臺灣高等法院臺中分院民事判決114年度重上字第57號上 訴 人 朱淑英訴訟代理人 賴鎮局律師被 上訴人 林勝新訴訟代理人 陳昇宏律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國114年1月24日臺灣臺中地方法院113年度重訴字第453號第一審判決提起上訴，本院於114年9月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊早年將○○縣○○鄉（改制後為○○市○○區，下同）○○六段000-00地號(嗣分割增加000-000、000-000地號)、000-00、000-00，0000-0地號(合稱附表一）土地、及同段0000-00、0000-00、0000-00地號（上3筆合稱附表二）土地（合稱系爭土地），借名登記於伊兄○○○名下，嗣伊對○○○之繼承人○○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○等6人（下稱○○○之繼承人）提起前案即原法院112年度重訴字第000號返還借名登記土地事件訴訟（下稱前案），並獲勝訴判決確定後，系爭土地所有權已於民國113年間移轉登記為其所有。詎○○○於82年間擅自提供系爭土地與訴外人○○育樂事業股份有限公司（下稱○○公司）、○○○育樂事業股份有限公司（下稱○○○公司，上2公司合稱○○等2公司)提供之其他土地，為共同抵押物，以訴外人○○○、○○興業股份有限公司（下稱○○公司，與○○○合稱○○○等2人）為債務人（合稱抵押債務人），依序為訴外人○○○、○○○(合稱○○○等2人)設定新臺幣(下同)1億2千萬元、3千萬元之最高限額抵押權（分稱A抵押權、B抵押權）。
嗣○○○等2人於84年2月4日將系爭抵押權均讓與訴外人○○○、○○○(合稱○○○等2人)，債權額各2分之1，○○○復於86年3月31日將所受讓抵押權（債權額2分之1部分）讓與登記予上訴人(以上各階段抵押權人，合稱抵押權人)，上訴人受讓登記之抵押權如附表一、二所示(合稱系爭抵押權)。惟系爭抵押權實無所擔保之債權存在。縱認所擔保之債權存在，至多僅為支票債權，其請求權時效為5年，業已時效完成。又系爭抵押權登記之存續期間至83年5月3日止，所擔保之債權請求權時效至遲應自斯日起算，迄至伊於113年6月間提起本訴，抵押權人均未曾行使請求權以中斷時效，縱以一般債權最長之15年請求權時效期間計算，其請求權亦已罹於時效而消滅，而抵押權人亦未於時效完成後5年間實行其抵押權，依民法第880條規定，系爭抵押權已消滅。系爭抵押權既無所擔保之債權存在或已消滅，而系爭抵押權登記已妨害伊就系爭土地之所有權，爰依民法第767條第1項中段規定，求為命上訴人應將系爭抵押權登記塗銷之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：否認系爭土地原為被上訴人借名登記於○○○名下，本件實係○○等2公司當年欲興建高爾夫球場而購買○○○段土地，並將其中之系爭土地登記於○○○名下，嗣○○等2公司、○○○(合稱○○○等3人)因積欠○○○等2人債務，遂於82年5月間將上述購買土地依序分別設定A、B抵押權予○○○、○○○。嗣○○○等2人(甲方)、○○○等3人(乙方)及○○○等2人(丙方)，三方於84年1月27日簽立協議書，約定為解決彼此間之債權債務，丙方同意代乙方清償積欠甲方之債務；甲方於收受丙方代償款項後，同意將抵押債權讓與丙方，並辦理抵押權移轉登記予丙方：乙方同意丙方延長抵押權存續期間，且同意丙方於抵押權存續期間內持有之乙方債權，均受抵押權之保障（下稱系爭協議書）。嗣○○○等2人均將上開抵押債權及抵押權讓與及登記予○○○等2人(債權額比例各2分之1)。其中○○○再於86年間將其取得之前開抵押權連同債權比例2分之1均移轉並辦理抵押權讓與登記予伊。系爭抵押權所擔保之債權包含合計1億4千萬元之支票、借款債權。縱認該支票已罹於時效，債權人亦得主張票據法第24條第4項規定之票據利益償還請求權。且上述支票、借款、票據利益償還請求權之債權，均包含利息、遲延利息及違約金債權。系爭抵押權登記之存續期間固至83年5月3日，然系爭協議書已約明當事人同意延長存續期間，且抵押權人已陸續於抵押權存續期間內屢次於行政執行或民事執行中參與分配而行使請求權、實行抵押權，是本件尚無請求權消滅時效完成或抵押權除斥期間經過之情事，系爭抵押權並未消滅等語置辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷一第174至175、372頁、卷三第350至352頁）：
㈠①○○○、②○○○公司於00年5月7日各將其所有：坐落○○○段①000-0
0、000-00、000-00、0000-0地號（下稱A①部分）；②0000、0000-0、0000-0、0000-0、0000-0、0000-0、0000-0、0000-0、0000-00、0000-00、0000-00、0000-04、0000-00、000-00、000-00、000-00地號（下稱A②部分）土地，設定擔保債權總金額1億2千萬元之最高限額抵押權（即A抵押權）予○○○，債務人為○○○等2人（見原審卷第211至229頁）。
㈡①○○○、②○○○公司、③○○公司於00年5月7日各將其所有：坐落臺
中市○○區○○○段○0000000○0000000○0000000地號（下稱B①部分）；②000-00、0000-00、0000-00、0000-00、0000-00、0000-00、0000-00、0000-00、0000-00、0000-00、0000-00地號（下稱B②部分）；③0000-09、0000-00地號（下稱B③部分）土地，設定擔保債權總金額3千萬元之最高限額抵押權（即B抵押權）登記予○○○，債務人為○○○等2人（見原審卷第195至209頁）。
㈢○○○等2人、○○○等3人、○○○等2人於00年1月27日為解決彼此間之債權債務，簽署系爭協議書（見原審卷第193頁）。
㈣○○○等2人於00年2月4日將㈠、㈡所示抵押權讓與登記予○○○、○○○，債權額比例各2分之1（見原審卷第85至139頁）。
㈤○○○於86年3月31日將其於㈣受讓之抵押權（債權額比例2分之1
），讓與登記予上訴人（見原審卷第231至265頁），其中㈠、㈡以①○○○為設定義務人部分之土地，迭經辦理土地重測、分割後如附表一、二所示（即系爭土地），上訴人受讓此部分之抵押權登記如附表一、二所示（即系爭抵押權）。
㈥被上訴人以其為○○○之胞弟，○○○已歿，被上訴人前將系爭土
地借名登記於○○○名下等情為由，對○○○之繼承人訴請返還借名登記之系爭土地，經前案判決○○○之繼承人應將系爭土地辦理繼承登記後，移轉所有權登記予被上訴人，已判決確定
（見原審卷第331至338頁），並於113年5月21日以判決移轉為登記原因，辦理所有權移轉登記予被上訴人（見原審卷第85至139頁）。
四、本院之判斷：㈠系爭土地現為被上訴人所有，其上登記有系爭抵押權：
查○○○以附表一之土地，與○○○公司以其所有如A②部分土地，共同提供擔保，於82年5月7日設定登記擔保債權總金額最高限額1億2千萬元之A抵押權予○○○；又○○○以附表二之土地，與○○○公司以其所有如B②部分土地，及○○公司以其所有如B③部分土地，共同提供擔保，於00年5月7日設定登記擔保債權總金額最高限額3千萬元之B抵押權予○○○。系爭抵押權於00年2月4日均辦理讓與登記予○○○等2人，債權額各2分之1。嗣○○○再於86年3月31日將上開抵押權(債權額2分之1)，辦理讓與登記予上訴人，其受讓抵押權登記內容如附表一、二所示。系爭土地所有權已於113年5月21日移轉登記予被上訴人等情，均為兩造所不爭執(見兩造不爭執事項)，堪以認定。㈡按抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅
能依設定登記之內容行使權利，抵押債務人究為何人，亦應以設定登記之內容為準；如設定登記之債務人為抵押物所有人以外之第三人，縱令抵押物所有人負欠抵押權人之債務，亦非抵押權效力所及(最高法院76年度台上字第2110號判決意旨參照)。最高限額之抵押契約固得將現在已發生及將來可能發生之債權約定為擔保債權。惟抵押契約約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，則應以存續期間所發生之債權，始為抵押權效力所及(最高法院88年度台上字第1879號民事判決意旨參照)。最高限額抵押權之存續期限一旦屆滿，該抵押權即因而歸於確定（最高法院83年度台上字第557號判決意旨參照）。又最高限額抵押權成立時，可不必先有債權存在，縱經登記抵押權，因未登記已有被擔保之債權存在，如債務人、抵押人或其他債權人否認有該債權存在，自應由主張其法律關係存在之抵押權人負舉證責任（最高法院107年度台上字第2114號判決意旨參照）。查系爭抵押權登記之債務人為○○○等2人，上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權存在，自應舉證證明抵押權人有在存續期間發生之對○○○等2人之債權存在。㈢上訴人並未舉證證明系爭抵押權擔保之債權存在：⒈上訴人主張本件實係○○等2公司當年欲興建高爾夫球場而購買
○○○段土地，並將其中部分即系爭土地登記於○○○名下，嗣○○○等3人因積欠○○○等2人債務，遂於82年5月間設定A、B抵押權予○○○、○○○；嗣○○○等2人(甲方)、○○○等3人(乙方)、與○○○等2人(丙方)，三方於84年1月27日簽立系爭協議書，約定丙方同意代乙方清償積欠甲方之債務；甲方於收受丙方代償款項後，甲方同意將抵押債權讓與丙方，並辦理抵押權移轉登記予丙方等情，固據提出系爭協議書為證(見原審卷第193頁）。惟上訴人前述主張之債權，其債務人均為○○○等3人，而非○○○等2人。且觀之系爭協議書，均未提及抵押權人對○○○等2人有何債務，是系爭協議書顯然不足以證明抵押權人對○○○等2人有何債權存在。上訴人雖依系爭協議書第4條「乙方同意丙方於抵押權存續期間內，持有之乙方債權，均受抵押權之保障」之約定，主張○○○等3人有承諾就○○○及○○○於抵押權存續期間所持有之債權均受抵押權之擔保云云。惟查上訴人受讓之抵押權登記內容如附表一、二所示，並無登記抵押債務人包含○○○等3人(見兩造不爭執事項㈤)。系爭協議書第4條約定，僅為契約當事人間之債權約定，並不發生使○○○等3人成為抵押債務人之效力。上訴人執上開約定主張抵押權人對○○○等3人之債權，亦為系爭抵押權擔保之債權，自屬無據。
⒉上訴人復主張○○○於86年間將系爭抵押權讓與登記予伊時，○○
等2公司另共同簽發發票日83年5月1日、票號221180、票面金額7,500萬元之本票1紙(下稱系爭7,500萬元本票)，自得為債權證明等語，並提出該7,500萬元本票為證(見原審卷第277頁)。惟查，上開本票之發票人既為○○等2公司，而非○○○等2人，該本票並不足證明抵押權人對○○○等2人有何債權存在。又A抵押權之共同抵押人○○○及○○○公司、B抵押權之共同抵押人○○○等3人，均非系爭抵押權登記之抵押債務人，則上訴人所主張基於系爭7,500萬元本票所生之債權，非屬系爭抵押權所擔保之債權，自非系爭抵押權之效力所及。
⒊上訴人雖主張○○○曾於82年間以○○○公司與○○○為相對人，提出
5張共計1億1千萬元之支票為債權證明文件；另○○○以○○○等3人為相對人，提出3千萬元之支票為債權證明文件，聲請拍賣抵押物，分經另案原法院82年度拍字第1536號、第1535號裁定（分稱第1536號裁定、第1535號)裁定准許；又聲請拍賣抵押物裁定，應提出債權及抵押權之證明文件，此為聲請時必備之要件，法院應依職權審查，故系爭債權確屬存在，否則法院不會裁定准予拍賣抵押物，故由上開裁定記載可證○○○、○○○分別對○○○等2人有1億1千萬元、3千萬元(合計1億4千萬元)之借款及支票債權，該支票亦為借款債權之證明；縱認該支票已罹於時效，債權人亦得主張票據法第24條規定之票據利益償還請求權等語，並提出該2裁定影本（見本院卷一第42至45頁)為證。惟被上訴人否認系爭抵押權有上訴人所稱上開擔保債權存在，並抗辯：由上2裁定內容至多僅能認系爭抵押權擔保之債權為支票債權，無從認定有上訴人所稱之借款債權；且非訟裁定，並無既判力及實質認定債權之效力等語。經查：
⑴依形式上觀察，該2裁定所載聲請意旨均僅表示該裁定相對
人以該裁定所示之不動產，為擔保聲請人(即○○○等2人)對於債務人之「債權」，並稱債務人○○公司有簽發支票，經提示未獲清償，分別尚欠本金1億1千萬元、3千萬元，並提出支票及退票理由單為證等語；該2裁定內容並未記載聲請意旨主張擔保之債權為「借款債權」。則由該2裁定之內容，至多僅能認定○○○等2人於聲請拍賣抵物裁定時，主張系爭抵押權所擔保者為支票債權，而未提到借款債權。
⑵經本院函調上開2裁定之卷宗結果，原法院於114年5月13日
函稱：經查調索引卡，並無上開2案號，以當事人姓名查詢僅有82年度拍字第0000號、82年度拍字第0000號與上開卷宗相符，惟卷宗業經銷燬，無從調取等語。原法院又於114年6月5日來函表示：查無函調之82年度拍字第1535、1536號卷（見本院卷一第327、379頁)。則○○○等2人是否確曾向原法院聲請而獲核發上開第1535、1536號裁定，尚無事證可佐。
⑶又原法院於000年6月5日函送82年度拍字第0000號、82年度
拍字第0000號裁定影本(分稱第0000號、第0000號裁定，見本院卷一第379至393頁)。觀之第0000號、0000號裁定固分別記載○○○、○○○就B抵押權、A抵押權，聲請拍賣抵押物裁定，聲請意旨載稱：「債務人○○公司○○○於82年8月7日向聲請人(指○○○)借款3千萬元，尚欠本金3千萬元及利息、遲延利息及違約金等……，並提出……支票等影本為證」；「債務人○○公司○○○於82年7月至9月共同向聲請人(○○○)借款1億1千萬元，約定有利息、遲延利息及違約金，詎屆期未獲清償，尚欠本金1億1千萬元及利息、遲延利息及違約金等……，並提出……支票等影本為證」。則該2裁定固有提及「借款債權」，及支票之證物，惟上開2裁定之卷宗均已銷燬，當時聲請人各提出之證物內容為何，已無從調取，即無從調查該裁定所載之債權是否確屬存在。
⑷再按聲請拍賣抵押物，原屬非訟事件，法院所為准許與否
之裁定，無確定實體法上法律關係存否之性質，於債權及抵押權之存否，並無既判力(最高法院94年度台抗字第270號裁定意旨參照)。是由前述第0000號、0000號及上訴人所提出之第0000、0000號法院准許拍賣抵押物裁定，至多僅能認定法院經形式審查○○○等2人提出之他項權利證明書、抵押權設定契約書及支票而為准許，尚不能認法院已實質認定各該抵押權確有所擔保之借款或支票之票據債權存在。又法院准許拍賣抵押物之裁定，於債權及抵押權之存否，既無既判力，自不能僅以上開准許拍賣抵物裁定，認定系爭抵押權擔保之債權確實存在。則上訴人主張由前述拍賣抵押物裁定影本，可證明系爭抵押權擔保之借款、支票債權或票據利益償還請求權存在（均含利息、遲延利息及違約金）等語，仍不足採。
⒋上訴人主張○○○等2人曾在另案原法院85年度執字第00000號(
下稱第14052號)執行事件，提出由○○公司簽發，發票日00年5月1日、票號○○0000000、票面金額1億5千萬元本票（下稱系爭1億5千萬元本票），聲請參與分配，抵押債務人○○○有在該本票上背書，此屬○○○承認該借款債權，故由該本票亦可證明系爭抵押權所擔保之借款債權確屬存在等語，並提出系爭1億5千萬元本票（見本院卷一第240至241頁）為證。被上訴人雖不爭執系爭1億5千萬元本票上有○○○之背書(見本院卷三第364頁)，惟否認該本票與系爭抵押權有關。查，依上訴人提出之原法院86年1月28日通知函（見本院卷一第239頁），可知該案執行債務人為○○○公司，且該件業經執行債權人撤回執行結案，故原法院以該函文通知○○○等2人，渠等聲明參與分配，無從辦理，檢還相關本票證物等語，則○○○等2人於上開執行事件並未獲得參與分配。此外，上訴人並未證明系爭1億5千萬元本票，與系爭抵押權擔保之債權有何關係，上訴人主張由○○○等2人依系爭1億5千萬元本票為前述參與分配情事，可證系爭抵押權擔保之借款債權存在等語，尚難採信。⒌上訴人又主張伊曾於另案原法院86年度執字第00000號返還保
證金強制執行事件(下稱第00000號執行事件，執行債權人為訴外人張恒之等，執行債務人為○○○公司）行使抵押權參與分配，且由該件分配表之記載可知伊有不足清償之債權7,500萬元（此部分金額不含利息及違約金）等語，並提出原法院88年12月24日拍賣期日通知、89年8月2日通知及所附分配表（見本院卷一第49、46至48頁）為證。惟查，上訴人於第14608號執行事件，係於87年7月13日提出上開7,500萬元本票為系爭抵押權之債權證明，聲請行使抵押權，惟依上開分配表可知執行標的之第一順位抵押權人即上訴人與○○○並未由已拍定標的部分之拍定金額獲得債權受償，又該案其餘執行標的業經特別拍賣公告三個月無人應買視為撤回終結，並經原法院於91年1月17日通知上訴人聲明參與分配無從辦理，並經發還本票等文件，此有上訴人於該事件之聲請狀及附件在卷可憑(見本院卷三第385至407頁），並經本院調閱上開執行卷宗查明屬實。再者，系爭7,500萬元本票之發票人並非○○○等2人，上訴人亦未舉證證明其於第14608號執行事件提出之系爭7,500萬元本票，與系爭抵押權擔保之債權有何關聯，是上訴人雖曾以上開本票作為債權證明聲請就第14608號執行事件參與分配等情，仍無法證明系爭抵押權所擔之債權確屬存在。
⒍上訴人另主張○○○公司所有之系爭抵押權共同抵押土地，於法
務部行政執行署臺中分署(下稱臺中行政執行署)91年度營稅執特專字第00000號營業稅法行政執行事件(下稱第00000號事件)執行拍賣，伊亦有提出該7,500萬元本票為債權證明參與分配，而經受償取得2,736萬3,429元，故伊非無債權存在等語，並提出臺中行政執行署100年5月2日中執義91年營稅執特專字第00000號通知（見本院卷一第51頁）、104年3月16日中執義100年度他參字第72號檢還本票等文件函、系爭7,500萬本票及該事件分配表等件（見原審卷第267至277、283至287頁）為證。惟查，第00000號事件係由移送機關財政部臺北國稅局○○分局對執行債務人○○○公司之營業稅法行政執行事件，而就○○○公司所有之土地為行政執行；又依上訴人提出之財政部○○國稅局○○分局000年0月00日函（見本院卷一第195頁），至多僅能證明財政部○○國稅局○○分局曾通知執行標的土地之抵押權人即上訴人行使抵押權。惟上訴人自承其於該案參與分配獲償2,736萬3,429元，所憑者係對執行債務人○○○公司之債權證明文件即系爭7,500萬元本票（見原審卷第393頁），並有上訴人提出之104年3月16日函文及系爭本票（見原審卷第267至271、277頁）在卷可憑，復經本院調閱第00000號事件卷宗查明無誤。而系爭7,500萬元本票之發票人係○○公司與○○○公司，與○○○等2人無涉（見原審卷第277頁），是上訴人於第00000號事件所提出者並非對○○○等2人之債權證明，上訴人雖於該事件有受償情形，仍不能據以證明系爭抵押權所擔保之債權存在。⒎上訴人再主張另案原法院104年度司執字第00000號強制執行
事件(下稱第00000號執行事件)之執行標的包含○○○名下之系爭土地，上訴人於此事件有參與分配並就系爭土地實行抵押權等語。惟查，上開執行事件係由訴外人○○律師即○○公司破產管理人(下稱執行債權人)於104年2月25日依93年度拍字第425號拍賣抵押物裁定聲請拍賣○○○名下系爭土地，另提出相關文件聲請執行○○公司名下其他土地。原法院於000年3月3日發函通知抵押權人即上訴人陳報債權，並於同年3月3日發函通知執行債權人補正對○○○之債權證明，經執行債權人於同年3月16日具狀說明後，原法院於同年4月2日改發函通知執行債權人補正對債務人○○○等2人之債權證明文件。惟執行債權人並未補正，嗣原法院於同年4月27日以執行債權人未補正對○○○等2人之債權證明為由，而裁定駁回執行債權人就○○○所有系爭土地之強制執行聲請。另原法院於104年5月20日通知執行債權人本件關於○○公司名下土地部分，依強制執行法第80條之1規定，拍賣無實益；再於同年6月2日通知執行債權人該案執行終結，並函囑就○○○及○○公司名下土地塗銷查封登記，並經○○市○○地政事務所於000年6月16日函復已塗銷查封登記，此有上訴人提出之原法院000年5月20日通知執行無實益函、同年6月2日囑託塗銷查封登記函、執行債權人同年3月16日陳報狀（見本院卷三第279至283、289至290頁）、被上訴人提出之原法院104年4月2日函、同年4月27日駁回強制執行聲請之裁定（見本院卷三第339至343頁）在卷可憑，且上訴人於該案亦未有提出對○○○等2人之債權證明之情事，以上業經本院調閱第00000號執行事件卷宗查明無誤。可知該案執行債權人對○○○之拍賣抵押物強制執行之聲請業經裁定駁回，上訴人於該案亦未提出對○○○等2人之債權證明。
⒏再查，上訴人就附表一、二之抵押權，曾於100年10月17日均
提出系爭7,500萬元本票為債權證明，向原法院另案聲請裁定准予拍賣抵押物(包含系爭土地)，經原法院各以100年度司拍字第491號、100年度司拍字第490號(分稱第491號、第490號)受理後，命上訴人補正對債務人○○○等2人之債權證明文件，上訴人於000年11月23日就上2事件均提出陳報狀撤回對○○○部分之聲請，並於陳報狀中表明對債務人○○○等2人之債權證明，即為原聲請狀所附債權證明文件影本(即系爭7,500萬元本票)，並無其他證明文件等語，嗣原法院分別於100年12月14日、同年月23日以第491號、第490號裁定駁回上訴人對○○等2公司之聲請；上開裁定駁回理由敘明：上訴人所提出之系爭協議書所載債務人並非○○○等2人，所提出之本票發票人亦非○○○等2人，上訴人未能證明其對○○○等2人有何系爭抵押權所擔保之債權存在等語，此有被上訴人提出之拍賣抵押物聲請狀、第491號、第490號裁定（見原審卷第309至321頁、323至329頁)附卷可佐，並有上2卷宗內之100年11月21日補正通知、100年11月30日補正裁定、陳報狀等件（見本院卷三第367至383頁）附卷可憑，復經本院調閱上開拍賣抵押物事件卷宗查明屬實。則上訴人於第491號、第490號事件中已自承其就系爭抵押權之債權證明文件僅能提出系爭7,500萬元本票，無其他證明文件等語。又其所提出之系爭7,500萬元本票發票人為○○等2公司，並不能證明其對○○○等2人有債權存在，已如前述。則上訴人於上開非訟事件亦未舉證證明系爭抵押權所擔保之債權存在。
⒐末查，B抵押權之原抵押權人○○○已於111年5月24日死亡，有
其個人基本資料附卷可憑(見本院限閱卷第5頁)；A抵押權之原抵押人○○○部分，亦經上訴人陳明不聲請傳訊為證(見本院卷一第375頁)。綜上各節，上訴人所舉各項證據均不足以證明其所主張系爭抵押權所擔保之借款、支票或票據利益償還請求權存在。
㈣系爭抵押權登記之存續期間屆至：
⒈查系爭抵押權為最高限額抵押權，存續期間均為自82年5月3
日至83年5月3日止，有系爭土地登記謄本附卷可稽（見原審卷第21至33頁），則系爭抵押權至83年5月3日存續期間屆滿即歸於確定。
⒉上訴人雖依84年1月27日簽訂之系爭協議書第3條約定，主張
系爭抵押權存續期間，業經○○○等3人同意○○○等2人延長抵押權存續期間，系爭抵押權存續期間尚未屆至等語。惟最高限額抵押權契約所記載之存續期間涉及最高限額抵押權擔保之債權何時確定，屬設定登記內容之一部分，應以土地登記簿之記載為準，系爭協議書固有約定延長抵押權存續期間，然渠等辦理變更抵押權人登記時，並未就抵押權存續期間作變更登記，此有上開土地登記謄本及上訴人提出之他項權利證明書、他項權利移轉變更契約書（見原審卷第231至265頁）在卷可憑。則系爭協議書之約定，並不生變更該抵押權登記存續期間之效力。系爭抵押權之存續期間既登記為「自82年5月3日至83年5月3日」，則應以83年5月3日為債權確定之時間，上訴人主張系爭抵押權存續期間尚未屆至，即不可採。㈤被上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，為有理由：
⒈按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段亦有明文。
⒉上訴人雖主張系爭抵押權擔保之借款、支票或票據利益償還
請求權存在，惟並未舉證抵押權人對抵押債務人○○○等2人有何發生於系爭抵押權登記存續期間之債權存在，被上訴人主張系爭抵押權擔保之債權不存在，即屬可信。系爭抵押權之債權既已確定不存在，依抵押權之從屬性原則，系爭抵押權即已消滅。
⒊被上訴人主張其前以其將系爭土地借名登記於○○○名下等情
為由，對○○○之繼承人訴請返還借名登記之系爭土地，經前案判決○○○之繼承人應將系爭土地辦理繼承登記後，移轉所有權登記予被上訴人確定等情。上訴人雖否認系爭土地原係被上訴人借名登記於○○○名下，並抗辯前案確定判決對其不生既判力及爭點效云云。惟不論系爭土地移轉登記於被上訴人名下之原因為何，系爭土地所有權既已移轉登記予被上訴人，被上訴人自得依法行使所有權人之權利。而系爭抵押權既已消滅，被上訴人主張系爭抵押權登記之存在，已妨害其就系爭土地所有權之圓滿行使，亦屬可採。被上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，即屬有據。
⒋上訴人雖主張被上訴人行使民法第767條第1項中段規定之權
利，違反民法第148條規定，構成權利濫用及權利失效，應不得行使其權利云云。惟查，系爭土地係於113年5月21日始以判決移轉為登記原因，辦理所有權移轉登記予被上訴人，被上訴人隨即於同年6月24日依民法第767條第1項中段規定提起本訴（見原審卷第11頁起訴狀上法院收文章），應係基於所有權人地位行使權利，自難認有何權利濫用及權利失效情事，上訴人抗辯被上訴人不得行使其權利，應無可採。
五、從而，被上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認與判決結果均不生影響，爰不逐一論駁，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 114 年 10 月 28 日
民事第五庭 審判長法 官 黃綵君
法 官 陳宗賢法 官 張瑞蘭正本係照原本作成。
如不服本判決，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書狀（均須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 陳宜屏中 華 民 國 114 年 10 月 28 日附表一：（日期為民國，幣別為新臺幣，下同）編號 抵押權設定標的(○○市○○區) 所有權人 抵押權設定內容 1 ○○○段000-00號 林勝新 權利種類：抵押權 登記日期：00年0月00日 字號：霧字第000000號 權利人：○○○ 債權額比例：2分之1 擔保債權總金額：最高限額1億2千萬元 存續期間：自00年0月0日至00年0月0日 清償日期：依照各個契約約定 利息（率）：依照中央銀行放款利率 遲延利息（率）：依照各個契約約定 違約金：依照各個契約約定 債務人及債務額比例：○○○、○○興業股份有限公司 權利標的：所有權 權利登記次序：0008 設定權利範圍：全部1分之1 設定義務人：○○○ 共同擔保地號：○○○段000-00、000-00、000-00、000-000、000-000、○○段000 2 ○○○段000-00號 3 ○○○段000-00號 4 ○○○段000-000號(分割自同段000-00地號土地) 5 ○○○段000-000號(分割自同段000-00地號土地) 6 ○○段000號（重測前地號：○○○段0000-0地號）
附表二：
編號 抵押權設定標的(○○市○○區) 所有權人 抵押權設定內容 1 ○○段000號（重測前地號：○○○段0000-00地號） 林勝新 權利種類：抵押權 登記日期：00年0月00日 字號：霧字第000000號 權利人：○○○ 債權額比例：2分之1 擔保債權總金額：最高限額3,000萬元 存續期間：自00年0月0日至00年0月0日 清償日期：依照各個契約約定 利息（率）：依照中央銀行放款利率 遲延利息（率）：依照各個契約約定 違約金：依照各個契約約定 債務人及債務額比例：○○○、○○○業股份有限公司 權利標的：所有權 權利登記次序：0000 設定權利範圍：全部1分之1 設定義務人：○○○ 共同擔保地號：○○段000、000、000、000、000（註1） 2 ○○段000號（重測前地號：○○○段0000-00地號） 3 ○○段000號（重測前地號：○○○段0000-00地號） 註1：○○段000、000地號，重測前地號：○○○段0000-00、0000-00，為○○ 公司之共同抵押物