臺灣高等法院臺中分院民事裁定114年度抗字第237號抗 告 人 柯淑君相 對 人 黃萬錫
陳冠利上列當事人間聲請定暫時狀態處分事件，抗告人對於民國114年5月1日臺灣彰化地方法院114年度裁全字第38號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告法院為裁定前，應使債權人及債務人有陳述意見之機會，民事訴訟法第528條第2項定有明文，此規定依同法第533條、第538條之4規定，於定暫時狀態之處分程序準用之。
本件抗告人對原裁定提起抗告，本院通知相對人應於5日內陳述意見（見本院卷第103、105頁送達證書），黃萬錫已提出民事陳明狀陳述意見（見本院卷第107至116頁），應認本件裁定前已賦予兩造陳述意見之機會，合先敘明。
二、抗告人聲請及抗告意旨略以：㈠抗告人所有彰化縣○○鎮○○段000000地號土地（下稱000-00地
號土地）與黃萬錫所有同段000-00、000-00、000-00地號土地及陳冠利所有同段000-00地號土地（下合稱000-00地號等4筆土地，分稱各地號土地）相毗鄰。抗告人規劃於000-00地號土地新建住宅（下稱系爭工程），彰化縣政府於民國109年8月7日核發建築執照，系爭工程須利用000-00地號等4筆土地搭設鷹架與安全圍籬，抗告人依民法第792條規定向相對人提起請求鄰地使用權之訴訟，原法院於112年1月9日以111年度簡上字第104號判決抗告人敗訴確定（下稱前案）。
抗告人遂變更設計將新建住宅退縮10公分，並採用鋼軌椿及懸臂式施工法進行工程，而自113年1月2日開工。惟系爭工程目前須使用000-00地號等4筆土地如附表一所示土地（下稱系爭土地）進行1、2樓外牆泥作、防水、磁磚工程及為其他營建所必要行為（下稱系爭施作行為），黃萬錫卻以違反建築法規為由，向彰化縣政府建管科檢舉及向警察機關提告，並在000-00地號土地與000-00地號等4筆土地地籍線設置鐵條、豎立竹竿，阻礙系爭工程進行。
㈡系爭工程竣工期限展延至114年9月4日屆滿已無從延長，原建
築執照即會失其效力，倘若請領新建築執照，因新法規規定混凝土結構強度須為280kg/c㎡，系爭工程混凝土結構強度僅設計為210kg/c㎡，無法符合新法規範設計標準，則抗告人無法申請新建築執照。因相對人不暫借系爭土地，承造廠商即訴外人四季營造股份有限公司（下稱四季公司）已向抗告人提出解除合約聲明，造成抗告人重大損害；000-00、000-00、000-00地號土地目前為空地作為出租停車位使用，000-00地號土地為雜草及絲瓜棚，抗告人利用系爭土地進行系爭施作行為，相對人所失利益僅為2個月之停車位租金收入約2,000元，而未對相對人造成難以回復之巨大損失，況抗告人願意支付使用系爭土地之對價。
㈢抗告人於前案雖受敗訴判決，斯時系爭工程尚未開工，仍可
變更設計，現今新建住宅主體結構體已經完成，抗告人係基於新事實聲請鄰地使用權，前案判決既判力應不及於新事實。原裁定認事用法均有違誤，爰提起抗告，聲明：⑴原裁定廢棄、⑵相對人應容許抗告人使用系爭土地進行系爭施作行，計90個日曆天。
三、黃萬錫抗辯：㈠抗告人主張系爭工程有使用系爭土地進行系爭施作行為之必
要而聲請定暫時狀態處分云云，惟前案判決已認定系爭工程並無民法第792條規定鄰地使用權之適用；且其於000-00地號土地與000-00地號等4筆土地地籍線設置鐵條竹子，可以看到新建住宅建物緊臨地籍界線並無間距，抗告人主張其已變更設計將新建住宅主體自地籍線內縮等情並非實在。抗告人未能提出事證證明系爭工程關於鄰地使用權之適用不受前案判決拘束之事實。
㈡抗告人於000-00地號土地所搭設鷹架及防墜網，已逾越相對
人所有000-00地號等4筆土地上空，系爭工程為完成1樓水泥牆作業，多次侵入鄰地及砍除鄰地桑樹，抗告人之行為已屬竊佔並造成公共危險，相對人向彰化縣政府建管科檢舉及向警察機關報案，皆依事實檢舉及陳述，並無不法情事。
㈢系爭工程自113年4月16日至114年3月1日（計317個日曆天）
於000-00地號等4筆土地上空搭設鷹架，造成相對人無法自由使用，抗告人確有不當得利情事，相對人依法可向抗告人請求不當得利，抗告人不願給付，且於臺灣彰化地方檢察署113年度偵字第7732號公共危險案件偵查時，當庭表示拒絕調解，抗告人並無誠意解決兩造間紛爭。
㈣抗告人並未提出證據釋明其有發生重大損害或急迫危險之可能，抗告無理由，應予駁回。
四、按於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分，民事訴訟法第538條第1項定有明文。該必要之情事，即定暫時狀態處分之原因。所謂定暫時狀態之必要，即保全必要性，係指為防止發生重大損害，或為避免急迫之危險，或有其他相類似之情形發生必須加以制止而言。該必要性之釋明，應就具體個案，透過權衡理論及比例原則確認之，亦即法院須就聲請人因許可定暫時狀態之處分所能獲得之利益、與因不許可定暫時狀態之處分所可能發生之損害、相對人因定暫時狀態之處分之許可所可能蒙受之不利益及是否影響公共利益為比較衡量。又此必要之情事應由聲請定暫時狀態假處分之人，提出相當證據以釋明之，且定暫時狀態之假處分保全，雖不以暫時性之保全處分為限，即滿足性之保全處分亦包括在內，惟滿足性之保全處分若等同終局判決結果，應以較高度之保全必要性為准許要件，而由聲請人負較重之舉證責任。次按土地所有人因鄰地所有人在其地界或近旁，營造或修繕建築物或其他工作物有使用其土地之必要，應許鄰地所有人使用其土地；但因而受損害者，得請求償金，民法第792條亦有明文。所謂有使用之必要，係指除使用鄰地外，即無以完成其營造或修繕建築物之工作而言，若僅係為減少工作之時間或費用者，尚難謂有使用之必要。
五、經查：㈠抗告人主張其所有000-00地號土地與相對人所有000-00地號
等4筆土地相鄰，其於000-00地號土地興建住宅進行系爭工程，有使用系爭土地之必要，卻遭相對人拒絕等情，業據抗告人提出土地登記謄本、地籍圖謄本、建造執照影本、黃萬錫於地籍線設置鐵條緊貼建物壁面之照片為證（見原審卷第19至23頁、第53、57至61頁）；相對人否認抗告人有使用系爭土地之合法性，堪認兩造就抗告人有無民法第792條規定鄰地使用權之法律關係存有爭執，堪認抗告人就定暫時狀態處分之請求已有釋明。
㈡關於定暫時狀態處分之原因部分：⒈抗告人於107年3月17日向黃萬錫購買000-00地號土地，109年
間規劃興建住宅，欲利用鄰地即000-00地號等4筆土地搭設安全圍籬、鷹架及為其他營建所必要行為，向相對人起訴請求就000-00地號土地（面積14㎡土地）、000-00地號土地（面積4㎡土地）、000-00地號土地（面積13㎡）、000-00地號土地（面積19㎡土地）容許抗告人搭設安全圍籬、鷹架及為其他營建所必要之行為（計548個日曆天），經原法院於111年5月12日以111年度彰簡字第9號判決抗告人敗訴，抗告人不服提起上訴，經原法院於112年1月9日以111年度簡上字第104號判決上訴駁回確定，此有上開民事判決附卷可稽（見本院卷第117至129頁）。觀諸111年度簡上字第104號判決理由記載：「系爭工程屬新建工程，尚在規劃階段，縱使上訴人業已合法申請建造執照，然土地現狀為空地，上訴人在規劃建物欲興建於土地何處及建築工法時，原本即得規劃在有效利用自己土地資源並避免對鄰地產生影響下，達成建築之目的，或是在已無其他方式可行之情形下，以最少時間、最小範圍之前提下，使用相鄰土地。然本件上訴人興建建物，本有法定建蔽率以外之空地可供善用，以滿足其為新建建物搭設鷹架及安全圍籬等營造行為之需求，……」等語（見本院卷第128頁），足認抗告人於前案判決後至113年1月2日開工前，長達一年時間得重新規劃如何利用000-00地號土地即可完成新建住宅之目的，而可避免使用鄰地即000-00地號等4筆土地之情形。
⒉抗告人主張其於前案判決後已變更設計，將新建住宅主體建
物退縮10公分，並採用鋼軌椿及懸臂式施工法進行工程云云。惟依彰化縣政府（112）府建管（建）字第0000000號變更執照之記載，變更項目及內容概要如附表二所示，此有上開變更執照在卷可憑（見原審卷第37頁）；可知抗告人所為變更設計，就1樓部分停車空間由39.60㎡減縮為34.87㎡，1樓住宅面積由54.36㎡擴張為57.35㎡，足認抗告人之變更設計，並未有利用1樓基地搭設鷹架及安全圍籬之規劃考量。又抗告人雖主張其已變更設計將主體建物退縮10公分云云，惟依其提出之現場照片可知，黃萬錫於000-00地號土地與000-00地號等4筆土地地籍線設置之鐵條，與新建住宅主體建物緊貼無間，此有現場照片在卷可查（原審卷第57頁），足認抗告人主張其已將新建住宅主體建物自地籍線內縮等情並非實在。又抗告人於本件定暫時狀態處分主張使用000-00地號等4筆土地面積如附表一所示，與其於前案所主張使用000-00地號等4筆土地面積幾乎一致，僅000-00地號土地由面積23㎡縮減為面積19㎡土地，足認抗告人於前案判決後並未依判決理由，規劃利用000-00地號土地作為搭設鷹架及安全圍籬之基地，抗告人自不得再向相對人主張應容許其使用系爭土地搭設鷹架與安全圍籬，以進行系爭施作行為。
⒊抗告人雖主張系爭工程竣工期限至114年9月4日屆滿已無從延
長，倘若未容許其使用系爭土地進行系爭施作行為，建築執照過期失其效力，因原設計混凝土結構強度無法符合新法規範設計標準，無法申請新建築執照，將造成抗告人重大損失云云，並提出○○○建築師事務所出具之文件為證。觀諸○○○建築師事務所出具文件記載：「本案建照（109）府建管（建）字第0000000號將於114年9月4日失其效力。如需繼續建築，需重新申請建築執照，項目費用概估如下：1.基地鑑界費4,000元。2.指示建築線15,000元、規費450元。3.建築師設計費158,000元。建築總樓地板面積359.07平方公尺*5900元（每平方公尺造價）*7.5%=158,888元）、規費2,119元。4.電信送審費12,000元、規費310元。5.下水道費用25,000元。又依據000年0月0日生效之建築物混凝土結構設計規範，耐震結構混凝土設計強度最低為280kg/c㎡，高於原建築執照混凝土設計強度210kg/c㎡。因重新申領之建照須符合最新規範，須針對既有建築結構進行安全結構鑑定確認是否符合法規設計標準，依據彰化縣建築師公會鑑定收費標準，此安全結構鑑定費用為200,000元整。如安全鑑定結果未達現行法規標準，則需進行結構補強，費用目前無法預估」等語（見原審卷第95頁）。由上可知系爭工程縱逾竣工期限而未完工，仍可重新申辦建築執照以達完工目的，僅須額外增加費用。惟民法第792條規定有使用之必要係指除使用鄰地外，無以完成其營造或修繕建築物之工作而言，若僅為減少工作時間或費用，尚難謂有使用之必要，抗告人以重新申辦建築執照而須額外支出費用，不得作為民法第792條規定有使用之必要之認定依據，況抗告人於前案判決後，本得規劃000-00地號土地作為進行系爭施作行為之基地，其未依前案判決理由進行規劃而造成目前之困境，自不得將此不利益轉嫁要求相對人承受。⒋再者，本件經原審至現場勘驗新建住宅現況，鄰000-00地號
土地部分建物2至4樓外牆磁磚已施作完成，1樓外牆磁磚尚未施作；鄰000-00、000-00、000-00地號土地部分建物3樓以上外牆磁磚已施作完成，1、2樓外牆磁磚尚未施作等情，此有履勘筆錄在卷可查（見原審卷第281至283頁）。由上可知，新建住宅主體結構業已完成，其中鄰000-00地號土地部分建物2至4樓及鄰000-00、000-00、000-00地號土地部分建物3樓以上之外牆磁磚均已施作完成，抗告人既然可於鄰000-00地號土地部分之建物2樓部分完成外牆磁磚工程，何以無法完成鄰000-00、000-00、000-00地號土地部分之建物2樓外牆磁磚工程，未見抗告人釋明此部分定暫時狀態處分之必要性。
⒌抗告人既委請○○○建築師設計、四季公司承造新建住宅（見原
審卷第23頁建築執照之記載），衡情對新建住宅進行1、2樓外牆泥作、防水、磁磚等工程時，搭設鷹架、安全網所需使用基地得以預先規劃。況兩造已有前案在先，且爭訟已久，抗告人於前案判決後至施工前，未預先取得相對人同意使用系爭土地即率而施作系爭工程，縱因相對人不同意抗告人使用系爭土地，致抗告人發生建照失效、工程延宕、營造公司解除合約等損害結果，難謂非抗告人知悉且經其評估風險後之結果，自應由抗告人承受該不利益結果；而相較於相對人因本件定暫時狀態處分可能受之損害，為其等因需容許抗告人使用系爭土地致其等所有權能受相當限制；本院權衡本件定暫時狀態處分對兩造可能造成之影響及利益之平衡，認抗告人因本件定暫時狀態處分所欲妨免之損害，顯未逾相對人因本件處分所受之損害，難認本件有定暫時狀態處分之必要。
㈢綜上所述，本件抗告人因本件定暫時狀態處分所欲妨免之損
害，顯未逾相對人因本件處分所受之損害，難認本件有定暫時狀態處分之必要性。原法院以抗告人未釋明定暫時狀態假處分請求之存在，裁定駁回抗告人本件定暫時狀態假處分之聲請，理由雖與本院不同，但結論並無二致，本院仍應予維持。抗告意旨仍執前詞指摘原裁定不當，聲明廢棄，為無理由。
六、據上論結，本件抗告為無理由，裁定如主文。中 華 民 國 114 年 6 月 30 日
民事第四庭 審判長法 官 楊熾光
法 官 郭妙俐法 官 廖穗蓁正本係照原本作成。
不得再抗告。
書記官 黃美珍中 華 民 國 114 年 6 月 30 日【附表一】彰化縣○○鎮地政事務所複丈成果（下稱附圖）：
編號 坐落土地 使用面積 所有權人 A 彰化縣○○鎮○○段000000地號（面積72㎡） 18㎡ 黃萬錫 B 彰化縣○○鎮○○段000000地號（面積33㎡） 4㎡ 黃萬錫 C 彰化縣○○鎮○○段000000地號（面積81㎡） 13㎡ 黃萬錫 D 彰化縣○○鎮○○段000000地號（面積110㎡） 23㎡ 陳冠利【附表二】編號 項目 原設計 變更後 面積差距 1 建築面積 93.96㎡ 92.22㎡ －1.74㎡ 2 建蔽率 59.47% 58.37% －1.1% 3 容積率 199.77% 199.36% －0.41% 4 1樓停車空間 39.60% 34.87% －4.73% 5 1樓住宅面積 54.36㎡ 57.35㎡ ＋2.99㎡ 6 2樓面積 91.32㎡ 89.66㎡ －1.66㎡ 7 2樓陽台面積 6.88㎡ 6.7㎡ －0.18㎡ 8 3樓面積 93.96㎡ 92.22㎡ －1.74㎡ 9 3樓陽台面積 4.24㎡ 4.13㎡ －0.11㎡ 10 4樓面積 85.38㎡ 84.97㎡ －0.41㎡ 11 4樓陽台面積 9.96㎡ 9.93㎡ －0.03㎡ 12 總樓地板面積 364.62㎡ 359.07㎡ －5.55㎡ 13 總工程造價 2,121,000元 2,089,000元 －32,000元 14 隔間變更 15 門窗變更 16 結構變更 17 其餘不變