臺灣高等法院臺中分院民事判決114年度重上更一字第19號上 訴 人 陳志安訴訟代理人 楊佳勳律師被 上訴 人 陳沛晴訴訟代理人 戴連宏律師複 代理 人 江彥儀律師上列當事人間請求分割共有物事件，上訴人對於中華民國112年12月15日臺灣臺中地方法院111年度重訴字第562號第一審判決，提起上訴，經最高法院發回更審，本院於114年8月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於㈠分割共有物；㈡除確定部分外，命上訴人給付逾附表二之㈡編號⒊、⒋所示金額部分，暨除確定部分外訴訟費用之裁判廢棄。
上開廢棄㈠部分，兩造共有坐落如附表一所示不動產應分割歸由上訴人單獨所有；上訴人應補償被上訴人新臺幣2,293萬2,085元。
上開廢棄㈡部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審（除確定部分外）訴訟費用，由上訴人負擔百分之五十一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、被上訴人於原審就請求上訴人按月給付不當得利部分，原聲明求為計算至本件裁判分割確定日止（見原審卷第297頁）。嗣於本院前審先追加求為計算至上訴人回復被上訴人可按應有部分對如附表一所示不動產（下合稱系爭房地；各稱系爭房屋、系爭土地）全部有使用收益之權為止（見前審卷第421頁），復於本審更正聲明仍求為計算至本件裁判分割確定日止而撤回訴之追加（見本院卷第97至99、183頁），經上訴人同意（見本院卷第183頁），於法並無不合，應予准許。
二、按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：二、事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者；六、如不許其提出顯失公平者，民事訴訟法第447條第1項第2款、第6款各有明文。又關於顯失公平之判斷，應綜合於第二審提出新攻擊或防禦方法之當事人，其未於第一審提出之歸責程度、蒐集事證能力及手段之強弱、逾時提出致訴訟程序遲延之情形；如不許提出，其可能遭受之實體不利益；如許該當事人提出，他造對該新攻擊或防禦方法進行攻防之程序保障、為此可能增加之程序不利益等個案狀況為考量（最高法院112年度台簡上字第16號判決意旨參照）。查上訴人於本院前審以其得依不當得利法律關係，請求被上訴人給付自民國111年4月起至113年9月止代墊之系爭房地管理費，而為抵銷抗辯；於本審再就自113年10月起至114年6月止代墊之系爭房地管理費為抵銷抗辯（見前審卷第85至86、396至397頁，本院卷第127至129、185頁）。其中113年1月以後之管理費乃於112年11月10日第一審（即原審）言詞辯論終結後始發生，自難期上訴人於原審提出此部分抵銷抗辯。至就111年4月起至112年12月止代墊之管理費，衡諸上訴人此部分抵銷抗辯所涉事實與法律關係甚為單純，許其提出尚不致嚴重遲滯訴訟程序；且本院前審業將上訴人之抵銷抗辯列為兩造爭點（見前審卷第75至76頁），並命兩造就此為適當完全之辯論（見前審卷第422至423頁），亦賦予被上訴人對此新防禦方法進行攻防之程序保障，復未因此增加被上訴人所受程序上不利益等各節，堪認如不許上訴人提出此部分抵銷抗辯，容屬顯失公平。是依上規定，自應許上訴人為抵銷抗辯。被上訴人主張：上訴人於前審始提出伊應分擔系爭房地管理費2分之1之抵銷抗辯，不應准許云云（見本院卷第87至89、115至117頁），並不可採。
貳、實體事項
一、被上訴人主張：系爭房地為兩造共有，應有部分各2分之1。該房地無不能分割之情事，兩造亦未定有分割之期限，惟未能達成分割協議，伊得請求裁判分割系爭房地。又上訴人於111年4月23日更換門鎖，獨自占有使用系爭房地全部，無法律上原因受有逾其權利範圍占有之利益，致伊受損害，應給付自同年月24日起至本件裁判分割確定日止相當於租金之不當得利等情。爰依民法第823條第1項、第824條第2項、第179條規定，求為裁判分割系爭房地，及命上訴人給付新臺幣（下同）5萬124元暨自112年1月1日起至本件裁判分割確定日止按月給付1萬6,234元之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴。至被上訴人逾上開請求部分，業經判決駁回確定）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：兩造原為夫妻，伊於109年11月4日以夫妻贈與為原因，將系爭房屋應有部分2分之1、系爭土地應有部分1萬分之54（下合稱系爭應有部分）移轉登記予被上訴人（下稱系爭贈與），同時附有被上訴人應分攤系爭房地每月貸款本息半數之負擔（下稱系爭負擔）。被上訴人自111年7月起未依約負擔貸款，伊於同年10月14日撤銷贈與，被上訴人已非共有人，不得請求裁判分割系爭房地及不當得利。倘得為裁判分割，系爭房地應分由伊取得全部，再以金錢補償被上訴人；且伊為共有人，得使用系爭房地全部，被上訴人自行搬離該房地，不得請求不當得利。又伊得依不當得利法律關係，請求被上訴人給付系爭房地自111年7月起至114年6月止貸款本息443萬4,774元之半數即221萬7,387元、自111年4月起至114年6月止管理費44萬7,162元之半數即22萬3,581元，並與被上訴人本件不當得利債權抵銷等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決除確定部分外，關於不利於上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、本院之判斷：㈠上訴人抗辯附負擔之贈與不可採，被上訴人得請求裁判分割系爭房地：
⒈按各共有人，除法令另有規定外，得隨時請求分割共有物，
但因物之使用目的不能分割或契約訂有不能分割之期限者，不在此限，民法第823條第1項定有明文。查系爭房地為兩造共有，應有部分如附表一所示，有土地及建物登記謄本可稽（見原審卷第65至71頁）。系爭房地無因物之使用目的不能分割情形，兩造間亦無不能分割之協議，為兩造所不爭執（見本院卷第66至67頁）。則被上訴人依民法第823條第1項規定，請求裁判分割系爭房地，即屬有據。
⒉上訴人雖抗辯：伊於109年11月4日為系爭贈與時，同時附有
系爭負擔。被上訴人自111年7月起未依約負擔貸款，伊於同年10月14日撤銷贈與，被上訴人已非共有人，不得請求裁判分割系爭房地云云，惟為被上訴人否認。查：
⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。次附有負擔之贈與，係指贈與附有約款，使受贈人負擔應為一定給付之債務者而言。而所謂贈與附有負擔約款，係指贈與契約成立生效時，即附有負擔約款者而言，倘於贈與契約成立生效時並未附有負擔約款，於贈與人履行契約時始行令受贈人負擔應為一定給付之債務者，除係經契約當事人合意將無負擔之贈與變更為附有負擔之贈與外，受贈與人縱於贈與人已為給付後，不履行其負擔，贈與人亦不得依民法第412條第1項規定撤銷其贈與（最高法院92年度台上字第436號判決意旨參照）。是主張贈與附有負擔者，應舉證證明贈與契約成立生效時，即與受贈人約定附有負擔約款之事實。
⑵系爭房地原由上訴人於107年4月20日以買賣為原因取得所有
權全部，並以之向訴外人中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中國信託銀行）抵押貸款2,800萬元。嗣兩造於109年5月30日結婚，上訴人於同年11月4日以夫妻贈與為原因，將系爭應有部分移轉登記予被上訴人，後兩造於同年月30日離婚等情，固為兩造所不爭執（見本院卷第65至67頁），且有戶籍謄本、土地及建物登記謄本、上訴人設在中國信託銀行帳號000000000000號帳戶（下稱上訴人中信帳戶）交易明細可憑（見原審卷第65至71、91至95、99頁，前審卷第135頁）。然此與兩造為系爭贈與時，有無併為系爭負擔之約定，係屬二事，殊無從推斷系爭贈與附有負擔約款。而被上訴人雖於109年10月2日傳訊予上訴人之父，說明其願與上訴人偕手共度一生，若上訴人之父擔憂財產問題，可約定倘上訴人不在時將系爭房地捐出，有LINE通訊軟體（下稱LINE）對話紀錄可參（見前審卷第217頁），惟核無從憑以遽指兩造嗣後成立系爭贈與時，有為被上訴人應分攤房貸之負擔約款。上訴人執此抗辯系爭贈與附有負擔云云（見前審卷第360、3
89、391頁），顯屬曲義解讀，諉無可採。⑶上訴人固又抗辯：被上訴人自109年11月4日受贈系爭應有部
分後至111年6月止，均持續匯款至上訴人中信帳戶以給付系爭房地貸款半數，未因兩造離婚停止給付，故系爭贈與應附有系爭負擔云云（見原審卷第217、269頁，前審卷第25、241至242頁）。惟：
①觀諸上訴人自行整理之被上訴人給付系爭房地款項明細（見
前審卷第357、363至365頁），顯示被上訴人於109年11月4日受贈系爭應有部分後直至110年3月31日並未匯款至上訴人中信帳戶；上訴人就此雖翻改前詞抗辯被上訴人係以現金給付109年11月後幾期之貸款云云（見前審卷第390頁），亦未舉證證明。則上訴人以被上訴人自受贈時起均持續給付貸款為由，抗辯兩造成立系爭贈與時附有負擔云云，已難採信。②再者，細繹上訴人中信帳戶交易明細（見前審卷第152至165
頁，原審卷第225頁），並與訴外人〇〇〇國際有限公司（下稱〇〇〇公司）銀行帳戶存摺封面所示帳號（見前審卷第351頁）、被上訴人設在中國信託銀行帳號000000000000號帳戶（下稱被上訴人中信帳戶）交易明細（見前審卷第263至317頁）互核比對，僅可知上訴人中信帳戶於110年4月1日以後至111年8月15日，屢以「薪資」為由存入金額不等之金錢，其中部分款項之備註欄註記「薪A」、「薪B」，111年5月20日所存13萬3,058元之備註欄則註記「〇〇〇1115」；另於110年4月27日、同年7月19日、同年8月7日，由〇〇〇公司帳戶轉帳匯入13萬3,058元、13萬3,058元、13萬3,058元（見前審卷第152、154、156頁）；於同年10月1日由被上訴人中信帳戶轉帳匯入5萬元（見前審卷第285頁）。姑不論前揭110年4月27日、同年7月19日、同年8月7日轉帳係自〇〇〇公司帳戶匯出；被上訴人亦主張：備註欄註記「薪A」、「薪B」部分乃兩造共同成立之〇〇〇公司對上訴人所為給付，與伊無關等語（見前審卷第216、224、238、258至261頁）。即使上開存款、轉帳皆為被上訴人辦理，徒以前述距系爭贈與最短已達月餘之客觀金錢給付事實，要不足推謂各該給付之原因即為兩造於「贈與時」為附負擔約定，或111年5月20日存款註記「〇〇〇1115」之緣由為何、是否基於系爭贈與後兩造另成立之其他約定所致，遑論各筆存款、轉帳金額均顯低於或超逾系爭房地每月應付貸款之半數，日期復無一定規律，更與上訴人指稱兩造於贈與時約定「分攤貸款半數」顯然不合。上訴人抗辯：110年4月27日轉帳匯入之13萬3,058元係由被上訴人中信帳戶轉入。另依存款金額、時間，可證備註欄註記「薪B」部分係為清償貸款云云（見前審卷第113、241、357至358、363至365、370至371、388頁），與客觀事證或所辯被上訴人應分攤貸款半數乙節不符；其另執前揭111年5月20日存款之備註欄註記內容、或備註欄註記「薪B」時同有標註類似年月之數字，抗辯係因兩造贈與時約定為系爭負擔云云（見本院卷第125至127頁），亦屬過度衍義，無可憑取。
⑷綜上，依上訴人所為舉證，皆不足證明兩造成立系爭贈與時
附有系爭負擔。上訴人所辯前詞，殊難採信。況兩造離婚時曾簽立離婚協議書，第2條明載「除本協議書所約定之事項外，雙方同意各自名下之財產歸各自所（有），各自名下之債務各自理直，與對方無關，且雙方均同意拋棄民法第1030條之1夫妻財產賸餘分配請求權」，該協議書亦無隻字提及上訴人就系爭房地所負貸款債務，有離婚協議書可佐（見原審卷第201頁），尤彰兩造業於離婚時確認應各自處理名下債務，上訴人實無從於離婚後再請求被上訴人分攤系爭房地貸款。
⒊上訴人復抗辯：兩造於110年9月間協議搬移共有財產、欲邀
請任何人至屋內均須經雙方同意，否則應無條件放棄依持分決定房屋處置方式之權益，而成立共管處分協議（下稱110年9月協議）。詎被上訴人於111年4月22日私自偕不詳人士進入系爭房地，將兩造共有物品搬離，違反110年9月協議，不得請求裁判分割共有物云云（見前審卷第81至82、392至393頁），並提出未經任何人簽署之協議書為佐（見前審卷第89頁）。然被上訴人否認上開協議書之形式上真正，亦否認兩造有就上訴人所指110年9月協議內容達成意思表示合致（見前審卷第213、224至225、422頁，本院卷第107、177、185頁），上訴人就此洵未舉證證明，自無從認兩造間有成立110年9月協議。上訴人所辯前詞，及另泛言辯稱：未簽名不代表未達成意思表示合致云云（見本院卷第64頁），均無可採取。
⒋按分割之方法不能協議決定，或於協議決定後因消滅時效完
成經共有人拒絕履行者，法院得因任何共有人之請求，命為下列之分配：一、以原物分配於各共有人。但各共有人均受原物之分配顯有困難者，得將原物分配於部分共有人，民法第824條第2項第1款定有明文。次法院定共有物分割之方法，應斟酌各共有人之意願、利害關係、共有物之性質、分割前使用狀況、分割後各部分所得利用之價值及經濟效用、全體共有人利益等有關情狀，於符合公平經濟原則下，為適當之決定。查系爭房地為鋼筋混凝土造之住宅大樓，以房門為內部隔間，無其他定著可為分隔之牆壁，僅有一獨立出入口即大門等情，為兩造所不爭執（見本院卷第66至67頁），可見如按兩造應有部分為原物分割，兩造分得部分均無各自獨立之門戶可供出入，各自分得之內部空間亦將強遭切割致失完整性，有礙系爭房地作為住宅使用之經濟效用，亦勢必破壞該房地之使用現狀，造成日後使用上困難，堪認各共有人均受原物分配顯有困難。如將系爭房地全部分歸上訴人單獨取得，將能維持房地完整性，可使系爭房地發揮最大經濟上利用價值；酌以兩造均陳明：同意由上訴人取得系爭房地全部，再以金錢補償被上訴人等語（見本院卷第62頁），益徵以上開方式分割系爭房地，與兩造意願相合，應屬適當公允。
⒌按以原物為分配時，如共有人中有未受分配，或不能按其應
有部分受分配者，得以金錢補償之，民法第824條第3項定有明文。查：
⑴經原審囑託君鴻不動產估價師事務所（下稱君鴻事務所）鑑
定系爭房地全部分歸上訴人所有後，上訴人應補償被上訴人金額結果，據該所針對系爭房地進行產權、一般因素、區域因素、個別因素、不動產市場現況、最有效使用分析，並採用比較法與收益法估價及進行綜合評估，認上訴人應補償被上訴人2,293萬2,085元，有君鴻事務所112年3月6日君估字第1120306001號函所附估價報告書可稽（估價報告書外放卷後）。而兩造均陳以對鑑定結果無意見等語（見前審卷第422頁，本院卷第69頁）；上訴人復稱：伊現有經濟能力可給付補償金等語（見前審卷第422頁）。是上訴人應補償被上訴人2,293萬2,085元。
⑵至上訴人另抗辯：補償金額應扣除被上訴人依不當得利法律
關係應給付之系爭房地貸款與管理費云云（見前審卷第223、422頁）。然上訴人因共有物分割對其他共有人所負金錢補償義務，乃於分割共有物判決確定時始發生，無從預以其他債權扣抵。且系爭贈與並未附有系爭負擔，上訴人不得依不當得利法律關係請求被上訴人給付貸款半數（詳後述）；而系爭房地貸款既為上訴人自己之債務，其本應自行清償，殊不因此影響被上訴人於共有物分割後，因未受分配所應受補償之原應有部分價值。又上訴人得否依不當得利法律關係請求被上訴人給付代墊管理費，係兩造間別一債權債務關係，與系爭房地分割後之金錢補償無關。上訴人所辯前詞，洵非可採。
⒍綜上所述，本院審酌各共有人之意願、共有物之性質、分割
前使用狀況、分割後各部分所得利用之價值及經濟效用等各情，認系爭房地分割歸由上訴人單獨所有，並由上訴人補償被上訴人2,293萬2,085元，較為合理及公平適當。
㈡被上訴人得依民法第179條規定，請求上訴人自111年4月24日
起至本件裁判分割確定日止，按月給付相當於租金之不當得利1萬6,234元：
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益；不當得利之受領人，除返還其所受之利益外，如本於該利益更有所取得者，並應返還。但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額，民法第179條前段、第181條分別定有明文。而民法第818條所定各共有人按其應有部分，對於共有物之全部有使用收益之權，係指各共有人得就共有物全部，於無害他共有人之權利限度內，可按其應有部分行使用益權而言。故共有人如逾越其應有部分之範圍使用收益時，即係超越其權利範圍而為使用收益，其所受超過利益，要難謂非不當得利（最高法院109年度台上字第21號判決意旨參照）。又上開利益依其性質不能返還，該超越權利範圍為使用收益之共有人自應償還其價額即給付相當於租金之不當得利。
⒉查被上訴人於111年4月22日搬離系爭房地，上訴人於同年月2
3日更換門鎖密碼，並持續單獨居住使用迄今，為兩造所不爭執（見原審卷第123頁，前審卷第214頁，本院卷第66至67頁）。依社會一般通念，取得房屋鑰匙者即取得對該屋之事實上管領力；上訴人復未舉證證明有將更換後之門鎖密碼交予被上訴人。足見上訴人更換門鎖密碼後，客觀上已排除被上訴人之占有而就系爭房地全部為管領使用收益，依前說明，被上訴人就逾越其權利範圍使用收益部分，即屬無法律上原因而受占有之利益，致被上訴人無法管理使用系爭房地而受損害。因該利益依性質不能返還，依前說明，被上訴人自得依民法第179條、第181條但書規定，請求上訴人償還價額即給付逾越權利範圍占有系爭房地相當於租金之不當得利。上訴人抗辯：伊為共有人，得使用系爭房地全部。被上訴人自行搬離該房地且表明不欲與伊共同居住，亦未向伊索取門鎖密碼，不得請求不當得利云云（見前審卷第26至27、83至
84、394至395頁），並不可採。上訴人另抗辯：兩造於110年9月協議中約定伊睡主臥室、被上訴人睡女生房，而就系爭房屋內部使用空間成立分管約定。伊於被上訴人搬離後仍依該協議居住在主臥房，未逾越權利範圍為使用收益云云（見前審卷第74、239至240頁）。惟上訴人並未舉證證明兩造間有成立110年9月協議，已如前述，遑論上訴人更未舉證證明其實際上僅使用主臥室。況衡情上訴人出入須經由系爭房屋大門，亦須使用該房屋之廁所、浴室、廚房，尤應認上訴人確係占有系爭房地全部。上訴人所辯前詞，殊難憑取。
⒊兩造業成立爭點簡化協議，同意以每月1萬6,234元計算上訴
人應給付之相當於租金之不當得利（見本院卷第65至66頁）。是被上訴人依民法第179條規定，請求上訴人自111年4月24日起至本件裁判分割確定日止，按月給付相當於租金之不當得利1萬6,234元，應屬有據；其金額如附表二之㈠所示。
㈢上訴人得依不當得利法律關係，請求被上訴人給付系爭房地
自111年4月起至114年6月止管理費之半數即22萬3,581元，並與被上訴人本件不當得利債權抵銷：
⒈按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各
得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第334條第1項前段、第335條第1項各有明文。
⒉上訴人固抗辯：系爭贈與附有系爭負擔；且兩造為系爭房地
共有人，應有部分各2分之1，被上訴人亦應負擔貸款本息之半數。系爭房地自111年7月起至114年6月止之貸款均由伊給付，被上訴人即屬無法律上原因受有利益云云（見前審卷第86頁，本院卷第185頁）。惟上訴人並未舉證證明系爭贈與附有系爭負擔。且系爭房地貸款之借款人僅為上訴人，上訴人清償貸款乃履行自己債務，亦未致被上訴人受有利益。是上訴人無從依不當得利法律關係，請求被上訴人給付系爭房地貸款本息之半數。其此部分抵銷抗辯，自無理由。
⒊上訴人另抗辯：被上訴人為系爭房地共有人，應負擔管理費
之半數。系爭房地自111年4月起至114年6月止管理費44萬7,162元均由伊給付，被上訴人無法律上原因受有債務清償利益，應負返還責任等語（見前審卷第85至86、428頁）。查系爭房地自111年4月起至114年6月止之管理費合計44萬7,162元，均由上訴人支付乙節，有管理費收據可稽（見前審卷第107、403、431至443頁，本院卷第159至161頁），且為兩造所不爭執（見本院卷第185至186頁）。而管理費乃區分所有權人依區分所有權人會議決議或規約應繳納之費用，被上訴人既為系爭房地之共有人、就房屋部分應有部分為2分之1，即同為區分所有權人，自亦負有繳納管理費之義務，不因是否實際使用系爭房地而異。被上訴人抗辯：系爭房屋為上訴人使用，應由上訴人自行負擔管理費云云（見前審卷第423頁），並不可採。據此，上訴人繳納管理費後，自使被上訴人受有管理費債務消滅之利益，致上訴人受損害，且無法律上原因，上訴人即得依不當得利法律關係，請求被上訴人給付已支出管理費之半數；兩造復成立爭點簡化協議，同意如上訴人得請求被上訴人負擔管理費，被上訴人應分擔之數額為44萬7,162元之半數即22萬3,581元（見本院卷第185至186頁）。是上訴人自得依不當得利法律關係，請求被上訴人給付代墊管理費22萬3,581元。
⒋基此，被上訴人對上訴人之不當得利債權與上訴人對被上訴
人之代墊管理費不當得利債權，均已屆清償期且適於抵銷，上訴人並於本院為抵銷之意思表示，且指定按被上訴人不當得利債權屆期先後次序抵銷（見前審卷第85至86、396至397、424頁，本院卷第127至129、185頁）。是被上訴人對上訴人如附表二之㈠所示金額之不當得利債權經抵銷後，僅餘附表二之㈡編號⒊、⒋所示金額即7,884元，及自112年7月1日起至本件裁判分割確定日止應按月給付之1萬6,234元（計算式詳附表二之㈡）。
㈣末按除有法院應依職權調查之事項、該事項不甚延滯訴訟、
因不可歸責於當事人之事由不能於準備程序提出，及依其他情形顯失公平者外，未於準備程序主張之事項，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之，民事訴訟法第276條第1項定有明文。查本件於111年8月5日即繫屬於第一審法院（見起訴狀上蓋印之法院收文戳章，原審卷第15頁）；上訴人於原審判決後聲明上訴，亦歷經本院前審屢次行準備程序並為言詞辯論，經最高法院廢棄發回後，復經本院於114年7月3日行準備程序，顯見上訴人自第一審法院繫屬迄發回更審後本院準備程序終結前，已有相當時間就本件訴訟為準備。且上訴人於本院準備程序中，亦明確陳稱：就附負擔贈與、兩造約定被上訴人應分攤系爭房地貸款半數等項，引用卷內證據，無其他證據提出。本件亦無其他證據請求調查等語（見本院卷第70頁）。乃上訴人於本院準備程序終結後，始於同年7月25日具狀聲請對被上訴人本人為當事人訊問，欲證明系爭贈與是否為附負擔贈與、110年9月協議之真正暨是否為共管協議、被上訴人有無違反該協議云云（見本院卷第123至125頁），顯難認上訴人有何不可歸責事由致不能於第二審準備程序終結前提出，或不許其提出此新防禦方法有何顯失公平情事，且若許該調查證據之聲請，亦顯有延滯訴訟情形。是依前說明，上訴人於準備程序終結後始聲請對被上訴人為當事人訊問，自屬不應准許，是項防禦方法應予駁回。
四、綜上所述，本院審酌各共有人之意願、共有物之性質、分割前使用狀況、分割後各部分所得利用之價值及經濟效用等各情，認系爭房地分割歸由上訴人單獨所有，並由上訴人補償被上訴人2,293萬2,085元，較為合理及公平適當。又被上訴人依民法第179條規定，請求上訴人給付附表二之㈡編號⒊、⒋所示金額，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審有關系爭房地所定分割方法，暨除確定部分外就上開金錢給付不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰廢棄改判如主文第2項、第3項所示。至原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分上訴。另按假執行之宣告，因就本案判決或該宣告有廢棄或變更之判決，自該判決宣示時起，於其廢棄或變更之範圍內，失其效力；對第二審法院關於假執行之裁判，不得聲明不服，民事訴訟法第395條第1項、第458條前段各有明文。是第二審法院廢棄或變更第一審本案判決或其假執行之宣告者，該第一審判決所為假執行之宣告，自第二審判決宣示時起，在廢棄或變更之範圍內失其效力，且不許當事人依上訴或抗告程序聲明不服，亦不得隨同本案上訴並受第三審法院之審判，即告確定（最高法院88年度台抗字第289號裁定意旨參照）。本院前審判決業廢棄原審關於假執行之宣告，依上說明，原審就被上訴人上開請求不應准許部分，所為假執行之宣告已失效力，即無庸再為廢棄此部分假執行宣告之諭知，附此敘明。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，認於判決結果均不生影響，爰不一一予以論駁贅述。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如
主文。中 華 民 國 114 年 8 月 27 日
民事第四庭 審判長法 官 楊熾光
法 官 廖穗蓁法 官 李佳芳正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提上訴理由書（須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴，發回更審後為訴之變更（追加、擴張）部分應一併繳納上訴裁判費。
書記官 卓佳儀中 華 民 國 114 年 8 月 27 日附表一：
土地 地號 面積 應有部分 臺中市○○區○○段 0000地號 3,388平方公尺 被上訴人為10000分之54 上訴人為 10000分之53建物 建號 基 地 坐 落 ------------------- 門 牌 號 碼 建築式樣主要建築材料及房屋層數 建築面積（平方公尺） 應有部分 建 物 面 積 附屬建物 用途及面積 臺中市 ○○區 ○○段 00000○號 臺中市○○區○○段 0000地號 ------------------- 臺中市○○區○○○道0段00000號15樓之2 住家用、鋼筋混凝土造、層數22層、層次15層 總面積 ：200.76 層次面積：200.76 陽台：30.95 雨遮：10.36 被上訴人為2分之1 上訴人為 2分之1 共有部分： ⒈西屯段00000建號，面積為14,679.98平方公尺，應有部分為100000分之1132（含停車位編號102，權利範圍100000分之204；編號103，權利範圍100000分之204；編號104，權利範圍100000分之204） ⒉西屯段00000建號，面積為3,683.46平方公尺，應有部分為100000分之1078附表二之㈠：
編號 期 間 應給付金額 (新臺幣) 計算式 1 111年4月24日至同年12月31日共8月8日 13萬4,061元 16,234元×8月＝129,872元 16,234元×8日÷31日＝4,189元 129,872元＋4,189元＝134,061元 2 112年1月1日起至同年5月31日共5月 8萬1,170元 16,234元×5月＝81,170元 3 112年6月1日起至同年月30日止 1萬6,234元 4 112年7月1日起至本件裁判分割確定之日止 每月1萬6,234元附表二之㈡：
編號 期 間 應給付金額 (新臺幣) 計算式 1 111年4月24日至同年12月31日共8月8日 0 134,061元－223,581元（按：含本院前審判決判命抵銷、且未據被上訴人聲明不服之8萬5,092元）＝0 2 112年1月1日起至同年5月31日共5月 0 81,170元－89,520元（編號⒈抵銷之餘額，計算式：223,581－134,061＝89,520）＝0 3 112年6月1日起至同年月30日止 7,884元 16,234元－8,350元（編號⒉抵銷之餘額，計算式：89,520－81,170＝8,350）＝7,884元 4 112年7月1日起至本件裁判分割確定之日止 每月1萬6,234元