臺灣高等法院臺中分院民事判決114年度醫上易字第3號上 訴 人 陳麗琴
陳柏智陳俊豪兼 共 同訴訟代理人 陳俐君被 上訴 人 陳德誠
財團法人中國醫藥大學附設醫院法定代理人 周德陽共 同訴訟代理人 王德凱律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國114年7月4日臺灣臺中地方法院113年度醫字第6號第一審判決提起上訴，本院於114年12月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項但書第6款定有明文。本件上訴人於第二審始提出被上訴人違反醫療說明義務之新攻擊方法(見本院卷第180頁筆錄)，本院審酌兩造就術前所簽署之手術同意書內容，已有所攻防，上訴人此項新攻擊方法，當無延滯訴訟或妨害被上訴人防禦之情形，並有利於當事人間紛爭之一次解決及訴訟經濟，故若不許上訴人提出，顯失公平，揆諸上開說明，上訴人提出此新攻擊方法，應予准許。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：㈠上訴人之被繼承人陳林○○前因右髖骨骨折疼痛，於民國111年
4月6日至被上訴人財團法人中國醫藥大學附設醫院(下稱中國附醫)看診，惟神經外科醫師即被上訴人Ａ１１未察覺陳林○○係因右髖骨骨折而疼痛，於對陳林○○實施X光、核磁共振及其他儀器檢測後，未一併檢查髖骨之病灶，僅診斷係因脊椎第4、5節滑脫所致，故於同年月29日對陳林○○進行腰椎後側手術後，陳林○○仍未減緩疼痛。嗣陳林○○於112年2月間轉至中國附醫骨科看診，經醫師以X光檢查始發現係髖骨骨折而進行手術，陳林○○之疼痛始獲減緩，是Ａ１１顯有違反醫療法第82條第2項規定，未盡醫療上必要注意義務，致陳林○○之健康權受損之情事。爰依醫療法第82條第2、5項、民法第184條第1項前段、第188條第1項前段、第193條第1項、第195條第1項，先位請求被上訴人連帶賠償醫藥費新臺幣(下同)14萬3,384元、術後補充營養費2萬8,300元、及精神慰撫金62萬8,316元，合計80萬元。
㈡如認前開主張無理由，因陳林○○與中國附醫間有醫療契約，
雙方約定採用微創手術，惟中國附醫之使用人Ａ１１未盡醫療說明義務，並採用一般傳統手術，造成陳林○○背後有20公分之大面積傷疤，致陳林○○之身心受損，爰備位依民法第227條之1準用同法第193第1項、195條第1項規定，請求中國附醫賠償80萬元等語。
二、被上訴人則以：㈠陳林○○於111年4月6日就診時，主訴為多年來腰痛伴隨雙腿疼
痛和無力，並表示其於同年3月間有在光田綜合醫院進行電腦斷層及核磁共振檢查，他院之醫師建議陳林○○就腰椎滑脫及腦積水進行手術，Ａ１１考量陳林○○身體狀況，建議腦積水手術暫不需要，但為改善腰椎滑脫造成腰部及下肢疼痛，可考慮進行腰椎手術，陳林○○看診時並未主訴其有右髖部疼痛或骨折之情，Ａ１１對陳林○○採行之治療符合醫療常規，並無醫療過失。陳林○○事後回診，Ａ１１發現陳林○○之右髖部病灶似有異常，始於同年12月28日轉至骨科檢查及治療，並於112年2月29日進行全人工髖關節翻修手術，自無從推論陳林○○於111年5月間即應進行全人工髖關節翻修手術，Ａ１１之醫療裁量及醫療處置均符合醫療常規，上訴人請求被上訴人連帶負侵權行為之賠償責任，自無理由。
㈡Ａ１１術前擬進行之手術為「頸/胸/腰椎後側開手術」，並未與
陳林○○約定進行微創手術，且自費同意書所載項目「微創脊椎專用氣鑽組」係適用於神經外科部脊椎手術或微創脊椎手術，非僅限於微創脊椎手術，另自費同意書亦未記載微創脊椎手術所需其他自費項目，故中國附醫並未與陳林○○成立微創手術之醫療契約，Ａ１１亦已善盡醫療說明義務，上訴人請求中國附醫負債務不履行之損害賠償責任，亦無理由。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡（先位聲明）被上訴人應連帶給付上訴人80萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈢(備位聲明）中國附醫應給付上訴人80萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點如後：
㈠不爭執事項：
⒈陳林○○111年4月29日於中國附醫因腰椎滑脫神經壓迫，由
醫師Ａ１１為其進行頸/胸/腰椎後側開手術(下稱第一次手術)，並由女兒陳俐君簽屬手術同意書及自費同意書。自費同意書項目包括⑴微創脊椎專用氣鑽組-10×5DIAMON、⑵3023SP"愛惜康"斯爾可吸收性、⑶特科渼F20椎體形術骨水泥、⑷普洛斯去礦化骨填充物-骨泥2.5CC(見原審卷第135-145頁) 。
⒉陳林○○進行第一次手術後，因右腳疼痛，經骨科會診，於1
12年2月9日經中國附醫進行全人工髖關節翻修手術，由上訴人陳俐君簽署手術同意書(見原審卷第259-262頁) 。
⒊陳林○○嗣於訴訟繫屬中之113年9月8日死亡，由陳麗琴、陳
俐君、陳柏智、陳俊豪4人聲明承受訴訟(見原審卷第316-323頁、363頁)⒋陳林○○不識字、退休前從事粗工、有3個小孩，喪偶，名下
沒有財產，晚年領取老人津貼、農保。Ａ１１為國防醫學院的學士、中國醫藥大學博士、現職中國附醫神經脊椎外科主任。
㈡本件爭點：
⒈陳林○○於111年4月間至中國附醫就診，Ａ１１醫師所為檢查及
診療程序是否符合醫療常規？⒉Ａ１１醫師於111年4月29日為陳林○○進行之手術是否有必要？
手術之方法及過程是否符合醫療常規？術後於陳林○○背部所遺留之傷口，是否符合醫療常規？⒊陳俐君簽署之自費同意書，其中自費說明及自費項目，係
「脊椎微創手術」或「一般脊椎手術」所需之自費項目？又是否為「脊椎微創手術」或「一般脊椎手術」所必要之自費項目？中國附醫所收取之費用項目及金額，是否符合醫療常規？Ａ１１有無違反醫療說明義務？⒋上訴人先位依醫療法第82條第2、5項、民法第184條第1項
前段、第188條第1項前段、第193條第1項、第195條第1項，請求被上訴人連帶賠償償醫藥費、術後營養補充費、及精神慰撫金，有無理由？上訴人備位依民法第227條之1、第193條第1項、第195條第1項，請求中國附醫賠償醫藥費、術後營養補充費、及精神慰撫金，有無理由？
五、得心證之理由：㈠上訴人先位依醫療法第82條第2、5項、民法第184條第1項前
段、第188條第1項前段、第193條第1項、第195條第1項規定，請求被上訴人負連帶賠償責任，為無理由：
⒈上訴人主張Ａ１１有未能對症治療，且逾越合理臨床專業裁量
之侵權行為，並聲請囑託衛生福利部醫事審議委員會（下稱醫審會）就Ａ１１對陳林○○所為醫療行為為鑑定，經衛生福利部於114年3月14日以衛部醫字第1141661817號函檢附醫審會第0000000號鑑定書（下稱系爭鑑定意見書），其鑑定意見略為：「㈠病人（指陳林○○，下同）於111年4月6日至陳醫師（指Ａ１１，下同）門診就診，主訴下背痛及雙下肢痛，已於外院接受磁振造影（MRI）檢查結果發現腰椎第4節及第5節滑脫合併神經管狹窄，建議接受手術治療，故諮詢醫療意見。陳醫師安排腰部與骨盆X光及骨質密度檢查，並處分止痛藥物（Utraphend，口服，每日3次，10日份）治療。4月13日病人回診，陳醫師說明診斷為腰椎第4節及第5節滑脫合併神經管狹窄、骨質疏鬆，持續處分止痛藥物，並向健保署提出『椎間融合墊片（cage）」及骨質疏鬆釘（Osteoporosis TPS）』之健保給付事前審查申請。4月25日病人回診，陳醫師說明健保給付審查核准，始開立『手術同意書』、『自費同意書』，並安排病人住院，上開檢查及診療程序，符合醫療常規。㈡⒈病人經診斷為腰椎第4節及第5節滑脫合併神經管狹窄、骨質疏鬆，符合『腰椎第4節及第5節減壓併骨水泥及骨質疏鬆釘固定及融合手術』之手術適應症。⒉依111年4月29日之手術紀錄單及卷附之附件二照片影像，所示病人背部遺留之縫合後傷口情形，陳醫師實施手術之方法及過程略以，病人全身麻醉後趴位手術，手術位置消毒之後，從腰椎第4及第5中線進行手術切口，將肌肉及軟組織分開直到脊椎板，在螢光透視攝影定位椎間盤位置，植入椎弓根螺釘至腰椎第4節及第5節椎體中，並由螢光透視攝影確定椎弓根螺釘位置，灌注骨水泥，利用咬骨鉗將脊椎板清除，且清除肥厚黃韌帶及小關節側隱窩，植入固定桿及墊圈加以固定，以普洛斯去礦化骨填充物進行雙側後側位融合，手術處止血完整後，置放引流管及完成傷口縫合（病歷紀錄未記載傷口長度）。以上手術方法、過程及傷口縫合情形，均符合醫療常規。」等語，有前開函文及鑑定書可稽（見原審卷第339-345頁）。
⒉依據系爭鑑定書之鑑定意見，足認Ａ１１以陳林○○之主訴及磁
振造影（MRI）、X光及骨質密度檢查結果為據，並依診斷之病症為陳林○○實施「腰椎第4節及第5節減壓併骨水泥及骨質疏鬆釘固定及融合手術」，其所為檢查、診療及進行手術等醫療行為均符合醫療常規。另Ａ１１因家屬表示陳林○○右腳疼痛，經囑咐骨科部共同會診，有護理紀錄、會診回覆單可稽（見原審卷第249、251頁），未見陳林○○斯時有右髖骨骨折情形。再依上訴人提出陳林○○「光田醫療社團法人光田綜合醫院」之門診病歷、X光檢查報告單、MRI檢查報告單及譯本（見原審卷第431-437、477-483頁），亦未有陳林○○之右髖骨骨折之記載，自無法證明陳林○○於111年4月29日手術前有右髖骨骨折之情事。是上訴人主張陳林○○斯時即有右髖骨骨折之症狀，並據此主張Ａ１１對陳林○○進行之診斷及手術未能對症治療，而屬逾越合理臨床專業裁量之侵權行為，即屬無據。
⒊按醫事人員因執行醫療業務致生損害於病人，以故意或違
反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量所致者為限，負損害賠償責任；醫療機構因執行醫療業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任，醫療法第82條第2、5項分別定有明文。基上，Ａ１１並無違反醫療法之行為，上訴人依醫療法第82條第2、5項、民法第184條第1項前段、第188條第1項前段、第193條第1項、第195第1項規定，請求被上訴人負連帶賠償責任，自無理由。㈡上訴人備位依民法第227條之1準用同法第193條第1項，第195條第1項規定，請求中國附醫負賠償責任，為無理由：
⒈上訴人主張陳林○○與中國附醫間成立微創手術之醫療契約
，固據提出自費同意書(含說明書)、住院自費明細表、錄音檔案及譯文、對話紀錄為據(見原院卷第53-57、215頁、451-469頁），然為中國附醫所否認，另提出手術同意書（含說明書）為證（見原審卷第135-145頁）。
⒉經查，上訴人提出之自費同意書，其自費項目為：微創脊
椎專用氣鑽組、"愛惜康"斯爾止可吸收性、特科漾F20椎體形成術骨水泥、普洛斯去礦化骨填充物。茲經囑託醫審會鑑定前開自費項目究為「脊椎微創手術」或「一般脊椎手術」所需之自費項目，醫審會認為：「㈢⒈病人經診斷為腰椎第4節及第5節滑脫合併神經管狹窄、骨質疏鬆，接受陳醫師實施腰椎第4節及第5節減壓併骨水泥及骨質疏鬆釘固定及融合手術治療，符合卷附之附件三「自費同意書」列載自費醫材項目：⑴『微創脊椎專用氣鑽組-10×5DIAMON』；⑵『"愛惜康"斯爾止可吸收性』；⑶『特科漾F20椎體形成術骨水泥』；⑷『普洛斯去礦化骨填充物-骨泥2.5cc』之使用適應症，且該等自費項目，於「脊椎微創手術」或「一般脊椎手術」均可使用。至於病人有無使用上述自費醫材之必要（需求），涉及病人具體病情及預期治療效果，應屬醫師醫療專業裁量，及與病人溝通後之共同決定。⒉本案病人之病情，符合上開自費項目之使用適應症，符合醫療常規；其收取醫療費用之標準，應依醫療法第21條規定，由直轄市、縣（市）主管機關核定之。」等語。故依系爭鑑定書之鑑定意見，自費同意書所載自費項目既於「脊椎微創手術」或「一般脊椎手術」均可使用，上訴人據此主張陳林○○與中國附醫間之醫療契約係約定實施微創手術，尚無可採。且依中國附醫提出之手術同意書（含說明書），亦僅記載建議手術名稱為「頸/胸/腰椎後側開手術」，並未記載微創手術之內容，上訴人主張陳林○○與中國附醫間成立微創手術契約，即屬無據。
⒊上訴人自承：Ａ１１就陳林○○之手術費用有向伊解釋一般開刀
是20幾萬元，如某些項目申請健保給付的話費用較低，伊有表明因陳林○○年紀很大，如可健保給付就健保給付，不能健保給付也沒關係；伊有強調傷口要小，Ａ１１說好，但伊於手術後問醫師助理為何傷口這麼大，醫師助理表示因手術是申請健保的，故進行一般傳統手術等語（見原審卷第391頁）。再參照上訴人提出之對話譯文：Ａ１１已明確告知如採取微創手術，手術費用可能會達20幾萬元，並與陳林○○之家屬討論可健保給付之項目必須先申請，且如果要用健保一定要申請通過等語，家屬則表明希望進行微創手術，傷口會比較小，能申請健保給付之項目就盡量申請健保給付等語。可知，Ａ１１於手術前某次門診時，已清楚向家屬說明手術之收費方式，而家屬則有傷口大小及手術費用之考量。然依據雙方上述溝通之過程，僅能認定Ａ１１與陳林○○之家屬於手術前某次門診時有就手術方式、費用之考量進行討論，仍無從僅憑該次門診之對話，遽認雙方業已約定應進行微創手術。
⒋又陳林○○之家屬於手術後詢問醫生助理，醫師助理提及陳
林○○及家屬之前選擇進行傳統手術，故醫師在門診時即已為陳林○○申請，且醫師早上有向陳林○○之家屬解釋進行傳統及微創手術傷口長度之差別，又傳統及微創手術收費不同，該手術收費係傳統手術之費用等語，陳林○○之家屬雖表示：伊認知應是進行微創手術，並詢問傷口大小為何、是收取傳統或微創手術之費用等語。然此僅係家屬於術後對於為何未進行微創手術之質疑，並無法證明雙方於術前有達成進行微創手術之合意，上開術後之對話內容，亦無從為有利於上訴人之認定。
⒌此外，上訴人陳俐君簽署之手術同意書，已明確記載：「1
.醫師已向我解釋，並且我已經瞭解施行這個手術的必要性、步驟、風險、成功率之相關資訊。2.醫師已向我解釋，並且我已經瞭解選擇其他治療方式之風險。3.醫師已向我解釋，其且我已瞭解手術可能預後情況和不進行手術的風險。...5.針對我的情況、手術的進行、治療方式等，我已經向醫師提出問題和疑慮，並已獲得說明...」等語(見原審卷第136頁)。顯見進行手術之前，Ａ１１確實與家屬充分溝通及告知，上訴人主張中國附醫未盡醫療說明義務，違反醫療契約，亦屬無據。
⒍基上，上訴人就陳林○○與中國附醫係約定實施微創手術之
有利於己事實，並未能舉證以實其說。另中國附醫之使用人即Ａ１１已善盡醫療說明義務，且所實施之手術方法、過程及傷口縫合情形，均符合醫療常規，已如前述，從而，上訴人主張Ａ１１違反醫療說明義務，採用一般傳統手術，術後造成陳林○○背後有20公分之大面積傷疤，中國附醫應負不完全給付之債務不履行責任，難認有理。其依民法第227條之1準用同法第193第1項、第195條第1項規定，請求中國附醫負賠償責任，亦無理由。
六、綜上所述，上訴人先位依醫療法第82條第2、5項、民法第184條第1項前段、第188條第1項前段、第193條第1項、第195條第1項規定，請求被上訴人連帶賠償80萬元；備位依民法第227條之1、準用同法第193條第1項、第195條第1項規定，請求中國附醫賠償80萬元，併均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日，按年息5%計算之利息，非屬正當，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 115 年 1 月 7 日
醫事法庭 審判長法 官 陳得利
法 官 莊宇馨法 官 高英賓正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 孫銘宏中 華 民 國 115 年 1 月 7 日