臺灣高等法院臺中分院民事判決114年度重上更一字第30號上 訴 人 張瑞洲訴訟代理人 賴思達律師被 上訴 人 張堂魁
洪松其張平國張育銨洪國峰
張芷葳張芷寧
張俊雄張永沛張永文張碧霞張碧俁
張宏吉蔡麗華張淵華張宏華李秉成（原名李振維）
張琨沅（即張燈茂之承受訴訟人）
張敬欣（即張燈茂之承受訴訟人）
張玉采（即張燈茂之承受訴訟人）
張豊昌（即張燈茂之承受訴訟人）
張傳宗（即張燈茂之承受訴訟人）共 同訴訟代理人 吳宜星律師被 上訴 人 張裕岳
張指誠謝美秀（即張燈茂之承受訴訟人）
參 加 人 陳錦標訴訟代理人 吳佩書律師上列當事人間請求土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國112年9月5日臺灣南投地方法院111年度重訴字第103號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於中華民國115年9月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回後開第2項之訴部分，及該部分訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應於上訴人給付新臺幣1150萬9,138元時，與上訴人就坐落南投縣○○市○○○段000（面積770平方公尺、權利範圍全部）、000之0（面積2285平方公尺，權利範圍全部）地號土地，依被上訴人與參加人陳錦標於民國111年9月13日所訂如附件之不動產買賣契約書所示之同樣條件，與上訴人補訂書面買賣契約。
上訴人其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人按如附表「訴訟費用負擔」欄所示比例負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但減縮應受判決事項聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款定有明文。查上訴人於原審起訴聲明第2項請求被上訴人應就南投縣○○市○○○段000○00000地號土地（下稱系爭土地），依被上訴人與參加人陳錦標於民國111年9月13日所訂立買賣契約（下稱原買賣契約）之同一條件，與其訂立書面買賣契約（下稱優購權買賣契約），並將系爭土地所有權移轉登記及交付其。嗣於本院審理時，變更並減縮聲明為，被上訴人應於其給付新臺幣（下同）1150萬9,138元（下稱系爭簽約金）時，就系爭土地依被上訴人與陳錦標所訂立原買賣契約之同一條件，與其訂立優購權買賣契約（見本院卷二第230頁）。上訴人減縮應受判決事項之聲明，揆諸上開規定，應予准許，合先敘明。另其減縮聲明後，原請求被上訴人將系爭土地所有權移轉及交付部分視為已撤回，該減縮請求部分非本院審理範圍，亦併敘明。
二、被上訴人張裕岳、張指誠、謝美秀經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：兩造為系爭土地之共有人，被上訴人前依土地法第34條之1第1項規定，於111年9月13日與參加人訂立原買賣契約，將系爭土地以6057萬4,416元出賣予參加人。伊已依被上訴人通知，於111年9月22日以南投中山街郵局115號存證信函（下稱115存證信函）行使優先承購權，並於同年10月18日至指定地點補訂優購權買賣契約，惟被上訴人本人並未到場，且未委任代理人到場，顯拒絕與伊補訂優購權買賣契約等情，爰依土地法第34條之1第4項規定，求為確認伊對於系爭土地有優先承購權存在，被上訴人應於伊給付系爭簽約金1150萬9,138元時，依原買賣契約之同一條件，與伊簽訂優購權買賣契約等語（原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴。其已減縮請求而未繫屬本院部分，不予贅述）。並更正後上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人對於系爭土地有優先承購權存在。㈢被上訴人應於上訴人給付1150萬9,138元時，就系爭土地，依原買賣契約之同一條件，與上訴人訂立優購權買賣契約(見本院卷二第208-209頁、第230頁)
二、被上訴人及參加人則以：被上訴人洪松其前受其他同意出賣之共有人（下稱出賣共有人）委任處理系爭土地優先承購權事宜，洪松其亦委任訴外人即代書○○○代理其處理本件優先承購權事宜。上訴人行使優先承購權後，被上訴人已與上訴人約定於111年10月18日簽訂優購權買賣契約。然上訴人於當日到場時，要求被上訴人需與參加人解除原買賣契約，始願補訂書面優購權買賣契約，並拒絕按原買賣契約條件給付系爭簽約金，已變更原買賣契約之條件，難認其合法行使優先承購權。且上訴人遲未給付簽約金，經被上訴人催告後仍拒絕支付，被上訴人已依優購權買賣契約第7條約定，於111年10月28日以南投民族路郵局48號存證信函（下稱48存證信函）解除兩造間之優購權買賣契約等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、得心證之理由：㈠上訴人主張兩造為系爭土地之共有人。被上訴人與參加人於1
11年9月13日訂立原買賣契約，將系爭土地出售予參加人後，通知其行使優先承購權。其受通知後已於期限內表示行使優先承購權等情，業據上訴人提出系爭土地土地登記謄本、不動產買賣契約書、南投三和郵局165號存證信函（下稱165存證信函）、115存證信函等為證（見原審卷第21-74頁），且為被上訴人所不爭執，堪信為真正。
㈡上訴人請求確認就系爭土地有優先承購權，無確認利益：
⑴按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告在法律上之地位有不安之狀態存在或受侵害之危險，而此種不安之狀態或危險，能以確認判決除去者而言。復按土地法第34條之1第4項之優先承購權，乃未同意出售之共有人基於法律規定，對於出賣共有土地或建築改良物而生「先買特權（先買權）」之形成權，該共有人一旦行使該權利，即係對出賣人行使買賣契約訂立請求權，並請求出賣人按其與第三人原買賣契約約定之「同一條件」與行使優先承購權之共有人補訂書面契約。
⑵查，兩造不爭執上訴人已主張對系爭土地行使共有人優先承
購權。惟被上訴人僅就上訴人於行使優先承購權後，是否已依所行使之優先承購權，對出賣人即被上訴人請求被上訴人按其與第三人所訂立之原買賣契約之「同一條件」，與上訴人補訂書面契約一事，尚有爭執。是兩造就上訴人依土地法第34條之1第4項有優先承購權，及上訴人於受通知後10日內，已表意先買等事實，均無爭執。上訴人就兩造不爭執其就系爭土地依土地法第34條之1第4項規定有優先承購權並已行使一事，仍依土地法第34條之1第4項規定，請求確認其就系爭土地有優先承購權，揭諸前開法律規定及說明，上訴人就兩造不爭執其就系爭土地有優先承購權部分，仍提起本件確認之訴，自無確認利益。則其請求確認就系爭土地有優先承購權云云，自屬無據。
㈢洪松其、○○○有代理其他出賣人處理優先承購權之權利：
⑴按隱名代理之成立，須代理人為法律行為時，雖未以本人名
義為之，惟實際上有代理本人之意思，且此項意思為相對人所明知或可得而知者，即足當之(最高法院111年度台上字第2356號判決參照)。
⑵被上訴人抗辯洪松其隱名代理出賣共有人，及○○○隱名代理洪
松其處理優先承購權事宜等語。業據被上訴人提出授權書為證（見原審卷二第187頁、本院卷一第289-325頁）。查，兩造不爭執同意出賣系爭土地之出賣共有人分別於112年1、2月間出具授權書，同意洪松其代理其等處理本件優先承購權事宜【見本院卷二第92頁兩造不爭執事項㈩】。又查，上訴人於111年9月22日以115存證信函回覆出賣共有人之代理人洪松其，表示其欲行使優先承購權。足見上訴人明知或可得而知洪松其有權代理其他之出賣共有人。又洪松其另出具授權書授權○○○處理系爭土地買賣含寄發存證信函、報稅、提存等相關事務，同意○○○代刻各出賣共有人私章使用，及原買賣契約第13條約定系爭土地所有權移轉登記由買賣雙方共同委託○○○辦理，上訴人並於約定簽約日前與○○○先行會商等情，益徵上訴人可得而知○○○經洪松其授權處理本件優先承購權事宜。是被上訴人所辯洪松其隱名代理其他出賣人及○○○隱名代理洪松其處理本件優先承購權事宜等語，應屬可採。
㈣上訴人已合法行使優先承購權，其得請求被上訴人補訂優購
權買賣契約：⑴按土地法第34條之1第4項所稱之優先承購權，乃基於該法律
規定，對於出賣共有土地或建築改良物共有人而生「先買特權（先買權）」之形成權，一旦行使該權利，即係對出賣人行使買賣契約訂立請求權，並請求出賣人按其與第三人約定之「同樣條件」補訂書面契約。易言之，該權利係指他共有人於共有人出賣共有土地或建築改良物時，對於該共有人有請求以「同樣條件」訂立買賣契約之權而言(最高法院100年度台上字第432號判決參照)。
⑵被上訴人辯稱上訴人於115存證信函中並未表明其同意以原買
賣契約「同一條件」購買系爭土地，而未合法行使優先承購權云云。然查，兩造不爭執洪松其於111年9月14日以165存證信函通知上訴人是否行使優先承購權時，並未檢附原買賣契約予上訴人。是上訴人無從就165存證信函，得知原買賣契約內容之條件為何，亦無從就原買賣契約之「同一條件」表示意見。被上訴人復未提出其他證據證明上訴人於收受165存證信函時，已知悉原買賣契約之條件，則洪松其寄發之165存證信函，尚不發生催告上訴人行使優先承購權之效力。
是以上訴人既不知原買賣契約之同一條件為何，被上訴人抗辯上訴人於115存證信函未同意以同一條件行使優先承購權為不合法云云，委無足取。
⑶再查，洪松其於111年9月30日再寄發南投民族路郵局41號存
證信函（下稱41存證信函）檢附原買賣契約，重新通知上訴人是否行使優先承購權。復於同年10月13日寄發南投民族路郵局44號存證信函（下稱44存證信函），催告上訴人於同年月18日補訂書面契約，有41、44存證信函在卷可憑（見原審卷一第461-469頁、第473-475頁），且為兩造所不爭執【見本院卷二第92頁兩造不爭執事項㈥】。該41、44存證信函已告知上訴人原買賣契約之條件，而生催告效力。兩造亦不爭執洪松其與上訴人約定於111年10月18日簽訂優購權買賣契約【見本院卷二第92頁兩造不爭執事項㈦】，且參諸證人○○○證稱其於111年10月18日會面前，有跟上訴人見面，因上訴人行使優先承購權要跟原買賣契約條件一樣，原買賣契約之簽約金數額不少，其要上訴人先準備等語（見本院前審卷一第336頁），顯見上訴人於當日前與○○○見面時，已同意依原買賣契約之同一條件購買系爭土地，○○○方會提醒上訴人預先準備簽約金。堪認上訴人在收受41、44存證信函之後，至遲於111年10月18日前某日與洪松其會面時，已與洪松其表示其同意依原買賣契約之「同一條件」購買系爭土地之意思。參照前開說明，土地法第34條之1第4項規定之優先承購權為形成權，一經上訴人行使，兩造間就系爭土地即成立優購權之買賣契約，且於上訴人行使優先承購權而與被上訴人就系爭土地成立買賣關係後，其即得請求被上訴人依原買賣契約之同一條件，與其補訂書面之優購權買賣契約。兩造間就該優先承購權所成立之買賣關係，不因尚未補訂書面契約而受影響。被上訴人抗辯，上訴人事後要求被上訴人應先與參加人解除原買賣契約，已變更原買賣契約之條件，其行使優先承購權不生效力云云，並無可採。
㈤上訴人主張被上訴人應於其給付系爭簽約金1150萬9,138元時
，就系爭土地，依原買賣契約之同一條件，與其訂立優購權買賣契約，為有理由：
⑴本件上訴人已就系爭土地合法行使優先承購權，而與被上訴
人就系爭土地成立買賣關係，其得按原買賣契約之同一條件與被上訴人補訂立優購權買賣契約，核如前述。是兩造間所成立之優購權買賣契約內容，應援用原買賣契約內容，並均受其拘束。
⑵被上訴人雖辯稱上訴人於111年10月18日，拒絕依原買賣契約
之條件提出簽約金，且要求被上訴人需與參加人解除原買賣契約，變更該契約之條件，而未合法行使優先承購權等語。惟上訴人否認，並主張其於111年10月18日到場時，因被上訴人並未到場簽約，故伊無法或無從給付簽約金等語。查，兩造不爭執僅被上訴人張永沛於簽約日到場，其餘被上訴人均未到場【見本院卷二第92頁兩造不爭執事項㈦】。且參諸當日錄影內容所示，上訴人當天到場後，○○○代書詢問上訴人是否要先與參加人解除原買賣契約，再與上訴人簽立優購權買賣契約，上訴人點頭示意後，參加人委任之代書○○○表示須先簽立優購權買賣契約，才解除原買賣契約。○○○即向上訴人表示上訴人須依原買賣契約條件提出簽約金與被上訴人訂立書面契約後，被上訴人始與參加人解除原買賣契約。上訴人表示其當天是依土地法第34條之1規定與其他共有人（即被上訴人）簽立優購權買賣契約，並非與參加人談條件，其無庸回答被上訴人，並再表示其係與其他共有人（即被上訴人）談簽約，而非與參加人談解約。如被上訴人尚未與參加人解除原買賣契約，其將離開現場等情，有錄影光碟在卷可憑（見原審卷二第89頁），並經原審勘驗無誤，製有勘驗筆錄在卷可考（見原審卷二第271-273頁）。是以上訴人當日固有表示被上訴人需解除原買賣契約等語，然其係表示其當日係要與被上訴人依原買賣契約之同一條件訂立優購權買賣契約，並非與被上訴人或參加人談論解約，並非上訴人主動表示須先解除原買賣契約後，再簽立優購權買賣契約。則是否先解除原買賣契約再補訂優購權買賣契約，純屬○○○代書個人於會商期間所生疑慮，並非兩造之意思表示甚明。並證人即代書○○○於本院前審證稱：伊與上訴人於111年10月18日會面前，曾至詠家不動產為第一次協商，當時○○○表示依原買賣契約第9條約定，原來的買賣雙方若不同意解除契約，其無法與上訴人簽約，並要求上訴人先準備簽約金。上訴人有表示要先回去準備。後來伊受上訴人委任於111年10月18日陪同上訴人至詠家不動產處理系爭土地之優先承購權事宜，當日賣方只有一位共有人到場，另代書○○○、○○○有到場。因張瑞洲認知那天是要去簽約，但現場並沒有提供契約書，也沒有出賣人到場。其質問○○○代書為何人，且為何要配合○○○代書勾選檢核表後，其拒絕繼續勾選檢核表，且表示其當日是要來簽約，並非來談解約，就沒有再進行其他事項即離開等語（見原審卷二第254-260頁）。是上訴人於第一次協商時，並未準備簽約金，係經○○○表示須先準備簽約金後，其表示欲回去準備，方於111年10月18日至現場欲與被上訴人簽約。衡以上訴人既於第一次協商時，表示要回去準備簽約金後，再與被上訴人簽約，則其於111年10月18日既係到場欲準備簽約，尚難即以當日其因未見被上訴人到場，質疑無法簽約而未立即提出簽約金，即謂上訴人有未依原買賣契約提出簽約金之不履行情形。再查，○○○雖受洪松其委任處理本件優先承購權事宜，並於111年10月18日到場。
然○○○於本院審理時證稱：洪松其受其他出賣共有人委任處理出賣系爭土地予參加人事宜，洪松其再委任處理系爭土地出售予參加人之簽約過戶等事宜。但伊不清楚其他出賣共有人有無委任洪松其處理與上訴人間優先承購權事宜。伊有受通知於111年10月18日到場請上訴人簽優購權買賣契約。伊當日有準備空白契約書，但伊之前與洪松其講的是在原買賣契約上加註優先承購權人姓名、地址，及交付簽約金之金額、日期，原買賣契約權利由上訴人承受，無庸再重新簽立新的優購權買賣契約。因上訴人說要重新簽立契約，所以伊要再跟洪松其確認是否重新與上訴人簽立新的優購權買賣契約，經授權後，伊再與上訴人簽新優購權買賣契約等語（見本院卷二第16-19頁、第22-23頁），足認○○○當日並無受洪松其委任與上訴人補訂書面之優購權買賣契約甚明。況如依證人○○○所述，其所謂補訂優購權買賣契約僅係在原買賣契約註記，即由上訴人承受原買賣契約等語。則被上訴人於原買賣契約註記而成立新的優購權買賣契約後，其又如何與參加人解除原買賣契約。是證人○○○所證述補訂書面之優購權買賣契約僅需在原買賣契約註記，無須另訂立書面優購權買賣契約等語，及其於111年10月18日要求上訴人先補訂優購權買賣契約後，再由被上訴人與參加人解除原買賣契約，顯與一般常情未合，無從為有利於被上訴人之認定。則被上訴人所辯因上訴人未依原買賣契約條件提出簽約金，且要求先解約再訂立優購權買賣契約，變更原買賣契約條件，而未依原買賣契約條件履行云云，尚無可採。
⑶被上訴人於111年10月18日並未全體到場或授權○○○簽立優購
權買賣契約，而無法與上訴人補訂書面契約，核如前述。是上訴人主張其因被上訴人未到場簽約，而無法提出簽約金等語，即非無據。被上訴人所辯上訴人變更原買賣契約條件，且未依原買賣契約條件履行提出簽約金，而拒絕履行補訂優購權買賣契約，可歸責於上訴人云云，並無可採。則被上訴人以上訴人未依催告提出簽約金及變更原買賣契約條件為由，於111年10月28日以48存證信函解除兩造間已成立之優購權買賣契約，尚屬無據。
⑷按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒
絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限，民法第264條第1項定有明文。次按同時履行抗辯權之行使，除雙方因契約互負對價義務及他方未為對待給付外，須自己就他方請求之給付，無先為給付之義務（最高法院110年度台上字第604號判決要旨參照）。查，原買賣契約第3條約定契約簽訂時，買方先行支付總價金20%作為簽約金，由賣方簽收等語。是上訴人行使優先承購權後，其於簽約時應先支付總價金20％作為簽約金，與其請求被上訴人補訂書面買賣契約間，應屬兩造因上訴人行使優先承購權，補訂書面買賣契約所互負之對價義務，互為對待給付，且被上訴人並無先為給付之義務。再者，上訴人迄未舉證證明其已為對待給付或已提出對待給付。又上訴人已行使優先承購權，依土地法第34條之1第4項規定得請求被上訴人按原買賣契約之「同一條件」與其補訂書面契約，已如前述。依上說明，本院既准許上訴人所請求被上訴人應與其補訂書面之優購權買賣契約，自應為上訴人提出對待給付時，被上訴人即向上訴人為給付之判決。
㈥綜上所述，上訴人已依土地法第34條之1第4項規定行使優先
承購權，即生與被上訴人按其與參加人約定如附件之同一條件，補訂買賣契約之效力。被上訴人嗣後未到場與上訴人補訂書面優購權買賣契約，而被上訴人解除優購權買賣契約不合法。上訴人依土地法第34條之1第4項規定，請求被上訴人於其給付系爭簽約金時，就系爭土地依被上訴人與陳錦標所訂立原買賣契約之同一條件，與其訂立優購權買賣契約，為有理由，應予准許。其請求確認其就系爭土地有優先承購權部分，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，於法尚有未合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院廢棄此部分判決，改判如主文第2項所示。至前開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，但結論並無二致，原判決此部分仍應予維持，上訴人指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其此部分上訴。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
五、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如
主文。中 華 民 國 115 年 10 月 14 日
民事第四庭 審判長法 官 楊熾光
法 官 郭妙俐法 官 戴博誠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴，發回更審後為訴之變更(追加、擴張)部分應一併繳納上訴裁判費。
書記官 張惠彥中 華 民 國 115 年 10 月 14 日附表：
編號 所有人 000土地 合併持分 000-2土地 合併持分 訴訟費用負擔 1 張燈茂之繼承人謝美秀、張琨沅、張敬欣、張玉采、張傳宗、張豊昌 公同共有27／720 公同共有27／720 連帶負擔9／121 2 張堂魁 27／720 27／720 9／121 3 張裕岳 10／720 10／720 10／363 7 張平國 30／720 0 5／121 8 洪松其 36／720 36／720 12／121 9 張育銨 10／720 10／720 10／363 10 張指誠 72／720 72／720 24／121 11 洪國峯 18／720 18／720 6／121 17 張芷寧 5／720 5／720 5／363 18 張俊雄 30／720 30／720 10／121 22-25 張永沛、張永文、張碧霞、張庭蓁 公同共有 24／720 公同共有 24／720 連帶負擔8／121 27 張宏吉 30／720 5／121 28 蔡麗華 0 30／720 5／121 31 張淵華 15／720 15／720 5／121 32 張宏華 15／720 15／720 5／121 33 李振維 24／720 24／720 8／121 35 張芷葳 5／720 5／720 5／363 合計 348／720 378／720 100％