臺灣臺中地方法院民事裁定
114年度抗字第54號抗 告 人 林益山相 對 人 廖崇名
陳韻如上列當事人間聲請定暫時狀態處分事件，抗告人對於中華民國113年12月18日臺灣臺中地方法院113年度全字第151號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定廢棄。
准抗告人供擔保新臺幣46萬2832元後，於抗告人對相對人提起本案訴訟即臺灣臺中地方法院113年度訴字第3120號請求履行契約容忍通行事件判決確定、撤回起訴或和解、成立調解前，相對人就坐落○○市○○區○○段00000○00000地號土地如附圖所示編號A部分之土地（面積122.05平方公尺），應容忍抗告人通行，相對人並應將該土地上地上物移除且不得有妨礙抗告人通行之行為。
聲請及抗告訴訟費用由相對人負擔。
理 由
一、按抗告法院為裁定前，應使債權人及債務人有陳述意見之機會，民事訴訟法第528條第2項定有明文，此規定依同法第533條、第538條之4規定，於定暫時狀態之處分程序準用之。
本件抗告人對原裁定駁回聲請，不服提起抗告，經本院通知相對人應於7日內陳述意見(本院卷第51至53頁之送達證書)，相對人已提出民事答辯狀陳述意見(本院卷第63至69頁)，應認本件裁定前已賦予兩造陳述意見之機會，合先敘明。
二、聲請及抗告意旨略以：相對人廖崇名（下逕稱姓名）於民國101年間，就○○市○○區○○段○○○○○段○000地號土地（下稱000地號土地）進行分割共有物訴訟期間，將000地號土地中之200坪出售予抗告人，並指界位置供抗告人建造200坪之鐵皮廠房（下稱A建物）經營中古汽車買賣及維修；廖崇名另將000地號土地中之50坪出租予抗告人，供抗告人一併建造鐵皮廠房（下稱B建物）使用。嗣000地號土地分割判決確定後，廖崇名即將分割出之○○段000-0、000-00地號土地所有權移轉登記予抗告人。嗣廖崇名欲將上開出租之50坪土地（即分割後之○○段000-00地號土地）收回，抗告人則與廖崇名於110年9月9日簽立土地租賃契約書（下稱租賃契約，原裁定卷第11頁），約定以承租該50坪土地所建造之B建物之建設費用，抵用A建物之東面土地（包括○○段000-0等地號）作為汽車可通行之道路使用，租期自111年1月1日起至122年12月30日止。依租賃契約需在相對人陳韻如(下逕稱姓名，與廖崇名合稱相對人）所有○○段000-0地號土地、廖崇名有使用權之○○段000-0地號土地上，提供面寬約3.5公尺、長約35公尺之道路即如臺中市中正地政事務所（下稱中正地政）114年5月2日複丈成果圖（下稱系爭道路），供抗告人作為汽車通行使用之義務。相對人雖已依租賃契約提供土地施作道路供抗告人使用，惟相對人於另案訴訟（即臺灣臺中地方法院〈下稱原法院〉112年度訴字第915號拆屋還地事件，下稱前案）敗訴後，於系爭道路上放置水泥護欄阻擋通行，致抗告人之客戶車輛無法行駛系爭道路至抗告人經營之車行，以致車行無法營業，損失甚鉅，實有急迫性，抗告人另已訴請相對人履行租賃契約容忍通行（由原法院以113年度訴字第3120號事件受理中，下稱本案訴訟），爰依民事訴訟法第538條規定，聲請命相對人於本案訴訟終結前讓抗告人通行如聲請狀附圖所示之系爭道路，相對人應將土地上地上物移除，且不得有其他妨礙抗告人通行之行為。原法院未查，逕駁回抗告人定暫時狀態假處分之聲請，於法自有違誤，為此提起抗告。
三、相對人則以：相對人雖於系爭道路上放置水泥護欄，但並未封閉系爭道路，仍不影響車輛通行系爭道路至A建物東側大門，難認抗告人受有重大損害或有急迫危險之情事。抗告人自承其在A建物中施作隔間防火牆，前半部廠房出租他人使用，僅留後半部自行供修車營業使用，中間僅有鐵門間隔，可通行至修車廠，並無發生重大危害或避免急迫危險，而需通行系爭道路之緊急狀態。○○段000-0地號土地為陳韻如所有，陳韻如非租賃契約之當事人，抗告人自無權依租賃契約向陳韻如主張通行權，而000-0地號土地為徐百合子、徐碧真、徐木蘭、徐正山、徐採秀、徐守德等人公同共有，並非廖崇名所有，廖崇名僅是○○段000-0、000-0地號土地之三七五租約承租人，抗告人就000-0地號土地向廖崇名主張通行權，亦屬無據。綜上，抗告人就系爭道路聲請定暫時狀態處分，無理由等語，資為抗辯。
四、按當事人於爭執之法律關係聲請為定暫時狀態之處分，依民事訴訟法第538條第1項之規定，須為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，始得為之。該必要之情事，乃定暫時狀態處分之原因，依同法第538條之4準用第533條本文準用第526條第1項規定應由聲請人釋明之。倘聲請人不能釋明必要情事存在，即無就爭執之法律關係定暫時狀態之必要。所謂定暫時狀態之必要，即保全必要性，係指為防止發生重大損害，或為避免急迫之危險，或有其它相類似之情形發生必須加以制止而言。然損害是否重大、危險是否急迫或是否有其他相類之情形，應釋明至何種程度，始得以擔保金補足其釋明，應就具體個案，透過權衡理論及比例原則確認之，亦即法院須就聲請人因許可暫時狀態處分所能獲得之利益、其因不許可處分所可能發生之損害、相對人因暫時狀態處分之許可所可能蒙受之不利益，及其他利害關係人之利益或法秩序之安定、和平等公益加以比較衡量。所稱防止發生重大之損害，通常係指如使聲請人繼續忍受至本案判決時止，其所受之痛苦或不利益顯屬過苛。其重大與否，須視聲請人因定暫時狀態處分所應獲得之利益或防免之損害是否逾相對人因該處分所蒙受之不利益或損害而定。聲請人因處分所應獲之利益或防免之損害大於相對人因該處分所受之不利益或損害，始得謂為重大而具有保全之必要性（最高法院101年度台抗字第497號裁定意旨參照）。
五、經查：㈠抗告人主張相對人於前案判決敗訴後，設置水泥護欄於系爭
道路上，致抗告人之車行無法營業，相對人已違反租賃契約等情，業據其提出租賃契約、地籍圖謄本及複丈成果圖、前案判決、系爭道路現場照片等為證（原裁定卷第11至33頁、本院卷第21至33頁），惟相對人辯稱水泥護欄並未阻礙系爭道路之通行，並未影響抗告人車行之營業等語。顯見兩造就相對人放置水泥護欄於系爭道路上有無違反租賃契約之容忍通行義務有爭執，且抗告人已對相對人提起本案訴訟，此等爭執得由本案訴訟予以確定，堪認抗告人對於兩造有爭執之法律關係已為釋明。
㈡就定暫時狀態處分之原因，抗告人主張系爭道路因水泥護欄
致車輛無法通行，影響伊車行無法營業，損失甚鉅等語，相對人固不否認在系爭土地放置水泥護欄，僅辯以未封閉系爭道路，仍不影響車輛通行系爭道路至A建物東側大門云云。然查，抗告人係經營汽車維修，系爭道路為客戶車輛進出所必經，依相對人提出之錄影畫面截圖（本院卷第71至73頁），雖有小客車、小貨車尚可行經系爭道路，然系爭道路確實因水泥護欄而窄化道路寬度，且錄影畫面截圖上之車型較小之車輛通行系爭道路已極為勉強，稍有不甚，將與兩側（即水泥護欄或A建物東側）擦撞，若車型較寬敞之車輛恐難以行經系爭道路，更遑論從系爭道路迴轉進出抗告人之車行（本院卷第29頁照片），故相對人放置水泥護欄顯已嚴重影響車輛行經系爭道路至抗告人車行，致車行無法營業受有損失。況相對人依租賃契約原本在系爭道路施作鋪設，即有供抗告人通行之意，倘暫時維持原供通行之狀態，對相對人所受損害應屬輕微。依此，堪認相對人就有定暫時狀態之原因及必要已為釋明，雖釋明尚有不足，惟相對人既已陳明願供擔保以代釋明之不足，揆諸前開法條規定及說明，相對人對抗告人聲請定暫時狀態之處分，於法並無不合，應予准許；又抗告人主張系爭道路之範圍，原法院本案訴訟已於114年2月25日會同兩造至現場履勘，就兩造指界通行位置囑託中正地政測繪，並製有土地複丈成果圖及原法院勘驗筆錄可佐，故應以中正地政提出之收件字號114年1月16日正土測字第7700號土地複丈成果圖（下稱附圖）所示A部分面積為基準。至抗告人民事更正抗告聲明狀所載就附圖所示B部分之土地，即本院卷第27頁照片、前案卷第181頁照片所示位置，並不在前揭租賃契約供系爭道路通行之範圍，是抗告人此部分之主張，容有誤會。
六、末按法院定擔保金額而為准許定暫時狀態處分之裁定，其擔保係供債務人因該處分所受損害之賠償，其金額應以債務人因定暫時狀態處分可能受到之損害，或因供擔保所受損害額為衡量標準（最高法院107年度台抗字第358號裁定意旨參照）。查相對人因抗告人聲請定暫時狀態處分，其可能遭受之損害，應為本案訴訟期間不能處分或利用系爭道路依法定遲延利息計算之損失。本件以附圖所示A部分面積為基準，系爭道路占用○○段000-0、000-0地號土地面積分別為62.5、59.55平方公尺，共計122.05平方公尺，而○○段000-0、000-0地號土地之公告現值分別為每平方公尺新臺幣（下同）1萬3476元、1萬3697元，依此計算系爭道路之現值為165萬7906元（計算式:〈62.5×1萬3476元〉＋〈59.55×1萬3697元〉≒165萬7906，元以下四捨五入），抗告人提起之本案訴訟，屬得上訴第三審之事件，復依各級法院辦案期限實施要點第2條規定，民事第一審審判案件辦案期限為2年，民事第二審審判案件辦案期限為2年6月，民事第三審審判案件辦案期限為1年6月，合計為6年，扣除本案訴訟繫屬第一審法院迄今約7月（抗告人於113年10月24日起訴，本案訴訟卷第9頁），其辦案期限尚餘5年5個月，按法定利率週年利率百分之5計算，則相對人就系爭道路所在之土地受有不能利用或處分之損害為46萬2832元（計算式：165萬7906元×5年×5％＋165萬7906元×7/12年×5％≒46萬2832元），認本件擔保金額應以46萬2832元為適當。
七、綜上，抗告人聲請定暫時狀態假處分符合民事訴訟法第538條第1項之規定，並已盡其釋明之責，應予准許。原法院以抗告人之聲請不符法定要件而駁回抗告人之聲請，尚有未洽。抗告意旨，指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院將原裁定予以廢棄，並酌定擔保金額准許抗告人之聲請如主文第2項所示。
八、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 114 年 5 月 28 日
民事第九庭 審判長法 官 劉長宜
法 官 郭玄義法 官 吳昀儒正本係照原本作成。
再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由。如提起再抗告者應於裁定送達後10日內向本院提出抗告理由狀(須按照他造人數附具繕本）並繳納裁判費新臺幣1,500元，同時委任律師或具有律師資格之關係人為代理人。
書記官 邱曉薇中 華 民 國 114 年 5 月 28 日