上訴人違反解僱最後手段性原則，其終止勞動契約並非合法，兩造僱傭關係仍存在，被上訴人應按月給付伊工資2萬9000元，及提繳退休金至伊之勞動部勞工保險局勞工退休金個人專戶（下稱勞退專戶）。另被上訴人工作場所設備老舊，流理台破裂未修繕，致伊於112年11月30日受有右食指割傷之傷害（下稱系爭傷害），屬職業傷害，自得請求被上訴人補償醫藥費1160元及賠償精神慰撫金2萬元（原審請求50萬元）。復伊受系爭傷害後，仍盡力工作，卻無端遭被上訴人違法解僱，被上訴人竟於勞資調解時稱：請到上訴人有夠倒楣等語（下稱系爭言詞），致伊名譽受有損害，請求賠償慰撫金2萬元（原審請求50萬元）。爰依勞動基準法(下稱勞基法)第59條第1項、民法第184條第1項、第195條第1項規定提起本訴等語（原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命被上訴人應給付上訴人2027元本息〈判准補償醫療費1160元、112年12月8日薪資867元，惟被上訴人對此未聲明不服，故不在本院審理範圍〉，上訴人不服，提起一部上訴），並上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項至第五項之訴部分廢棄。㈡確認兩造僱傭關係存在。㈢被上訴人應自112年12月9日起至上訴人復職之日止，按月於次月10日前給付上訴人2萬9000元，及各期應給付翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈣被上訴人應自112年12月9日起至上訴人復職之日止，按月提繳退休金1818元至勞退專戶。㈤被上訴人應給付上訴人4萬100元（即慰撫金各2萬元、112年12月8日薪資差額100元）及自113年6月18日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈥上開聲明第3至5項，上訴人願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：兩造約定112年11月8日至同年12月7日為試用期間，然上訴人於試用期間內，工作有諸多瑕疵，經被上訴人委由同僚多次協助及輔導，仍未見改善，確有不能勝任工作之情事，被上訴人於試用期滿後之12月8日考核未通過，遂於同日依勞基法第11條第5款事由終止兩造勞動契約，上訴人請求確認兩造僱傭關係存在，及按月給付薪資及提繳退休金至勞退專戶並無理由。上訴人薪資中關於職務津貼、全勤獎金、油資金貼各1000元部分，均屬恩惠性給予，被上訴人每月薪資應以2萬6000元計之。上訴人於112年11月30日雖於工作時受有系爭傷害，然被上訴人有積極請被上訴人就醫，上訴人請求精神慰撫金並非合理。被上訴人否認於勞資調解時為系爭言詞，上訴人請求賠償名譽權受侵害之慰撫金，尚非有據等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造於審理中彙整之不爭執及爭執事項（見本院卷第139至140頁；本院依判決格式修正或增刪文句，或依爭點論述順序整理內容），如下：
㈠不爭執事實：⒈上訴人於112年11月8日至112年12月8日受僱被上訴人負責洗
菜、洗餐盤等內場工作，工作時間為週一至週六上午8時至下午1時，約定每月薪資2萬6000元，另薪資袋上記載職務津貼、全勤獎金、交通津貼，各1000元（原審卷第29頁）。被上訴人於12月8日有給付上訴人薪資2萬6000元，職務津貼、全勤獎金、交通津貼各1000元。
⒉被上訴人於112年12月8日通知上訴人終止兩造勞動契約。
⒊上訴人自112年12月9日起即未上工。
⒋上訴人以存證信函通知被上訴人為服勞務之意思表示。被上
訴人以解僱合法為由，拒絕上訴人繼續提供勞務（原審卷第
25、61頁）。⒌被上訴人同意給付上訴人112年12月8日薪資867元。⒍上訴人於112年11月30日因工作導致受系爭傷害，支出醫療費用共1160元，被上訴人同意給付此部分醫療費用。
⒎若上訴人之請求有理由，利息部分同意自113年6月18日起計（原審卷第234頁）。
㈡爭執事項：
⒈兩造間是否有試用期間之約定？⒉被上訴人終止兩造勞動契約是否合法？若終止契約不合法，
上訴人請求被上訴人每月給付薪資及提撥退休金至系爭個人專戶是否有理由？⒊上訴人每月工資為何？上訴人請求被上訴人給付12月8日工資
967元，是否有理由？⒋上訴人因系爭傷害可否請求被上訴人給付慰撫金？上訴人請
求被上訴人給付2萬元慰撫金（於原審請求50萬元，上訴後減縮），是否有理由？⒌被上訴人於勞資調解時是否有向上訴人稱系爭言詞？若是，
是否有侵害上訴人名譽權？上訴人請求被上訴人給付慰撫金2萬元（於原審請求50萬元，上訴後減縮），是否有理由？
四、本院之判斷：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
而該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言。本件上訴人主張兩造間僱傭關係存在，為被上訴人所否認，則兩造間就僱傭關係存在與否即有爭執，影響上訴人得否依其與被上訴人間之勞動契約行使權利及負擔義務之法律上地位處於不安定之狀態，此不安之危險並得以本件確認判決除去之，依前揭說明，上訴人提起本件確認之訴，即有受確認判決之法律上利益。
㈡兩造間並無試用期間之約定：
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段定有明文。被上訴人抗辯：兩造間有口頭約定試用期間，沒有其他舉證等語（原審卷第194頁），此為上訴人否認，揆諸上開說明，應由被上訴人負舉證之責。然依據證人即廚師陳○○證稱：不知道兩造就試用期間約定期間為何等語（原審卷第205頁）；及證人即晚班洗菜人員陳○○於原審審理時證稱：上訴人面試時，伊沒有在現場等語（原審第211至212頁）。依此，證人就兩造間試用期間之約定為何，均未有見聞，是其等前開證述，仍無從據為兩造有試用期間約定之依據。是被上訴人為此抗辯，難以採信。
㈢上訴人確有不能勝任工作之情事，且難以期待被上訴人採用解僱以外之手段繼續僱傭關係：
⒈按勞基法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能
勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，所謂「確不能勝任工作」，非但指能力上不能完成工作，即怠忽所擔任之工作，致不能完成，或違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務亦屬之（參照最高法院86年度台上字第688號判決意旨）。又按所謂解僱最後手段性，應參酌勞工之行為，對於勞雇關 係、信賴關係的干擾程度，及在客觀及社會一般觀念上，對於雇主之營運是否造成重大影響，是否難以期待雇主繼續維持僱用關係。
⒉上訴人固主張其任職期間，盡心盡力工作，並無不能勝任工
作之情事；然據①證人即廚師江○○於原審具結證稱略以：上訴人入職時有請原來的洗菜人員教導交接及帶她做。她工作程序都很亂，工作場所也很亂，例如東西丟的滿地，我們要上廁所要經過她洗菜的地方，都沒有路可以過去，以前或現在的員工都沒有這種狀況；我們會常常提醒她，但沒有用，拖盤跟菜盤都堆的很髒亂，洗的菜沒有放好。她很自我、我行我素，跟她說程序也搞不清楚。她工作場所就是個水槽，旁邊有一個放菜的平台，我們拿菜去煮後，該平台就空置，我們把盤子放在那裡，她說不行，一定要我們放地上。上訴人很不好溝通，跟她說要如何進行，她無法接受。工作效率比較慢，要催促許多次才願意清洗，因為她的工作程序及場所混亂，影響我的出菜流程跟時間等語（原審卷第196至204頁）。②證人陳○○於原審具結證稱略以：上訴人入職時，前手有跟她交接，教洗菜、備料及工作流程，入職的第一、二、三天都有跟她說，但她就是會來不及，最後連我本人也跟她說，她回「你不會自己先洗一下」等語。我們是照順序，食材要要煮要滷，但她無法完成備料，我們會因此來不及（煮好）讓別人送便當。工作衛生第一，不然有食安問題，她工作不太衛生，我跟她說過青花菜一般至少要洗兩次，她只有洗一次。煮菜後有些小杯子會給她洗，她洗了一兩天就跟我說「這個你自己倒一下」等語（本院卷第204至209頁）。
③證人陳○○於原審具結結證稱略以：上訴人入職時，老闆娘有叫我指導她怎麼做，我有教她三天，包括鍋子怎洗、東西怎放、洗菜時間、流程怎做等，可是叫她端進去（廚房）放好，但她端進去又亂掉，有教她菜洗好要放在一個平台，不能放地上，及怎疊，但她疊的永遠都會崩掉。我每天都要提早3點去，因為她東西都收不好，鍋子、碗盤、垃圾都收不好，沒有歸位到櫃子，甚至沒有洗就塞流理台底下。我帶她三天，廚房環境真的好亂，地上永遠都是油，我只教她三天就是因為廁所很油，第三天我進廁所時滑倒摔到屁股，就請假沒去了，因為進廁所前要經過她洗菜、洗盤子的地方等語（原審卷第210至214頁）。依上開證述內容，足證上訴人就其負責洗菜、洗餐盤等之份內工作，未依流程處理妥當，及致環境紊亂，經被上訴人委由同僚多次提醒協助其改善，仍猶未改善，顯見上訴人主觀上有「能為而不為」，「可以做而無意願做」，核屬怠惰失職不當之行為，顯違反勞工應忠誠履行勞務給付義務之情形，該當勞基法第11條第5款規定勞工對於所擔任之工作確不能勝任之情形，應堪認定。至上訴人請求傳訊證人即之前同事、老闆（玉鈴、郭秀琴）證明其工作認真、態度良好，並無不能勝任工作之情事等等，因事實明確，且與其在被上訴人處之工作情形無涉，核無必要。
⒊上訴人雖主張被上訴人未先給予伊輔導等之輕微處分，即逕
行解僱，違反解僱最後手段性原則乙節。惟被上訴人為素食餐廳，食材之衛生、工作環境之安全、烹煮程序之遵守及時限，乃被上訴人經營餐飲業之核心價值，然上訴人就洗菜、擺放餐盤之衛生程度、環境安全維護尚欠嚴謹、工作效率未能配合被上訴人營業，及無法掌握工作流程、無法配合廚師烹飪、備菜不及造成廚房無法順利出菜及製作便當，亦因其工作處理未完成或不當另造成晚班交接班困擾、更因此致同事有滑倒之情形，足見上訴人客觀上之能力不能勝任工作，主觀上亦未能配合被上訴人工作之分派，是上訴人所提供之勞務無法達成被上訴人透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的。佐以被上訴人之組織型態為獨資商行，資本額僅3萬元（原審卷第39頁營業人統一編號查詢結果），顯見被上訴人屬小本經營者，難期具有公司規模之獎懲等人事規章；衡以上訴人於被上訴人任職僅1個月，時間短，對於一般雇主及新進員工而言，均屬適應階段，員工自應當秉持虛心學習心態，考其主要工作係負責洗菜、洗餐盤等內場工作，屬技術性工作，倘稍加注意或改進，應可達一般人標準，況被上訴人已責由同事多次或輪番提醒，並給予改善之機會，如前開論述，惟上訴人卻繼續未能改善，顯違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務，並損害上訴人之利益，客觀上難透過其他處分或溝通得以改善，實難期待雇主即被上訴人採用解僱以外之手段而繼續其僱傭關係。則被上訴人於此情況下，依勞基法第11條第5款終止兩造間之勞動契約，應已符合「解僱最後手段性原則」，上訴人為上開主張，要難採信。
⒋準此，兩造間之勞動契約既經被上訴人合法終止，則上訴人
請求確認兩造僱傭關係存在，及請求被上訴人自112年12月9日起至其復職之日止，按月繼續給付薪資及提撥勞工退休金至勞退專戶，即非有據。
㈣被上訴人給付被上訴人112年12月8日之薪資應為967元：
⒈按工資：指勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按
計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。勞基法第2條第3款明定。所謂「因工作而獲得之報酬」者，係指符合「勞務對價性」而言，所謂「經常性之給與」者，係指在一般情形下經常可以領得之給付。判斷某項給付是否具「勞務對價性
」及「給與經常性」，應依一般社會之通常觀念為之，其給付名稱為何？尚非所問（最高法院100年度台上字第801號民事判決意旨參照）。次按勞工與雇主間關於工資之爭執，經證明勞工本於勞動關係自雇主所受領之給付，推定為勞工因工作而獲得之報酬。勞動事件法第37條亦有明文。
⒉查，上訴人主張其自被上訴人處受領之職務津貼1,000元、全
勤獎金1,000元、交通津貼1,000元，共3,000元均屬工資等語，並提出112年12月份薪資袋為憑（見原審卷第29頁）。
觀諸被上訴人交付予上訴人之上開薪資袋，其上記載「薪資26000元」、「職務津貼1000元」、「全勤獎金1000元」、「交通津貼1000元」，且於112年12月8日已給付上訴人薪資2萬6000元，職務津貼、全勤獎金、交通津貼各1000元，為兩造所不爭執（不爭執事項㈠⒈），而被上訴人就兩造約定給付之條件亦未再提出其他事證以為說明，揆諸前開規定及說明，均推定為上訴人因工作獲得之報酬，依此，上訴人主張每月薪資2萬9000元應為可採，是被上訴人應給付上訴人112年12月8日之薪資應為967元（計算式：2萬9000÷30＝966.66），扣除原審判命被上訴人已同意給付上訴人之867元外（見不爭執事項㈠⒌），上訴人就112年12月8日之薪資，尚得請求100元（計算式：967元-867元＝100元）。
㈤被上訴人因右食指遭割傷之職業災害不得向被上訴人請求給付慰撫金：
1.按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。慰藉金之賠償，須以不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。民法第184條第1項前段、第195條第1項分別定有明文。
依此，侵權行為以行為人須具備違法性、有責性，及不法行為與損害間具有因果關係，始足當之。
2.查，上訴人於工作期間受有系爭傷害之事實，固為被上訴人所不爭執（不爭執事項㈠⒍），然上訴人自陳係因流理台破損致受系爭傷害等語（原審卷第194頁），且依證人江○○於原審理時證稱：其不知道被上訴人有受傷，是提告後才知道等語；證人陳○○於原審審理時證稱：其不知道被上訴人有受傷，她都沒說等語（原審卷第214頁），是系爭傷害是否為被上訴人之故意或過失所造成，尚屬未明；上訴人復未提出流理台破損之照片或其他事證以實其說，揆諸上開說明，核與被上訴人應負侵權行為損害賠償之責，要件未備，自不得據此對被上訴人請求慰撫金。
㈥系爭言詞並無侵害被上訴人名譽權，上訴人不得請求被上訴人給付慰撫金：
1.人格權受侵害時，得請求法院除去其侵害；前項情形，以法律有特別規定者為限，得請求損害賠償或慰撫金；因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額；其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分，民法第18條、第184條第1項、第195條第1項分別定有明文。又言論自由為人民之基本權利，有促進民主政治發展、實現多元社會價值之功能。對於涉及公眾事務領域之事項，個人名譽雖非不受保障，惟對言論自由應為相當程度之退讓。而言論可分為事實陳述與意見表達，關於事實陳述部分，當事人如能證明為真實，或主要事實相符，不必責其陳述與真實分毫不差，或雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，足認其有相當理由確信為真實者；屬意見表達者，如係善意發表，對於可受公評之事，而為適當之評論者，不問事實之真偽，均難謂係不法侵害他人之權利而令負侵權行為損害賠償責任。至於「名譽」係指人之品德、名聲、信譽或其他人格的價值，受到來自社會客觀的評價之謂，是名譽有無受到侵害，應以社會上對其之評價是否有受
到貶損為斷（最高法院109年度台上字第2870號判決意旨參照）。復當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，為民事訴訟法第277條前段所明定。故主張其名譽受侵害之人，自應先就被告之行為有貶損其社會評價，負舉證責任。
2.上訴人固主張被上訴人於勞動調解時陳稱系爭言詞，侵害伊名譽權乙節；然為被上訴人否認，而上訴人任職期間確有不能勝任工作之情形，如前論述，佐以被上訴人為餐飲業，就食材衛生、工作環境安全、餐飲出餐時間等，因事業屬性而屬其工作重點，惟上訴人因無法配合致有出餐不順、人員滑倒之情，業據證人證述如前，則被上訴人縱於勞動調解時有為系爭言詞，應係屬意見之表達，情緒之抒發，且非屬偏激不堪之言詞，難認有不法侵害上訴人名譽之情形，揆諸上開說明，上訴人為此主張，難認有據，應非可採。上訴人聲請傳訊證人即調解委員王通顯證明前揭事實，核無必要。
㈦綜上，上訴人請求被上訴人再給付100元，為有理由，逾此部分之請求，則為無理由。
五、綜上所述，上訴人依勞動契約、勞基法第22條之規定，請求被上訴人再給付100元，及自113年6月18日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而，原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當 ，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。又本判決主文第2項所命被上訴人給付金額未逾150萬元，於本判決後即告確定，無諭知供擔保宣告假執行之必要；另上訴人請求敗訴部分，其假執行聲請失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 7 月 30 日
勞動法庭 審判長法 官 劉長宜
法 官 郭玄義法 官 吳昀儒正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
被上訴人不得上訴。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 邱曉薇中 華 民 國 114 年 7 月 30 日